臺灣板橋地方法院民事判決 100年度簡上字第181號上 訴 人 許須美訴訟代理人 張漢民被 上訴人 李 淬
余念潔王庭瑞陳順杰王鴻祥應小梅蔡鴻志余曼莉上8 人共同訴訟代理人 陳伯勳
周國華被 上訴人 鍾勝宏
林錦香劉宏鎮廖季涵上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國101 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人鍾勝宏、林錦香、劉宏鎮經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠、上訴人於民國53年7 月20日購買新北市○○區○○段274 地號土地（下稱系爭土地）及同段267 地號土地（重測前分別為潭墘段潭墘小段119-32、119-67地號）之應有部分各5 分之1 。系爭土地已辦理所有權移轉登記，但同段267 地號土地則尚未辦理所有權移轉登記。
㈡、新北市○○區○○路1 段50巷2 號建物，為被上訴人鍾勝宏所有；該50巷6 號建物，為被上訴人林錦香所有，坐落之基地均為新北市○○區○○段○○○ ○號土地。該50巷62號2 樓建物，為被上訴人劉宏鎮所有；該50巷62號3 樓建物，為被上訴人李淬所有；該50巷62號4 樓建物，為被上訴人廖季涵所有；該50巷62號5 樓建物，為被上訴人余念潔所有；該50巷62號6 樓建物，為被上訴人王庭瑞所有；該50巷62號7 樓建物，為被上訴人陳順杰所有；該50巷62號8 樓建物，為被上訴人王鴻祥所有；該50巷62號9 樓建物，為被上訴人應小梅所有；該50巷62號10樓建物，為被上訴人蔡鴻志所有；該50巷62號11樓建物，為被上訴人余曼莉所有，坐落之基地均為新北市○○區○○段○○○ ○號土地，與上訴人所有之系爭土地相鄰。被上訴人之上開建物1 樓大門位於新北市○○區○○段252 、260 地號土地邊緣，被上訴人出大門第1 腳即使用上訴人所有之系爭土地，倘未使用系爭土地出入，上開12筆建物即無利用價值，被上訴人自因使用系爭土地而受有利益。被上訴人並在上訴人所有之系爭土地臨永和路1 段之部分，建不鏽鋼柵欄，標明不准外人進出，公然占有，專以損害系爭土地為目的，被上訴人此等行為既屬侵權行為，亦屬公然不當得利。
㈢、被上訴人並未向上訴人承租系爭土地，應無民法第126 條規定之適用。是以被上訴人所有之上開建物，無論於81年1 月
1 日及83年5 月29日房屋第1 次所有權登記，或買賣而繼受為所有權人，均應自84年1 月1 日起至98年12月31日止，於15年內使用上訴人所有之系爭土地，為不當得利，亦屬侵權行為。查系爭土地面積為59.20 平方公尺，上訴人之應有部分為5 分之1 ，換算面積為11.84 平方公尺，依土地法第97條規定，應按申報地價年息百分之10計算其相當於土地租金之使用費，則被上訴人於15年間使用系爭土地之費用計算如下：
⒈84年1 月1 日起至85年12月31日止，每平方公尺申報地價為
新臺幣（下同）2 萬2588.80 元，2 年土地使用費共53490.28元。
⒉86年1 月1 日起至88年12月31日止，每平方公尺申報地價為
2 萬3424元，3 年土地使用費共8 萬3202.05 元。⒊89年1 月1 日起至92年12月31日止，每平方公尺申報地價為
2 萬3425元，4 年土地使用費共11萬940.80元。⒋93年1 月1 日起至95年12月31日止，每平方公尺申報地價為
2 萬3424元，3 年土地使用費共8 萬3202.05 元。⒌96年1 月1 日起至98年12月31日止，每平方公尺申報地價為
2 萬3453元，3 年土地使用費共8 萬3305.06 元。
㈣、上述15年土地使用費合計41萬4140.24 元，被上訴人所有之上開12筆建物，平均每筆建物應負擔3 萬4511元，上訴人請求被上訴人分別給付。又系爭土地於99年1 月1 日之每平方公尺申報地價為2 萬4726.40 元，被上訴人所有之12筆建物，平均每筆建物應負擔土地使用費2439元，如申報地價經政府依法增減者，應另依增減之地價年息百分之10計算土地使用費，上訴人請求上訴人應分別給付上訴人3 萬4511元，及自99年1 月1 日起，按年給付上訴人2439元，如申報地價增減者，另依申報地價年息百分之10計算之費用，應屬適法允當。
㈤、重測前之潭墘段潭墘小段119-3 、119-28、119-29、119-30、119-33、119-32、119-67地號土地中，119-32、119-67地號土地為庭院建地，其他5 筆土地於53年間興建永和路1 段
56、56-1、56-2、56-3、56-4號2 層或3 層獨棟建物。上開
7 筆土地於81年間重測後分別為水源段269 、270 、271 、
272 、273 、274 （即系爭土地）、267 地號土地，系爭土地及同段267 地號土地由5 住戶各取得5 分之1 應有部分供作庭院建地使用。82年間，上開水源段269 地號土地合併為水源段260 地號土地，地上興建永和路1 段62號2 至11樓，分別由被上訴人劉宏鎮等10人取得建物所有權；至於上開水源段270 、271 、272 、273 地號土地則合併為水源段252地號土地，地上興建永和路1 段50巷2 號及6 號，分別由被上訴人鍾勝宏及林錦香取得建物所有權。而系爭土地及同段
267 地號土地，繼續供永和路1 段62號2 至11樓、同段50巷
2 號、6 號，共計12戶作為庭院使用，絕非既成道路。且上開水源段260 地號土地，於77年間由訴外人洪炳輝興建永和路1 段62號11層大樓時，侵占上訴人所有之系爭土地及同段
267 地號土地。上訴人已於77年5 月2 日向臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）永和分局提出侵占及妨害自由之告訴，亦構成不當得利及侵權行為，足見上訴人確有提出異議出面阻止在案，被上訴人劉宏鎮等10人應繼受返還不當得利或賠償侵權行為損害之責任。被上訴人雖抗辯上訴人於提出告訴時已自認系爭土地有地役權存在可供通行使用云云，惟系爭土地係庭院用地，為上訴人所有，有所有權及使用權，不可能將所有權及使用權誤為地役權使用。又系爭土地地目為「建」，復曾經臺北縣永和市公所（現改制為新北市永和區公所，以下同）劃定都市計畫土地使用分區為商業區，依土地法第43條規定，系爭土地為商業區之建築用地，有絕對效力。又系爭土地係袋地，僅供被上訴人12戶使用，並非供不特定公眾通行所必要。況系爭土地曾經向銀行辦理抵押貸款，足證系爭土地為商業區庭院建物用地，方得用以抵押貸款，如係巷道使用，應不可能抵押貸款。
㈥、依本院向各該相關主管機關函查之結果，即內政部100 年10月26日內授營工程字第1000208657號函、新北市政府地政局
100 年10月24日北地測字第1001488140號函、新北市政府工務局100 年11月4 日北工養二字第1001537426號函，均明示都市土地依都市計畫相關法令辦理土地編定使用，且所謂巷道，首須為不特定之公眾通行所必須，其次於供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，則依新北市政府工務局
100 年11月4 日北工養二字第1001537426號函覆本院之結果，被上訴人劉宏鎮等10人於○○區○○段○○○ ○號土地上所有之永和路1 段62號2 至11樓建物，依法應於同段259 地號道路地即永和路1 段62號及72號巷道進出；被上訴人陳勝宏等2 人於○○區○○段○○○ ○號土地上所有之永和路1 段50巷2 、6 號房屋，依法得自由於同段244 、246 地號即永和路1 段72巷道進出，被上訴人所有之房屋，絕無通行系爭土地之必要，不構成民法第787 條規定所定之必要通行權。
㈦、系爭土地重測前後及現在，土地登記地目均為「建」，經依土地法第81條規定編定為商業區建築用地，係土地法第2 條所定之第1 類建築用地，依臺灣省政府民政廳36年7 月29日叁陸午艶民地甲字第150 號代電，地目「建」為庭院用地，即法律規定商業區庭院建築用地，現實為庭院使用，依土地法第43條規定有絕對效力，絕非地目「道」之現有巷道地，上訴人依上開登記所有之權利受憲法第15條規定保護。則被上訴人所提出之新北市政府工務局100 年5 月10日北工養二字第0000-000000 號函稱：「經查旨開地號土地係屬本府城鄉局依原臺灣省建築管理規則規定於77定—永—03—495 號建築線指示案認定在案之現有巷道範圍內。」等語，屬認定系爭土地為現有巷道之行政命令，與憲法第15條、土地法第
2 條、第43條及第81條規定相牴觸，依憲法第172 條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」，其認定之現有巷道應屬無效，且有偽造文書、圖利他人、瀆職之刑責，顯屬違誤。
㈧、系爭土地前雖經臺北縣政府（現已改制為新北市政府，以下同）城鄉發展局認定為巷道。惟依新北市永和區公所100 年
3 月11日新北永工字第1000002579號函之說明欄第3 項：「依市區道路條例第4 條，市區道路主管機關，在中央為內政部，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、第4 項：「行政院74.5.23 臺74內第9420號函，查既成道路之認定，涉及人民權利義務，宜由道路主管機關認定而不宜授權道路管理機關辦理，避免發生爭議時道路管理機關難以處理。」等內容所示，系爭土地是否為既成巷道，應由道路主管機關新北市政府即改制前之臺北縣政府認定。故臺北縣政府城鄉發展局以77定—永—03—495 號、78定—永—03—1933號建築指示案認定系爭土地為既成巷道，均係逾越權限之濫權瀆職，依行政程序法第8 條、第18條、第111 條第6 款規定，係無管轄權之機關作成之行政處分，應屬無效。
㈨、依新北市政府永和區公所100 年12月6 日新北工字第0000000000函，系爭土地之都市計畫土地使用分區，已經臺北縣永和鎮於61年5 月9 日修訂都市計畫編訂為「商業區」，係土地法第2 條所規定之建築用地、庭院使用土地，絕非同條所定之交通水利用地或巷道使用土地。且依臺北縣永和市公所99年10月18日（99）北縣第03361 號及臺北縣永和市公所都市計畫土地使用分區證明書所示，系爭土地於98年3 月17日經永和都市計畫細部計畫案定為商業區庭院建築用地之「商業區」，則依中央法規標準法第18條規定，法規之適用應從新，故系爭土地之使用，應依上開最新擬定之都市計畫細部計畫定之，即為商業區庭院建築用地，故臺北縣政府城鄉發展局於77定—永—03—495 號、78定—永—03—1933號建築線指定案中認定系爭土地為既成巷道，業經新法即98年3 月17日永和都市計畫細部計畫廢止。
㈩、被上訴人雖另抗辯臺北縣永和市公所77年3 月21日永服字第55116 號證明記載系爭土地為供公眾通行之巷道云云，惟此經新北市永和區公所於100 年1 月12日以新北永工字第0990044695號函敘明上開證明書「並非證明是否為既成道路」而予以明確否認。再依市區道路條例第4 條規定及行政院74年
5 月23日台74內9420號函釋意旨，系爭土地是否為通行巷路，應由新北市政府即改制前之臺北縣政府認定，中和地政事務所無認定之權限，土地建物複丈規則對此亦有明訂，是以依行政程序法第8 條、第18條、第111 條第6 款規定，中和地政事務所對此無相關權責。故中和地政事務所100 年1 月21日複丈成果圖雖記載系爭土地供通行巷道使用，應係偽造公文書，有濫權瀆職之違誤而不足採。況本院簡易庭於99年12月22日以板院輔民節99板簡字第2107號函知中和地政事務所之主旨為「請派員於民國100 年1 月21日上午10時至臺北縣永和市○○段○○○ ○號及252 地號，260 地號土地及坐落其上建物門牌號碼：永和市○○路○ 段○○巷○ 號、6 號、62號2 至11樓房屋會同本院測量」，並無要求認定系爭土地供通行使用之狀況。中和地政務事務所100 年1 月21日複丈成果圖記載系爭土地系供通行使用，不符事實、法令，亦係濫權瀆職及偽造公文書，主要目的係專為損害上訴人，原審判決以之採為認定事實之依據，判決即有認事用法不符法令之違誤。為此，爰依不當得利及侵權行為之法律關係提起本訴等情（上訴人於原審聲明：被上訴人應分別給付上訴人3 萬4511元，及自99年1 月1 日起，按年給付上訴人2439元，如申報地價增減者，另依申報地價年息百分之10計算，原審駁回上訴人之請求而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
、並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人每人應給付上訴人3 萬4511元，返還不當得利，亦
侵權行為損害賠償，並自99年1 月1 日起，每年返還不當利，亦損害賠償2439元，如申報地價增減者，另依申報地價年息百分之10計算。
二、被上訴人答辯略以：
㈠、被上訴人應小梅、王庭瑞於原審答辯略以：⒈系爭土地固屬上訴人所有，惟應屬供不特定人通行之既成道
路，按「公用地役權其意旨依法實務見解認為土地如成通路，供公眾通行且已達數10年之久時，則自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在」，此有最高行政法院45年判字第
8 號判例，57年判字第32號判例及73年度判字第1222號判決意旨可參。而司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書認為有公用地役關係之既成道路應要具備下列3 要件：①首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；③須經歷之年代久遠而未曾中斷。被上訴人名下所有緊臨系爭土地之建物（即建物門牌：永和市○○路○ 段○○號9 樓，地號：
永和市○○段○○○ 號）係77年間起造，而於79年7 月28日完工取得建管單位核發之使用執照，據該建物建築執照備考欄內載：「申請人附有永和市公所77.3.21.永服字55116 號證明既成道路供公眾通行20年以上」等語，又據該建物使用執照圖其中都市計劃圖乙欄內載該地為既成道路，此有臺北縣政府工務局核發之建築執照（附建築線指示申請書圖）暨使用執照圖可證。而系爭土地於97年已為既成道路，為被上訴人進出自有房屋唯一必要出入口，時間且達20年以上。無論被上訴人等長期通行系爭土地亦或政府早年即於系爭土地暨該地上面設有水溝、路燈、監視器等公共設施，上訴人均無阻止之情事。足證系爭土地已然具備公用地役關係，確屬既成道路，殆無疑義。
⒉上訴人另指被上訴人於系爭土地臨永和路1 段部份，建不銹
鋼柵欄，標明不准外人進出，公然占用不當得利云云，亦與事理均有未符。查上訴人所指不鏽鋼柵欄係設於他人所有○○○區○○段○○○ ○號土地之上，並非設於系爭土地之上。
且上訴人所指前揭地點固有設置不鏽鋼柵欄，惟該不鏽鋼柵欄為被上訴人取得系爭房屋產權前之既有設施，並非被上訴人所為，且該柵欄並無標明「不准外人進出」字樣，亦未加鎖，1 天24小時常開，全無控管設施，任何不特定人皆可通行無阻。至該柵究係其他被上訴人所設、或係其他外人所設、甚或上訴人所設用以栽贓嫁禍被上訴人，被上訴人迄仍無從得而知之。茲上訴人未能具體舉證以實其說，空口誣為被上訴人所設，顯與事理不符且有違論理證據法則。
⒊退萬步言，縱然上訴人所述俱屬真實，亦無請求不當得利相
關法律之適用。按「依不當得利之法則請求返還不當得利以無法律上之原因而受利益致他人受有損害為要件」，此有最高法院62年台上字第1893號判例意旨可參。系爭土地既為具有公用地役關係之既成道路，上訴人就被上訴人常年通行系爭土地之作為，依法即無請求不當得利相關法律之適用，是縱上訴人確能證明該不鏽鋼柵欄確為被上訴人中任何人所設置，上訴人僅能本於物上請求權依法要求設置該柵欄之人於限期內拆除該物，惟對被上訴人為進出入自有房屋通行系爭土地之必要作為，應無返還不當得利請求權，其理已然至為明確。次按「租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。」，又「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之10為限。」，「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酎基地之位置，工商業繁榮程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租相比較，以為決定。」，此有土地法第97條規定暨最高法院49年台上字第1730號判例、72年台上字第2739號判例意旨可參。是縱上訴人請求返還不當得利之訴為有理由，惟其請求自84年1 月1 日起迄98年12月31日止長達15年按申報地價年息百分之10計算之不當得利價金，已與法理、實務均有未合，併此敘明。
⒋並於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回。
㈡、被上訴人林錦香、李淬、廖季涵、余念潔、陳順杰、王鴻祥、蔡鴻志、余曼莉於原審答辯略以：
⒈系爭土地登記地目固為建地，且依都市計劃使用分區係屬商
業區用地，惟該地早於77年被上訴人所有房屋（即土地地號：臺北縣永和市○○段○○○ ○號，建物門牌：臺北縣永和市○○路○ 段○○號1 至12樓，大樓名稱：漢宗大樓）起造當時，即因「供公眾通行20年以上」，經臺北縣永和市公所證明係屬既成道路，此有該市公所77年3 月21日永服字5516號證明書可證。又系爭土地自77年間經明定為既成道路後迄今又歷22年，是縱上訴人主張系爭土地依法確非既成道路，恐因罹於時效完成於法已無請求權可言。況系爭土地苟非既成道路，為何上訴人所有房屋起造前以系爭土地為惟一出口之建築圖說暨申請書類得能於起造暨完工時先後通過臺北縣政府工務局層層審核發給建築執照暨使用執照，並憑向地政機關辦理建物保存登記在案？⒉次查，被上訴人所有房屋（即漢宗大樓）管理委員會主任委
員即訴外人王立信（亦即被上訴人王庭瑞之父）為建築師，執業近40餘年且在文化大學、淡江大學兼任講授相關課程，熟諳相關建築法令規範，再被上訴人既本於王立信建築師所提供專業判斷，暨信賴政府建築管理暨地政登記制度，並於價購前揭房地時確經調取相關地籍、建管資料審慎評估，確認系爭土地確屬既有道路，而前揭房屋產權、住居、通行等相關法益均屬安全無虞後始給付價款購買該屋，是被上訴人之上揭房屋產權暨其一切正當法益，當受國家法律適切之保護，此與系爭土地是否為袋地、絕地、建地、商業用地全然無涉，其理至明。再查，上訴人所指系爭土地臨永和路1 段部份（○○○區○○段○○○ 號地號土地之上）所建不鏽鋼柵欄確非被上訴人所設置，詎上訴人猶未能具體舉證以實其說，空言誣指該不鏽鋼柵欄係被上訴人等所設，顯已違反論理證據法則且與事理均有未符。
⒊觀諸上訴人於本院板橋簡易庭99年度司板簡調字第779 號乙
案所檢附上訴人與訴外人楊希古、強樹楷間之53年7 月12日房屋土地賣買契約書第13條特約條款㈡記載：「本建物（按：即臺北縣永和市○○路○ 段○○○○號）進出路為119-32（按：即系爭土地）、119-9 地號各取得共有權5 分之1 ……，各有通行權。」等語以觀，可見該建物基地為臺北縣永和市○○段潭墘小段119-28地號與同具通行權之同小段119-3 地號併為臺北縣永和市○○段○○○ ○號，旋合作改建為大樓，上開2 地之位置即被上訴人林錦香、鍾勝宏所有房地之所在。另119-33地號基地與多筆土地合併為水源段260 地號土地，旋興建現為其餘被上訴人所有之11層大樓（門牌號碼為永和路1 段62號），足證被上訴人行使通行權於法有據，並無不當得利或侵權行為之情事。
⒋依據內政部89年3 月8 日（89）內地字第8904144 號函釋見
解，既成巷道係指現有道路，合先陳明。本院函查系爭土地是否屬既成道路（即現有巷道）乙節，業獲新北市政府工務局以100 年5 月13日北工養二字第0000-000000 號函覆：「……經查旨開地號土地為屬本府城鄉局依原臺灣省建築管理規則規定於『77定—永—03—495 號』建築線指示案認定在案之現有巷道……」等語。另據臺北縣建築管理規則第1 章第2 條規定：「本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道，……前項第1 款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」。茲系爭土地既屬經政府主管機關認定為有公用地役關係之既成巷道，且政府相關主管機關為便利公眾通行、整修市鄉道路環境，歷來已於系爭現有巷道上為必要之改善養護（如鋪設柏油路、安置路燈照明等）。再據本院100 年1 月21日勘驗筆錄亦記載：「該筆土地地上鋪設柏油，緊鄰土地有3 棟建物（分別○○○區○○路○ 段及62號2 至11層RC建物、同路段50巷
2 號13層RC建物及同段48號13層RC建物）前開第1 棟建物1樓門口門牌為62號2 樓至11樓，第2 棟建物及門牌50巷2 號
1 樓、同巷6 號1 樓等共12戶房屋經由上開柏油路為出入口。」等語。另據新北市政府中和地政事務所100 年1 月27日複丈成果圖復載明：「1.現依法院執事人員指示測量。2.○○○區○○路○ 段○○巷○ 號○ 號及62號2 至11樓房屋，現場供通行用柏油路及磁磚區域面積，經現實地勘查及測○○○區○○段○○○ 號全部供通道使用（如斜線所示），面積為權狀面積59.20 平方公尺。」等語，可證系爭土地確屬現有巷道，殆無疑義。
⒌系爭土地確屬現有巷道，復經本院函請新北市政府工務局於
100 年5 月13日以北工養二字第0000-000000 號函說明綦詳，亦與上訴人所質疑之「測量現況平面圖記載」有無違誤無涉。系爭土地縱屬現有巷道，惟上訴人所有之系爭土地應有部分，於未徵收、讓售前既登記於上訴人名下，上訴人依法自得任為處分，不受干預。主管機關新北市政府城鄉發展局基於上揭函文所述理由就系爭土地依法認定為現有巷道，並未違反憲法暨土地法之規定，亦未剝奪上訴人所應受憲法保障之財產權。況系爭土地苟經讓售、徵收，或供抵稅、甚或作為容積率移轉，均可獲致相當之價金，並不致因經認定為現有巷道影響上訴人所有權之行使而損及上訴人於法應有之權益。
⒍至上訴人舉證主張「系爭土地為商業區庭院建築用地，方得
抵押貸款，如係巷道，不可能抵押貸款」云云，更與事理均有未洽，理由如後：⑴金融機構承作貸款業務，非以提供擔保品為必要條件，任何銀行均有辦理信用貸款業務，是縱無擔保亦可取得銀行貸款，遑論原證27所指借款人均為系爭土地之共有人。⑵再上訴人所提原證27土地登記簿謄本內載其他共有人均非僅就系爭持分土地供擔保，而係以其主建物房屋暨其所坐落土地為主擔保，再配合系爭土地應有部分為副擔保品向銀行貸款，此與金融機關授信辦法並未牴觸。況該等本金最高限額抵押權之設定係物權而非主債權，上訴人迄未列舉具體明確事證說明其他共有人僅就其所有系爭土地應有部分供擔保設定抵押權究可獲致金融機關核貸若干金額之借款，亦未列舉具體明確事證說明系爭土地如屬現有巷道則無法向金融機關借款，豈可僅憑其所提陳其他共有人就其所有房地併同系爭土地應有部分供金融機關設定抵押之登記簿謄本，即空言主張「系爭土地為商業區庭院建築用地，方得抵押貸款，如係巷道，不可能抵押貸款」，上訴人上揭論述未僅顯違論理證據法則，且與事理均有不符。
⒎並於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回。
㈢、上訴人上訴後，被上訴人廖季涵、余念潔、李淬、王庭瑞、陳順杰、王鴻祥、應小梅、蔡鴻志、余曼莉除援用原審答辯之理由外，另補充如下：
⒈系爭土地是否為具有公用地役關係之既成巷道，業經本院函
詢新北市永和區公所，並據該所覆稱：「公用地役關係之既成巷道之職掌機關為新北市工務局。」等語，新北市工務局並分別以100 年5 月13日北工養二字第1000372734號函覆稱：「……經查旨開地號土地為屬本府城鄉局依原臺灣省建築管理規則規定於（77定—永—03—495 號）建築線指示案認定在案之現有巷道……」等語；以100 年11月14日北工養二字第0000-000000 號函覆稱：「既成巷道（道路）為凡公私有土地為『實際』『公眾通行』之道路之謂」、「故有關既成道路要素無涉及土地地目問題，故土地登記地目為『建』之土地要素及相關地目變更事宜，尚無涉既成道路構成要素之影響。」等語。系爭土地之使用分區固為商業區，此原係新北市政府就系爭土地上建物應作何使用之規劃管制，既成巷道並非建物，非其規劃管制範疇，上訴人援引系爭土地之使用分區證明，主張系爭土地非既成巷道，進而憑空論斷「新北市政府城鄉局77定—永—03—495 號建築指示案認定系爭土地為既成巷道即屬違法、無效，且有偽造文書、圖利他人、瀆職」，即於法無據。準此，被上訴人於政府機關未撤銷上揭處分前、依法應受相關之信賴保護。
⒉系爭土地登記之地目雖為建，亦不能否定系爭土地確為既成
巷道而具公用地役關係之性質，此外上訴人並未舉證系爭土地供眾人通行之初，其已出面阻止之事實，僅於數10年之後，要求出入須經系爭土地之被上訴人等給付等同租金之不當得利價金，實不能認上訴人已有於法定期間內阻止公眾通行於系爭土地之情事。再上訴人所共有之系爭土地既有公用地役關係存在，則其與國家間之補償關係，即屬公法上之權利義務，要無私法上不當得利或侵權行為之問題。
⒊系爭土地臨永和路1 段部分（即永和市○○段○○○ ○號土地
之上）所建不鏽鋼柵欄確非被上訴人所設置乙節，以及上訴人上訴意旨稱新北市政府城鄉發展局認定系爭土地為既成道路為行政命令，有違憲法第15條及土地法第2 條、第43條、第81條之規定而屬無效，有偽造文書、圖利他人及瀆職之刑責，顯屬違誤等情，已經原審判決理由及被上訴人於原審論述綦詳，上訴意旨猶未具體舉證以實說，列舉被上訴人等刻意捨棄其它出入之途徑而通行系爭土地之具體事證，徒空言並虛捏上揭事實理由，其認事暨法律見解顯已違反證據及論理法則，並無理由。
⒋並聲明：上訴駁回。
㈣、被上訴人鍾勝宏、劉宏鎮於原審及本院均未提出任何書狀或到庭陳述。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭土地之地目為「建」，面積59.20 平方公尺，係由上訴人於53年11月9 日登記取得應有部分5 分之1 之所有權（並有調解卷第24頁所附之土地登記第二類謄本1 份為證）。
㈡、系爭土地地上鋪設柏油，緊鄰土地有3 棟建物（分別為新北市○○區○○路1 段62號2 至11樓鋼筋混凝土造建物、同路段50巷2 號13樓鋼筋混凝土造建物及同路段48號13樓鋼筋混凝土造建物），前開第1 棟建物門牌為同路段62號2 樓至11樓，第2 棟建物門牌為50巷2 號，第3 棟建物門牌號碼為50巷6 號，共12戶住戶係經由上開柏油路為出入口通行系爭土地（並有原審卷第73至81頁所附之勘驗筆錄1 份及照片13張為證）。
㈢、新北市○○區○○路1 段50巷2 號建物，為被上訴人鍾勝宏所有；該50巷6 號建物，為被上訴人林錦香所有，坐落之基地均為新北市○○區○○段○○○ ○號土地。該50巷62號2 樓建物，為被上訴人劉宏鎮所有；該50巷62號3 樓建物，為被上訴人李淬所有；該50巷62號4 樓建物，為被上訴人廖季涵所有；該50巷62號5 樓建物，為被上訴人余念潔所有；該50巷62號6 樓建物，為被上訴人王庭瑞所有；該50巷62號7 樓建物，為被上訴人陳順杰所有；該50巷62號8 樓建物，為被上訴人王鴻祥所有；該50巷62號9 樓建物，為被上訴人應小梅所有；該50巷62號10樓建物，為被上訴人蔡鴻志所有；該50巷62號11樓建物，為被上訴人余曼莉所有，坐落之基地均為新北市○○區○○段○○○ ○號土地。上開12筆建物所坐落之土地與系爭土地相鄰，且均無占用系爭土地（並有調解卷第26至40頁所附之建物登記第二類謄本12份為證）。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人無權占有、使用系爭土地等情，固據其提出土地登記第二類謄本、地價第二類謄本、建物登記第二類謄本、地籍圖謄本、土地複丈成果圖、都市計畫土地使用分區證明書、存證信函、買賣契約書、照片等件為證，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、系爭地號土地是否為既成道路而有公用地役關係？㈡、上訴人依民法第179 條、第184 條規定，請求被上訴人分別應給付3 萬4511元之本息，有無理由？本院判斷如下：
㈠、爭點1 ：系爭土地是否為既成道路而具有公用地役關係？⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用、收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400 號解釋文及解釋理由書參照）。又系爭土地是否屬既成道路而具有公用地役關係，涉及系爭土地供通行之狀況是否符合司法院大法官會議釋字第400 號解釋文及解釋理由書所揭櫫之上開3 要件，而屬事實認定之問題，縱經行政機關對此節表示意見，法院並非當然受其拘束，仍應依卷內證據資料，綜合全辯論意旨審認判斷之，合先敘明。
⒉經查，被上訴人抗辯系爭土地為既成道路而具有公用地役關
係等其，雖為上訴人所否認，然系爭土地現鋪設柏油供公眾通行使用一節，業經原審勘驗屬實，並有勘驗筆錄1 份及照片13張為證（見原審卷第73至81頁）。上訴人亦陳稱：伊於53年間購買系爭土地（按：重測前為潭墘段潭墘小段119-32地號，此觀調解卷第24頁之土地登記第二類謄本1 份即明）時，系爭土地即已供庭院使用等語（見調解卷第112 頁），核與上訴人與楊希古、張樹楷於53年7 月12日所簽訂之房屋土地賣買契約書第13條特約條款㈡約定：「本建物進出路為119-32、119-9 地號各取得共有權5 分之1 ，使用範圍5 家所有，各有通行權。」等語相符（見調解卷第119 頁），足見系爭土地至少於53年間起即已供作通行使用無疑。復觀諸臺北縣永和市公所業以77年3 月21日永服字第55116 號證明書證明系爭土地供公眾通行20年以上，此有建築線指示申請書圖及上開證明書各1 紙為憑（見調解卷第70頁、原審卷第83頁），新北市政府工務局亦以100 年5 月10日北工養二字第1000372734號函稱：「經查旨揭地號土地（按：即系爭土地）係屬本府城鄉局依原臺灣省建築管理規則規定於『77定—永03—495 號』建築線指示案認定在案之現有巷道範圍內。」等語（見原審卷第168 頁）。綜觀上情足堪認定系爭土地供不特定之公眾通行已逾40年，所經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始。上訴人復無法舉證證明系爭土地所有權人於公眾通行之初有阻止或供不特定之公眾通行曾有中斷之事實，因認系爭土地之使用情形確實符合上述3 要件而屬既成道路且具有公用地役關係，灼然至明。
⒊上訴人雖主張臺北縣永和市公所所核發之上開供公眾通行證
明書無法證明系爭土地為既成道路云云，並提出新北市永和區公所100 年1 月12日新北永工字第0990044695號函為證（見原審卷第102 頁）。然觀諸上開新北市永和區公所函文說明欄2 記載：「有關本所77年3 月21日永服字第55116 號函，本所僅依戶政事務所對於該巷道兩端居民設籍時間或門牌編定時間證明，顯示該巷道供公眾通行使用年限，並非證明使否為既成道路，另既成道路相關問題，台端可逕詢新北市政府工務局。」等語，足見上開證明書固未能逕予認定系爭土地使否為既成道路，惟仍係臺北縣永和市公所針對系爭土地供公眾通行之狀況所出具之意見，且屬公文書，上訴人既未舉證證明上開證明書有關供公眾通行之認定有何違法或不當，本院自得作為認定事實之參考。上訴人另主張：系爭土地登記地目為「建」，且劃定為商業區，自無法成為既成道路云云。然既成道路之認定要屬事實認定之問題，倘符合司法院大法官會議釋字第400 號解釋文及理由書所揭櫫之3 要件，即得認定為既成道路，業如前述，故當與系爭土地之登記地目或使用分區均無涉。新北市政府工務局亦以100 年11月4 日北工養二字第1001537426號函覆略以：「有關既成道路要素無涉及土地地目問題，故登記地目為『建』之土地要素及相關地目變更事宜，尚無涉既成道路構成要素之影響。」等語（見本院卷第101 頁），而同此見解。是以上訴人上開主張容有誤會，尚難採信。上訴人再主張：系爭土地僅有被上訴人之12戶住戶有通行之必要，並非供不特定人通行所必要云云。然除被上訴人之12戶住戶有通行系爭土地出入之必要外，衡諸常情亦無法排除該12戶住戶之親朋好友、抑或郵務人員、警消人員執行公務而出入使用系爭土地之可能性，且系爭土地上有多輛機車停放，並有理髮店在系爭土地旁之永和路1 段50巷6 號1 樓經營，此觀現場照片14張甚明（見調解卷第12頁、第75至81頁）。足見系爭土地並非單純僅供被上訴人之12戶住戶使用，仍有不特定多數人通行系爭土地之可能性及必要性，上訴人上開主張亦嫌速斷。上訴人又主張：伊於77年間洪炳輝在系爭土地旁興建建物時即已向臺北縣政府警察局永和分局提出告訴表示異議云云，並提出申請書1 紙為證（見調解卷第143 頁）。然觀諸司法院大法官會議釋字第400 號解釋文及理由書所揭示既成道路之要件②可知，土地所有權人必須於公眾通行之「初」即出面阻止，方可排除其所有之土地成為既成道路、具有公用地役關係之效力。而細繹上開申請書意旨略以：「……77年4 月28日，有自稱洪炳輝者，……竊佔本人等所有同所119-32號土地，……本人同所119-32號共有土地，自53年起為……5 戶通行地役權使用，迄已24年以上，……洪炳輝暴力竊佔、妨害自由通行，犯罪事證具在，敬請偵辦……」等語，上訴人似係為保全系爭土地之通行始提起告訴，並非為排除公眾通行而出面阻止，是否與上述要件②相符，已有疑義。況上訴人自承於53年間取得系爭土地所有權時，系爭土地已然供作庭院使用等語，且本院參酌上開證明書所載系爭土地供公眾通行達20年以上之意旨及其他一切情狀，已認定系爭土地供公眾通行逾40年，均如前述。足見縱認上訴人於77年間所提出之刑事告訴係為阻止公眾通行，仍係系爭土地成為既成道路後始出面阻止，要與前揭所述土地所有權人必須於公眾通行之「初」即出面阻止之要件相違，自不足以排除系爭土地經認定為既成道路而具有公用地役關係之效力，上訴人此部分主張亦屬無據。
㈡、爭點2 ：上訴人依民法第179 條、第184 條規定，請求被上訴人分別應給付3 萬4511元之本息，有無理由？⒈按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，民法第179 條、第184 條分別定有明文。是以主張不當得利之人，須以其受有損害，而行為人受有利益，且其所受損害與行為人之所受利益間具有直接因果關係，始能成立。而主張權利或利益受侵害之人，亦應以其所受損害與加害人之行為間具有相當因果關係為要件，否則即不得依侵權行為之規定請求損害賠償。次按「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，民法第765 條固有明文。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固亦經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。
⒉復按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。經查，上訴人主張被上訴人擺置不鏽鋼柵欄占用系爭土地等情，固據其提出照片1 張為證（見原審卷第12頁），被上訴人則以不鏽鋼柵欄非渠等所設等語置辯。然上開照片充其量僅能證明系爭土地所在之巷口確有不鏽鋼柵欄存在，就不鏽鋼柵欄是否位於系爭土地上、究係何人所設置、有無關閉阻礙通行等節，均無法從該照片中得知。上訴人復未能提出其他證據證明該不鏽鋼柵欄確為被上訴人所擺置藉此占用系爭土地，上訴人未盡其舉證責任，此部分主張即難採信。次查，上訴人主張被上訴人出入通行均須經由系爭土地一事，固為兩造所不爭執之事實（如前述）。然系爭土地具有公用地役關係一節，業經本院認定如上，則揆諸前揭說明，上訴人對於系爭土地所有權之行使已受有限制，而無自由使用、收益之權能，縱上訴人收回自用，亦無從出租他人收益，自無相當於租金之損害可言。是以被上訴人經由系爭土地出入通行，符合系爭土地具有公用地役關係而供公眾通行之目的，上訴人負有容忍公眾通行之義務，要無私法上不當得利或所有權遭侵害之情事可言。否則不啻暗示被上訴人應私下支付對價而取得使用系爭土地之權限，或鼓勵上訴人得逕將系爭土地出租予被上訴人或他人以獲取利益，殊與具有公用地役關係之系爭土地供公眾通行之目的相扞格。
五、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人有占用系爭土地之事實，且系爭土地為既成道路，具有公用地役關係，被上訴人出入通行系爭土地符合系爭土地供公眾通行之目的，而上訴人無自由使用、收益系爭土地之權能，係因系爭土地具有公用地役關係之本質所致，要與被上訴人有無通行無關，上訴人自無相當於租金之損害或所有權受侵害可言。準此，上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應分別給付3 萬4511元，及自99年1 月1 日起至清償日止，按年給付2439元，如申報地價增減者，另依申報地價年息百分之10計算，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，核無違誤，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，併予敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
民事第三庭審判長法 官 陳財旺
法 官 邱育佩法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
書記官 蔡佳容