臺灣板橋地方法院民事判決 100年度簡上字第198號上 訴 人 賴優莉
黃康榮共 同訴訟代理人 楊宗翰律師被上訴人 賴姿璇
賴依岑賴俊佑共 同法定代理人 洪麗珍共 同訴訟代理人 陳祥彬律師上列當事人間請求返還寄託物等事件，上訴人對於中華民國100年7 月27日臺灣板橋地方法院三重簡易庭100 年度重簡字第807號第一審判決提起上訴，經本院於101 年2 月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人對被上訴人之給付應負連帶責任部分及該連帶給付責任部分之假執行宣告，暨命上訴人就所負擔訴訟費用負連帶責任部分，均廢棄。
上開廢棄部分，如其中一上訴人為給付，他上訴人於清償之範圍內同免給付之義務。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按於簡易訴訟第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得
為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第1 項、第255 條第
1 項第2 款定有明文。本件被上訴人於原審依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段之共同侵權行為及同法第
597 條之寄託等法律關係，請求上訴人應連帶給付被上訴人各新臺幣（下同）12萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；嗣上訴人提起上訴後，被上訴人以100 年9 月21日民事答辯狀追加依民法第
197 條第2 項及第179 條之不當得利返還請求權為上述金額之請求。上訴人雖表示不同意被上訴人為訴之追加，惟經核被上訴人於原審起訴及上訴後追加之請求，均係主張就原存於被上訴人帳戶中經提領轉存至上訴人賴優莉帳戶之合計36萬元款項應給付予被上訴人，其基礎事實相同，依上開法律規定，被上訴人訴之追加應予准許，核先敘明。
㈡按「刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決
駁回原告之訴。但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭。」，刑事訴訟法第503條第1項定有明文。
次按「附帶民事訴訟。因刑事判決諭知無罪、免訴或不受理。駁回原告之訴。原告對於此項未經實體上審理之案件。得另行提起民事訴訟。」，司法院院字第1601號闡示甚明。再按「（舊）刑事訴訟法第五百零七條第一項規定，刑事訴訟諭知無罪者，應以判決駁回原告之訴，但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，是刑事訴訟一經諭知無罪，關於附帶民事訴訟，附經原告聲請移送管轄法院之民事庭外，應就程序上為駁回原告之訴之判決，不得就其實體上請求之當否，即其訴之有無理由而為裁判。」、「刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，（舊）刑事訴訟法第五百零七條第一項定有明文，此項規定，係因刑事訴訟之判決並無事實認定，不能據以為原告請求權是否存在之判斷，與（舊）同法第五百零六條第一項認原告之訴無理由而駁回之者，其效果迥不相同。」，最高法院著有29年附第511 號、29年附第233 號判例可循。是以刑事庭就刑事附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第503 條第1項判決駁回原告之訴者，係自程序上為駁回原告之訴之判決，而非就其實體上請求之當否為裁判，其理甚明。本件被上訴人就其侵權行為主張之同一事件，前於99年3 月30日提起刑事附帶民事訴訟起訴，案經臺灣高等法院以99年度附民字第69號刑事附帶民事訴訟判決，依刑事訴訟法第503 條第1項前段之規定，駁回其訴及假執行之聲請，並已於100 年5月3 日判決確定，此有該刑事附帶民事訴訟判決書及確定證明書在卷可據（參本院卷第14頁至第16頁）。則該案件既係依刑事訴訟法第503 條第1 項前段之規定判決駁回被上訴人之起訴，依前開說明即屬以程序上之理由駁回其訴，而非就其實體上請求之當否為裁判之結果。從而被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權提起本件之訴，並無重複起訴禁止原則之違反；而其本於寄託與不當得利法律關係所為請求部分，亦顯非前開刑事附帶民事訴訟判決書之效力所及，是以被上訴人提起本件之訴於法並無所違，並為說明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人黃康榮、賴優莉係夫妻，並分別為被上訴人之法定代理人洪麗珍之姐夫與胞姐，詎上訴人竟利用保管被上訴人賴姿璇、賴依岑、賴俊佑於彰化市仔尾郵局所開設帳號分別為00000000000000號、00000000000000號、00000000000000號帳戶（下稱為被上訴人彰化市仔尾郵局帳戶）存摺及印章之機會，未經被上訴人之同意，擅於96年
7 月6 日由上訴人黃康榮自被上訴人上開郵局帳戶內各提領
12 萬 元，並同時全數轉存至上訴人賴優莉於新莊民安郵局所開設帳號為00000000000000號之帳戶（下稱上訴人賴優莉新莊民安郵局帳戶）內，因致被上訴人受有損害，構成故意共同侵權行為，應連帶賠償被上訴人所受之損害。且兩造間本有寄託關係，被上訴人亦得本於民法第597 條所定之寄託物返還請求權，請求上訴人返還，為此起訴請求判決上訴人連帶給付被上訴人各12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人在原審抗辯主張：其等雖將被上訴人彰化市仔尾郵局帳戶內共36萬元存款轉存至上訴人賴優莉新莊民安郵局帳戶內，惟其後已陸續自上訴人賴優莉新莊民安郵局帳戶中提領款項返還予被上訴人之法定代理人洪麗珍等語。並均為聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄，廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並為下列陳述：
㈠被上訴人提起本件之訴，違反一事不再理原則，其訴顯不合法：
⒈被上訴人就同一事件，前於99年3 月30日即曾提起刑事附
帶民事訴訟起訴，案經臺灣高等法院以99年度附民字第69號刑事附帶民事訴訟判決駁回其訴及假執行之聲請。被上訴人對於該判決原可上訴而並未上訴，故已於100 年5 月
3 日確定。則被上訴人本件顯係就已判決確定之事件更行起訴，且本案之訴訟標的亦為前案確定判決之效力所及，故依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款及同法第253 條等規定，被上訴人之起訴即顯非適法，應以裁定駁回之。原審判決未詳究及此，顯有違法疏漏。
⒉被上訴人固猶主張依據司法院院解字第1601號解釋，本件
縱經臺灣高等法院99年度附民字第69號刑事附帶民事訴訟判決駁回其訴，其仍得另行起訴云云。惟細繹前開解釋內容，其得另行提起民事訴訟者，須以「未經實體上審理」之案件為前提。本件系爭刑事附帶民事訴訟案件，臺灣高等法院刑事庭係經實質開庭審理，亦經兩造為辯論攻防，是本件前既經實質審理而駁回被上訴人等之訴，顯無前揭司法院院字第1601號解釋之適用餘地至明。
㈡被上訴人在二審所為訴之追加，並不合法：
⒈被上訴人等於本件上訴後，始另主張依據不當得利等規定
，請求上訴人等返還系爭36萬元款項，此乃訴訟標的之追加，上訴人謹表不同意。
⒉被上訴人主張追加民法第197 條第2 項及不當得利等訴訟
標的，與原起訴所依據之侵權行為及寄託關係並不具有相同之基礎事實。且被上訴人主張之基礎事實，上訴人自始否認之，且本件有關之刑事部分亦已經臺灣高等法院以99年度上訴字第249 號判決認定被上訴人等之指訴不實，則本件既無侵權事實，被上訴人現改以民法第197 條第2 項及不當得利等規定請求上訴人等返還所受利益，亦於法無據。
㈢兩造間並不成立寄託之法律關係：
⒈上訴人並未受被上訴人之法定代理人委託而保管上開三個
帳戶之郵政存簿儲金簿及印章，被上訴人就此亦未能舉證以實其說。況本件有關之刑事部分，亦認定被上訴人之法定代理人洪麗珍所為交付保管上開郵政存簿儲金簿及印章之證述，具有重大瑕疵而不足採信，益見被上訴人之訴顯無理由。
⒉再者，本件依被上訴人之一貫主張，係指稱「上訴人黃康
榮未經其同意私自提領轉存系爭36萬元款項」之事實，並據此對上訴人等提出偽造文書等告訴；然倘依此等主張，則兩造間根本不可能存在任何「寄託合意」可言。而被上訴人於刑事判決還原事實真相並證明上訴人等之清白後，現竟另改依「合意」之寄託關係為主張，前後主張顯屬矛盾。是以被上訴人另主張兩造間有寄託關係之事實，並依民法第597 條規定，請求上訴人返還系爭36萬元款項云云，顯不足採信。
⒊況證人即被上訴人之法定代理人洪麗珍於本院100 年12月
7 日準備程序中到庭所證稱：「（請問你三個小孩郵局帳戶內的36萬元轉到賴優莉名下是你們事先先約好的還是未經過你同意被盜轉？）我三個小孩的帳戶裡面的錢，被對方領走我不知道也不同意。」等語，其既證稱伊事前不知情亦不同意，顯見被上訴人主張「兩造間本有寄託關係」云云並非真實。
⒋又證人洪麗珍於刑事案件中，就有關是否亦將被上訴人仔
尾郵局之提款卡交付予上訴人保管乙節，前後所述不一，顯見洪麗珍所為交付保管之指述不實，兩造間確無因保管系爭帳戶存簿及提款卡而成立寄託關係之情形。
㈣上訴人並無未經被上訴人或其法定代理人之同意而為上開款項之提領轉存之行為，自不構成侵權行為：
⒈被上訴人主張上訴人利用保管被上訴人彰化市仔尾郵局帳
戶存摺及印章之機會，擅自由上訴人黃康榮自被上訴人上開郵局帳戶內各提領12萬元，並全數轉存至上訴人賴優莉於新莊民安郵局帳戶內，並非真實。且被上訴人前亦就此對上訴人提出偽造文書等告訴，經臺灣高等法院以99 年度上訴字第249 號刑事判決上訴人等無罪在案。
⒉又被上訴人之法定代理人洪麗珍前為申請代收入證明書時
，曾向新北市政府新莊區公所提出由上訴人黃康榮出具之證明書，其內容載明：「因我太太和洪麗珍是同鄉關係，居於同情，現租房子在新莊市○○路○○○ 巷15F 給洪麗珍母子3 人，以每月伍仟元租給洪麗珍母女3 人，以資證明。承租人黃康榮。」等語。苟被上訴人等之存款確於96年
7 月6 日遭上訴人盜領，或有被上訴人所稱侵吞款項等情事，雙方自必已發生嚴重嫌隙，衡情上訴人黃康榮理應不會於同年11月21日出具上開證明書協助被上訴人母子申請低收入證明，此益證被上訴人等所稱款項遭盜領乙節，純屬子虛烏有。
⒊上訴人雖同意被上訴人之法定代理人洪麗珍將上訴人彰化
市仔尾郵局存款提領轉存至上訴人賴優莉新莊民安郵局帳戶內，並提供上訴人賴優莉帳戶之帳號予洪麗珍供其匯款，然上訴人並未參與提領轉存之辦理，均係由洪麗珍自己所為。
⒋而被上訴人就此始終未能積極舉證以實其說，空言主張自非屬實。
㈤本件不構成不當得利：
依被上訴人主張，關於不當得利請求權部分，係僅侵權行為請求權之變形。是以被上訴人等縱依不當得利為請求，其等仍須舉證證明所謂盜轉系爭36萬元款項之前提侵權事實。惟被上訴人既無法證明本件存在任何侵權行為，則其依據民法第197 條第2 項規定主張不當得利，亦無理由。㈥依據新北市政府申請低收入戶資格所揭示之應備證件，應包
括全戶最近一年郵局存款簿內頁明細資料，因此被上訴人申請低收入戶資格時必須檢附郵局存簿，故被上訴人之法定代理人洪麗珍要求協助轉存系爭款項以規避檢查，係屬合情、合理。則被上訴人臨訟主張無轉存必要云云，實為事後推諉之詞。
㈦本件上訴人實已返還系爭36萬元之款項：
⒈上訴人已陸續交付系爭36萬元款項予被上訴人之法定代理人洪麗珍，各次交付時間及詳細情形表列如下：
┌─┬────┬─────┬────────┬───────┐│ │ 日期 │ 交付金額 │ 交付方法 │ 備考 │├─┼────┼─────┼────────┼───────┤│01│96/07/10│ 40,000元 │ │洪麗珍告知因搬││ │ │ │ │家及租屋需用 │├─┼────┼─────┤ 黃康榮與洪麗珍 ├───────┤│02│96/08/28│ 30,000元 │ 共同前往郵局領 │被上訴人等開學│├─┼────┼─────┤ 款，或單獨由黃 ├───────┤│03│96/10/04│ 20,000元 │ 康榮領款後，即 │ │├─┼────┼─────┤ 轉交予洪麗珍。 │ ││04│97/02/14│ 28,000元 │ │洪麗珍通知需用│├─┼────┼─────┤ │ ││05│97/04/12│ 20,000元 │ │ │├─┼────┼─────┼────────┼───────┤│ │ │ │ │ ││ │ │ │領出款項後，其中│被上訴人之一生││ │ │ │13,000元由黃康榮│病住院，洪麗珍││06│97/05/01│ 18,000元 │代繳房租，另5,00│商請黃康榮協助││ │ │ │0元則交由洪麗珍 │給付房租。 ││ │ │ │收取。 │ ││ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼────────┼───────┤│ │ │ │ │因上訴人等出言││ │ │ │ 由黃康榮領出後 │規勸洪麗珍應節││07│97/06/01│ 50,000元 │ ，在被上訴人等 │儉，雙方發生爭││ │ │ │ 住處樓下交付。 │吵，洪麗珍乃要││ │ │ │ │求取回剩餘款項│├─┼────┼─────┼────────┼───────┤│ │ │ │ │黃康榮領出，惟││ │ │ │ │洪麗珍要求一次││08│97/06/12│ 35,000元 │ │取回剩餘款項，││ │ │ │ │故未接受。 ││ │ │ │ 此係由賴優莉前 │ │├─┼────┼─────┤ 往被上訴人等家 ├───────┤│09│97/06/25│ 60,000元 │ 中，一次將此款 │洪麗珍再次要求│├─┼────┼─────┤ 項交付予洪麗珍 │一次取回剩餘款││ │ │ │ │項，惟受限於單││ │ │ │ │日領款上項，上││10│97/06/26│ 60,000元 │ │訴人僅能分二日││ │ │ │ │，各領出6萬元 ││ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼────────┼───────┤│ │ 合計 │ 361,000元│ │ │└─┴────┴─────┴────────┴───────┘
⒉系爭36萬元之款項，既已依被上訴人之法定代理人洪麗珍
之指示如數歸還，被上訴人實不能重複請求。況系爭款項根本從未轉存至上訴人黃康榮之帳戶內，縱使被上訴人得依寄託關係請求，亦與上訴人黃康榮無關，則被上訴人請求上訴人等連帶共同給付，顯無理由。
㈧退萬步言之，縱認被上訴人得本於侵權行為、寄託關係或不
當得利法律關係而為請求，亦已罹於消滅時效，上訴人並得以對被上訴人之其他債權為抵銷：
⒈依被上訴人所主張之侵權行為事實係發生於00年0 月0 日
，其等至遲於97年8 月8 日即已知悉上情並對上訴人等提出刑事告訴，並於97年9 月3 日另委請律師撰具刑事告訴理由狀，足見被上訴人最晚於97年9 月3 日之時，即已知悉系爭款項提領及轉存等事實。則其等遲至100 年7 月13日始為催告上訴人等清償，顯已罹於民法第197 條第1項前段所定之2 年消滅時效，上訴人爰為時效抗辯之主張。
⒉被上訴人前於96年7 月間北上時，上訴人黃康榮協助簽約
租屋並支付房東陳瑞文押租金及首期租金，合計3 期，共39,000元整。此款項係上訴人受洪麗珍之指示，於96 年7月10日自賴優莉系爭帳戶內領出40,000元，先交付洪麗珍，洪麗珍再將其中39,000元委由黃康榮代為支付房東。另於96年8 月28日，上訴人依洪麗珍之指示領出3 萬元，其中12,200元用於繳付96年9 月份之租金，其他款項則為被上訴人等開學需用。嗣於96年10月4 日，上訴人再依洪麗珍之指示領出2 萬元，其中13,000元用於繳付96年10 月份之租金。上開金額合計64,200元（計算式：39,000+12,200+13,000），均係委由上訴人黃康榮支付予房東陳瑞文，被上訴人現主張該等款項全數未返還，已顯與事實未合而被上訴人既否認該64,200元係由系爭36萬元中領出及轉付，惟上訴人黃康榮事實上已支付該等款項，則無論依委任或無因管理等規定，上訴人黃康榮均得請求被上訴人返還該等代墊費用，則上訴人等自得以此費用返還請求權，對於被上訴人之本件請求抵銷之。又系爭租賃之房屋係由被上訴人及其法定代理人洪麗珍共同居住及使用收益，被上訴人既亦獲有相當於上開租金之利益，則被上訴人亦共負返還之義務實明。
⒊上訴人於原審雖未主張時效等抗辯事由，然查上訴人均係
印尼籍之外來移民，居社會弱勢，且不諳我國法令及訴訟程序，況原審僅開庭乙次旋即辯論終結，且被上訴人等復係於該唯一庭期當庭始提出書狀追加侵權行為之請求權基礎，此更致令上訴人等根本無由善盡防禦之能事，如不許上訴人等提出時效等抗辯，即有顯失公平之處。從而，依民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定，本件洵無禁止上訴人提出時效抗辯之正當理由。
五、被上訴人於上訴人提起上訴後，補稱：㈠本件無一事不再理原則之違反：
⒈上訴人等雖辯稱，被上訴人等曾於刑事案件繫屬於臺灣高
等法院時提起刑事附帶民事訴訟，該案件有開庭審理，主張本件起訴違反一事不再理原則云云。然依臺灣高等法院附帶民事訴訟案件卷內筆錄可知，該案件僅開過一次準備程序，未進行任何實質審理，且嗣因刑事部分判決上訴人無罪，法院乃依刑事訴訟法第503 條第1 項規定，以判決駁回被上訴人等附帶民事訴訟之請求，則依司法院院字第1601號解釋之意旨，被上訴人等依法另行提起民事訴訟，應屬適法妥當。且本件另尚以不當得利返還請求權及寄託物返還請求權為起訴主張之請求權基礎，皆不屬於上開刑事附帶民事訴訟所請求之範圍，自無適用一事不再理原則之情事。
⒉本件原審認定上訴人利用保管被上訴人存摺及印章之便，
未經被上訴人之同意擅從所保管之被上訴人帳戶內分別領取12萬元，並存入上訴人賴優莉之帳戶內，所認定之事實固有部分與刑事案件所認定之事實不同。然刑事案件係依刑事訴訟法所規定之嚴格證明法則要求，刑事法院於筆跡無法鑑定之情形下，認定無直接證據證明上訴人黃康榮有偽造文書之事實而判決其無罪，然此實不足以證明上訴人等有經被上訴人等之同意領取帳戶內之款項。而刑事判決以推測方式認定事實，實有悖於常情而實屬率斷，並有認定事實不依證據之違法，民事法院自無受其拘束之必要。
㈡被上訴人在上訴審所為訴之追加係屬合法：
上訴人遲至二審始為時效抗辯之主張，被上訴人乃於上訴審依民法第197 條第2 項之規定，追加民法第179 條不當得利之請求權，此項請求或僅為侵權行為損害賠償請求權之變形，縱使是追加也不妨害訴之防禦；抑或與侵權行為損害賠償請求權有請求權競合關係，且其請求之基礎事實同一。基於訴訟經濟考量，此項追加符合民事訴訟法第446 條第1項但書及同法第255 條第1 項第2 款之規定，應屬合法。
㈢兩造間就上開三個帳戶之郵政存簿儲金簿及印章確存有寄託法律關係：
⒈系爭被上訴人彰化市仔尾郵局帳戶內之存款，均於96年7
月6 日，在新莊後港路郵局為人各提領12萬元，並即全數轉至上訴人賴優莉所開設帳號為0000000-0000000 號之新莊民安郵局存款帳戶內，合計36萬元，此為上訴人不爭執之事實。而當時被上訴人全家均居住在彰化，堪認應係上訴人等持有被上訴人等之存摺及印章，始可能在上訴人所居住位於之新北市新莊區之郵局，將被上訴人帳戶內之存款以臨櫃方式提領現金，並匯入上訴人賴優莉郵局帳戶內。上訴人等雖辯稱，該等款項是由被上訴人之法定代理人所自行提領並匯入賴優莉郵局帳戶內，然上訴人黃康榮於偵查中亦陳稱，被上訴人等之法定代理人不會寫字等語，實無從自行書寫匯款單，故可知上訴人等辯稱渠等未自被上訴人法定代理人處取得被上訴人等郵局存摺及印章之說詞，顯與事實不符，自不足採。
⒉又上開帳戶存款領出後，悉數存入上訴人賴優莉之郵局帳
戶內，而上訴人賴優莉之郵局帳戶及帳號，亦非被上訴人及被上訴人之法定代理人所知悉，綜合相關事實予以判斷，可知被上訴人之法定代理人確有將上開三個帳戶之郵政存簿儲金簿及印章交予上訴人黃康榮及賴優莉保管，而成立寄託法律關係。
㈣上訴人未經被上訴人或其法定代理人之同意為上開款項之提領轉存，構成侵權行為：
⒈上訴人黃康榮於原審及刑事案件偵查與審理時，均坦承確
有將被上訴人等帳戶內之存款提領並轉存之事實，是以上訴人於本件上訴後始臨訟恣意辯稱沒有領款云云，洵非可採。
⒉而被上訴人及其法定代理人均未曾同意上訴人將被上訴人
郵局帳戶內之存款提領並轉存，上訴人雖辯稱係因被上訴人之法定代理人慮及該等存款會影響低收入戶申請之條件，而同意上訴人黃康榮將存款提領並轉存至上訴人賴優莉之帳戶內云云，然此非僅並非真實，且上訴人在最初刑事案件偵查時並未提出此項辯解，反而推稱不知情，足見所辯不實。另辦理低收入戶申請時，「勞保死亡給付」依規定應列為其他給付，併入全家收入範圍計算，本件被上訴人帳戶內之款項，事實上都是因生父死亡所領取之勞保死亡給付，無論是否將之領出，該等款項都將計入全家收入範圍，是以上訴人等辯稱被上訴人等之法定代理人為向新北市政府申請低收入戶補助，乃同意上訴人等將被上訴人等郵局帳戶內之存款提領轉存至上訴人賴優莉之郵局帳戶內云云，與事實不符。
⒊另上訴人黃康榮於偵查中曾自承取款條內之部分文字是其
所書寫等語，惟於審理時卻反覆不定，時而稱有書寫部分文字，時而稱取款條之文字均非其所寫，足見上訴人黃康榮說詞顯有反覆不一之情事，洵不足採。
⒋再者上訴人黃康榮於刑事案件二審審理時，主張其在95年
8 月份至96年3 月間，有受領資遣將近12萬元，於95年12月19日自勞工保險局領取345,696 元，其後亦繼續轉至署立臺北醫院工作，有固定工作，資金尚屬寬裕且生活無虞，根本無詐取被上訴人等款項之犯罪動機云云。惟細察上訴人黃康榮所提出之臺灣土地銀行三重分行之帳戶交易明細資料可知，此帳戶在96年6 月21日時，存款餘額即僅剩
731 元，顯見上訴人黃康榮此時業已山窮水盡，則其利用保管上訴人等存摺及印章之便，鋌而走險盜領存款之犯罪動機即屬昭然。
⒌是以上訴人等既未經被上訴人或其法定代理人之同意，竟
利用保管被上訴人等之存摺及印章之便，為上開款項之提領轉存，顯已構成侵權行為。
㈤上訴人並未返還上開款項，亦構成不當得利：
⒈上訴人僅以列舉上訴人賴優莉郵局帳戶於96年7 月10日至
97年6 月26日期間之提領紀錄之方式，主張已陸續提領361,000 元返還予被上訴人之法定代理人云云，惟被上訴人等否認渠等已返還款項之主張。
⒉上訴人所提出之提款明細資料，充其量僅能證明該等帳戶
有提款之事實，惟上訴人等並未能提出任何具體證據，證明渠等確已將所提出之款項交付予被上訴人等或其法定代理人，自無足以證明渠等已返還被上訴人等款項。
⒊又上訴人均曾辯稱，最後一筆是以現金20萬元，在97 年
5、6 月間一次返還云云，惟此顯與其所提出之提領明細資料不符；上訴人雖以上班不便領錢及自動櫃員機領款有每日限額等語置辯，惟此均與常情有違亦與事實不符，實不足採。綜上所述，參以刑事案件亦認定上訴人並未歸還上開款項，則上訴人尚未返還上開款項之事實已堪認定。
⒋本件上訴人已坦承由上訴人黃康榮自被上訴人三人帳戶內
分別各提領12萬元匯入上訴人賴優莉之帳戶內，其既未能證明其取得該等款項之法律依據，則其等因此所受有之利益，顯無法律上之原因，並因而致被上訴人等受有損害，縱認被上訴人等主張依共同侵權行為損害賠償請求權因上訴人等主張時效抗辯而消滅，依民法第197 條第2 項規定及最高法院判例41年台上字第871 號判例見解，被上訴人等依不當得利之規定請求渠等共同返還款項，應屬適法有據。
㈥被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權、寄託物返還請求權
或不當得利返還請求權，得請求上訴人等給付36萬元及其遲延利息：
⒈上訴人未經被上訴人等或其法定代理人之同意，利用保管
被上訴人等之存摺及印章之便，共同基於不法所有之意圖，將被上訴人等郵局帳戶內款項之提領轉存，使被上訴人等因而受有損害，被上訴人等各自本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人等連帶給付被上訴人等各12萬元，應屬適法有據。
⒉上訴人抗辯主張渠等係經由被上訴人法定代理人之同意，
將被上訴人等郵局帳戶內之存款，由上訴人黃康榮提領並轉存至上訴人賴優莉之帳戶內云云。若果如此，依民法第
597 條之規定，寄託人無論有無約定返還寄託物期限，均得隨時請求返還寄託物，則被上訴人等各自本於寄託物返還請求權請求上訴人等共同返還轉存之款項，亦屬適法有據。
⒊無論上訴人等持有該等款項之原因，係因侵權行為或無任
何法律關係，上訴人均受有該等存款之利益已致使被上訴人等受損害，則被上訴人自得本於不當得利之法律關係，請求上訴人等共同返還轉存之款項。
㈦上訴人所為之時效抗辯、抵銷抗辯均無理由，且其時效抗辯亦屬逾時提出之攻擊防禦方法，依法應予駁回：
⒈關於抵銷抗辯部分：
⑴上訴人抗辯主張曾為被上訴人支付租金云云，並非真正
。而上訴人所提出之租賃契約書，其上所載之承租人實為上訴人黃康榮，則縱使該就租賃契約所支付之押租金及若干租金為上訴人黃康榮所支付，亦係上訴人黃康榮依該租賃契約所應負擔之給付義務，與被上訴人等無涉，上訴人執之作為抵銷之主張依據，洵非可採。
⑵上訴人黃康榮所提出日期為96年10月12日及同年9 月12
日、金額分為13,000元及12,000元之匯款單據2 紙，固可證明其有該等匯款之事實。然被上訴人之法定代理人洪麗珍向來均以得自社會大眾捐助之款項中，取現金交予上訴人黃康榮代為匯款繳付租金；且對照上訴人所提出自行主張之歷次提領款項交付被上訴人法定代理人情形之列表，該列表於96年9 月12日、96年10月12日並無任何提款紀錄，而該二筆款項上訴人過去亦未曾列為主張已清償之項目，堪認上訴人等此項辯詞並非事實。上訴人除上揭匯款資料外，其餘墊付款之主張並無任何證據足以證明之，自難認有堪抵銷之債權存在。
⑶上訴人雖主張與被上訴人間存有委任或無因管理之法律
關係，惟被上訴人否認之，上訴人應舉證其有代墊款之事實。而依卷內相關之事實證據，上訴人是為被上訴人之法定代理人洪麗珍代墊款項，惟本件被上訴人並非洪麗珍，是抵銷之事實亦不存在。
⒉時效抗辯部分：
⑴上訴人於原審審理時，並無不能主張時效抗辯之事由，
惟卻未曾主張，遲至二審始提出時效消滅之抗辯，依民事訴訟法第196 條及相關實務判解，上訴人確有逾時提出攻擊防禦方法之情事，就其於上訴後所為時效抗辯之主張，應予駁回。
⑵上訴人雖猶稱於原審審理中未委任律師為訴訟代理人，
致訴訟代理人無法在第一審提出時效抗辯云云，惟是否委請律師乃當事人在第一審就即可決定之事，法律亦無限制，上訴人又非無資力而未能委請律師為訴訟代理人之情形，難認為屬於民事訴訟法第447 條第1 項第5 款所規定非可歸責於當事人之事由。
㈧綜上，上訴人既已坦承自被上訴人賴姿璇等三人帳戶內分別
各提領12萬元，且迄今未曾歸還分文，原審判決依法判命渠等連帶給付被上訴人等三人各12萬元，確屬適法有據，上訴人等仍執陳詞，惟其所辯均無足採。並為聲明：上訴駁回。
六、本院之判斷：㈠被上訴人主張其等於彰化市仔尾郵局所開設帳號分別為
00000000000000號、00000000000000號、00000000000000號之帳戶，於96年7 月6 日在新莊後港路郵局被人以臨櫃辦理方式各提領12萬元，並旋即將此合計36萬元之款項轉存至上訴人賴優莉於新莊民安郵局所開設帳號為00000000000000號之帳戶內之事實，為上訴人所不爭執，復有上開彰化市仔尾郵局郵政存簿儲金簿3 份、客戶歷史交易清單乙份（以上均影本，參原審卷第65頁至第75頁）、中華郵政股份有限公司三重郵局98年10月21日營字第0985001948號函覆郵政存簿儲金存款單（參本院98年度訴字第2861號刑事卷，下稱為刑事一審卷，第22頁及第23頁）、同郵局99年5 月19日重字第0991800543號函附郵政存簿儲金提款單3 份（參臺灣高等法院99年度上訴字第249 號刑事卷，下稱為刑事二審卷，第78頁至第82頁）可證，堪信為真實。又被上訴人主張上訴人黃康榮確有出面辦理該次提領轉存之辦理乙節，雖為上訴人所否認；然上訴人黃康榮於刑事案件偵查及審理中，迭為自陳確有陪同證人洪麗珍辦理上開提領轉存事宜，並明確陳稱「（問：是否曾經幫告訴人〈按即證人洪麗珍〉填寫提款單？）只有去提領三名子女各12萬元那次。」（參刑事一審卷第40頁），而與被上訴人之主張若合符節，則上訴人在本件翻異前詞而為否認參與其事之抗辯，難認屬實而不足採，堪認被上訴人主張上訴人黃康榮出面辦理該次提領轉存之辦理之情事屬實。
㈡按當事人之主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文可循。本件被上訴人主張上訴人係利用保管被上訴人彰化市仔尾郵局帳戶存摺及印章之機會，未經被上訴人之同意而擅自提領上開款項並轉存至上訴人賴優莉新莊民安郵局帳戶內，致被上訴人受有損害而構成故意共同侵權行為乙節，上訴人嚴予否認有受託保管存摺、印章及擅自提領轉存之情事，則依上開法律規定被上訴人自應負舉證之責。查證人即被上訴人之法定代理人洪麗珍固迭於刑事案件偵查、審理及本件審理中，始終證稱曾將被上訴人彰化市仔尾郵局帳戶之存摺與印章交付被上訴人保管，嗣後取回時發現該等帳戶內各遭提領12萬元，並存入上訴人賴優莉新莊民安郵局帳戶內，始知悉係遭上訴人盜領，其並未同意上訴人提領云云（參臺灣板橋地方法院檢察署97年度他字第5441號偵查卷，下稱為偵查卷，第11頁至第13頁、第
226 頁；刑事一審卷第36頁至第38頁背面、刑事二審卷第49頁、第191 頁至第192 頁；本院卷第80頁背面至第81頁），惟證人洪麗珍既係被上訴人之法定代理人，誼屬至親，且其本於法定代理人之地位亦為實際管領被上訴人上開帳戶之人，本身即具有密切之利害關係，所為證述之憑信度自應予以較嚴格之檢視，應有相當憑證佐據，且無瑕疵可指，方得採信。然就證人洪麗珍所述上開交付被上訴人彰化市仔尾郵局帳戶存摺及印章予上訴人保管，及該等帳戶內款項於96年7月6 日經人提領轉存至上訴人賴優莉新莊民安郵局時其並不知情等節，除其陳述外別無其他任何事證可資憑考，已難逕採。且證人洪麗珍於偵查中證稱係因在先生病重時將系爭存摺、印章交由上訴人保管，其後伊於96年8 月6 日搬至臺北而向上訴人要回時，方發現被上訴人在郵局帳戶內已遭領走
36 萬 元等語（參偵查卷第11頁）；於刑事一審審理時亦證稱係於上訴人前來彰化與伊見面時，將系爭存摺等物交予上訴人保管，當時伊住在彰化且已懷孕6 月，嗣於00年00月生產，而伊先生係於96年5 月1 日去世，老大及老二（按即被上訴人賴姿璇、賴依岑）的存摺是在伊先生往生前交給上訴人，老三（按即被上訴人賴俊佑）的存摺是後來才交付，至於提款卡則未交由上訴人保管，當時約定由上訴人保管存摺及印章至被上訴人及其法定代理人搬到臺北時止，嗣其等搬至臺北兩個月後，因需用金錢而向上訴人索回存摺，此時見存摺內沒有存款，方發現遭盜領等語（參刑事一審卷第36頁正面至第37頁背面）。如證人洪麗珍上揭證述屬實，則其應係在95年9 月間即已將系爭被上訴人彰化市仔尾郵局存摺及印章交付上訴人保管，並在被上訴人及證人洪麗珍於96年8月6 日自彰化搬至臺北至少2 個月後即96年10月6 日後，始向上訴人取回上開郵政存簿儲金簿及印章，並進而發現被上訴人之上揭郵局存款於96年7 月6 日遭上訴人盜領；易言之，若證人洪麗珍之證述內容為真正，則被上訴人彰化市仔尾郵局存摺及印章，自95年9 月至96年10月間均係由上訴人持有中。惟被上訴人賴姿璇於彰化巿仔尾郵局所開設帳號為00000000000000號之存款帳戶，曾先後於95年12月19日及96年5 月19日，在彰化巿仔尾郵局以填具郵政存簿儲金提款單，加蓋原留印鑑，連同儲金簿一併交予郵局櫃台人員辦理現金提款2 萬元及6 萬元乙節，有中華郵政股份有限公司彰化郵局99年5 月25日彰營字第0990001309號函及所附上揭郵政存簿儲金提款單影本2 紙附卷可稽（見刑事二審卷第83頁至第85頁）；另證人洪麗珍當時仍住在彰化縣彰化市，於96年
8 月6 日始搬到新北市新莊區，而上訴人黃康榮及賴優莉則均係住在新北市新莊區，並未住在彰化縣彰化市乙節，業據證人洪麗珍於偵查中證述明確（參偵查卷第11頁），並有證人洪麗珍全戶戶籍謄本（參刑事二審卷第88頁）及上訴人個人戶籍資料查詢結果報表（參偵查卷第5 頁）在卷可憑。則被上訴人彰化市仔尾郵局存摺及印章苟確如證人洪麗珍上開證述於95年9 月至96年10 月 間均在上訴人保管持有之中，何以被上訴人賴姿璇之彰化巿仔尾郵局上揭存款帳戶，會於95年12月19日及96年5 月19 日 在位於證人當時住所地之彰化巿仔尾郵局以持存摺及印章臨櫃提款方式遭提領2 萬元及
6 萬元？雖客觀上上訴人並非不能自臺北地區南下至彰化地區辦理此項提領，然如此大費周章行事衡諸事理實有異於常情，自難遽為憑信；反之上開提領地點則與證人當時住所具密切地緣關係，兩相對照實難遽認該二筆款項之提領係上訴人所為，則證人洪麗珍之證述是否屬實，尤值存疑。再者，被上訴人賴依岑上開郵局帳戶，於證人洪麗珍搬至新北市前之96年7 月31日，及搬遷至新北市後向上訴人索回存摺前之96年8 月24日、9 月22日及9 月26日，先後經人以卡片提款之方式提領1 萬元、5 千元3 千元及2 千元，歷次提領後之結餘金額則分別為2,674 元、174 元、2,574 元及574 元，此有卷存客戶歷史交易清單在卷可稽（參偵查卷第44頁）；而該帳戶之提款卡始終在證人洪麗珍持有中，未交付上訴人保管，且證人洪麗珍向來均係使用自動櫃員機（ATM ）提領款項，此亦據證人洪麗珍於刑事案件中證陳明確（參刑事一審卷第37頁至第38頁背面），堪認該等款項之提領應係由證人洪麗珍所為。若證人洪麗珍上開證述屬實，則其於以提款卡提領該等款項之時，必可由帳戶餘額僅餘數百元至2 千餘元之顯然異常狀況，得知帳戶遭人盜領之情事，豈有不立即向上訴人反應質問，而反遷延至數月後取回存摺之時始行發現而查究之理？此於一般事理尤屬有違，益徵證人洪麗珍不利上訴人之證述非無瑕疵可指。另苟上訴人確有擅自提領款項之行為，事涉侵占刑責，又焉有於提領後立即存入自己帳戶內而自招犯行之可能？綜上，證人洪麗珍對於其所指將被上訴人仔尾郵局存摺、印章交予上訴人保管持有之時間，其證述內容既有如上所述之顯然瑕疵，復無其他事證可資佐憑，依前揭說明其不利上訴人之證述尚不得逕採，而難認確與事實相符。此外，被上訴人就此復未提出其他任何證據為憑，則其主張曾將系爭存摺、印章交付上訴人保管，且上訴人利用保管存摺及印章之機會，未經被上訴人之同意而擅自提領轉存，致被上訴人受有損害而構成故意共同侵權行為乙節，尚不足採信，其本於侵權行為法則請求上訴人為損害賠償，自難認為有理由。
㈢次按當事人主張之事實，經他造自認或於言詞辯論時不爭執
者，依民事訴訟法第279 條第1 項、第280 條第1 項固因自認或視為自認而無庸舉證；然此需為他造對一造主張之事實為明確之自認或不爭執，方有其適用，苟依他造陳述可認其對一造主張之事實並非無爭執者，即無上開自認規定之適用。本件被上訴人主張：上訴人既抗辯主張渠等係經由被上訴人法定代理人之同意，將被上訴人等郵局帳戶內之存款，由上訴人黃康榮提領並轉存至上訴人賴優莉之帳戶內，若果如此，則依民法第597 條之規定，被上訴人亦得本於寄託物返還請求權請求上訴人等共同返還轉存之款項等語。惟查被上訴人所主張存在於兩造間之寄託關係，其寄託標的物係指被上訴人仔尾郵局之存摺及印章，並不包括帳戶內之存款，其並一再否認有同意上訴人提領轉存之情事，且被上訴人向均主張上訴人係未經同意而擅自提領款項轉存之侵權行為積極事實，此觀乎被上訴人及證人洪麗珍在刑事及民事案件中歷來之陳述即明，故被上訴人對於上訴人所為受託保管系爭36萬元款項之主張實係否認，並無自認或不予爭執之情形。是以被上訴人雖循上訴人之上開抗辯主張而為寄託物返還請求權之法律關係主張，然其就上訴人所抗辯主張受託保管存款之事實既為否認，而被上訴人就此抗辯主張亦未能舉證以實其說，自難逕認為真正而不足採信。是被上訴人本於寄託物返還請求權訴請上訴人給付36萬元之主張，亦非有理由。㈣本件被上訴人彰化市仔尾郵局帳戶內之存款，均於96年7 月
6 日，在新莊後港路郵局為人各提領12萬元，並即全數轉至上訴人賴優莉新莊民安郵局存款帳戶內，合計36萬元之事實，已詳述認定理由如前。上訴人雖主張已陸續交付系爭36萬元款項予被上訴人之法定代理人洪麗珍云云，然此為被上訴人及證人洪麗珍所否認，上訴人自應負舉證之責。上訴人就此雖提出明細表及上訴人賴優莉新莊民安郵局帳戶之客戶歷史交易清單為證，然該明細表係上訴人所自製，與其陳述主張無異，其不具證據能力而不能資為認定事實之憑據，其理甚明。而所提客戶歷史交易清單，至多亦僅能證明該帳戶提領款項等帳戶往來事實，至於提領後是否確交予被上訴人或其等法定代理人洪麗珍乙節，徒據該客戶歷史交易清單尚不足為證，自難憑認。此外，上訴人並未提出其他積極事證以實其說，則其主張已陸續返還36萬元云云，尚不足採而不能認為真正。
㈤再按民法第179 條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而
一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問，最高法院65年台再第138 號判例闡示甚明。本件被上訴人彰化市仔尾郵局帳戶內之存款合計36萬元被人提領並全數轉至上訴人賴優莉新莊民安郵局存款帳戶內，已如前述，則客觀上被上訴人因此項提領轉存受有存款減少之損害，上訴人賴優莉則因此受有存款增加之利益，當無疑義。又該36萬元款項固係存入上訴人賴優莉之帳戶，然上訴人黃康榮於刑事案件偵審中迭為陳稱：「‧‧‧我記得洪麗珍曾經要我跟他一起去提款，有幫他填載過提款單，哪一家郵局我忘記了‧‧‧」、「洪麗珍只有匯一筆36萬元的錢給賴優莉，她說她來臺北要辦低收入戶，她說她裡面有錢，怕臺北的申請很嚴格，就把錢匯到賴優莉帳戶，這樣查不到她有錢，這樣她就可以申請低收入戶，後來她要去租房子、用錢，就跟賴優莉說，我就去領錢給她，我就去郵局ATM 提領賴優莉郵局帳戶的錢，陸陸續續交給洪麗珍36萬元‧‧‧」、「（問：為何以ATM陸續提款，而不以一次20萬元提款？）因為我沒有放假，要上班，所以我沒有時間到郵局提領，只有在下班時間到ATM領款，而且有時郵局人太多。」（參偵查卷第235 頁至第
236 頁）、「檢察官起訴說要匯給我36萬元，這部分我有承認，這就是領那三個小孩的存款的部分，洪麗珍那時要搬來臺北，她存在三個小孩帳戶內的錢，被婆家拿走，且要辦低收入戶，所以我才陪他去郵局，把錢轉到我太太賴優莉的郵局帳戶裡面，這筆錢是洪麗珍自己領給我的，是我跟他一起去提款，因為他有些字不會寫，所以我有幫他寫。我不記得是否全部我幫他寫，或是他有自己寫一部分。」、「‧‧‧證人是跟我在96年7 月6 日一起把錢領出來，轉到我太太的帳戶‧‧‧」、「我太太的存款會有小額出入，是因為我有領勞退金，95年11月他領去用，96年4 、5 月他還給我，就匯入我太太的存戶中。」等語（參刑事一審卷第16頁背面、第38 頁 背面、第41頁）。由上訴人黃康榮上開陳述，顯見其對上訴人賴優莉之新莊民安郵局可任為提領存入，且其與上訴人賴優莉亦有共同使用該帳戶為財務往來之情形，佐以上訴人二人為夫妻，關係緊密，依社會常情夫妻間亦輒有共同帳戶之情形，綜上各情相互以參，堪認該帳戶雖以上訴人賴優莉之名義開設，然上訴人黃康榮實際上就該帳戶亦具有支配管理運用之權能。則系爭36萬元雖係存入上訴人賴優莉之帳戶內，惟上訴人黃康榮因此可實際支配運用之款項亦為增加，而同受有利益。是以被上訴人主張上訴人二人因上揭提領轉存36萬元之情形而受有利益等語，堪可採信。而就上開提領轉存之原因，被上訴人主張係上訴人擅自所為之侵權行為，上訴人則主張係受被上訴人法定代理人之委託而代為保管之寄託關係，然兩造就其等是項主張均未能舉證證明而不足認定與事實相符，已詳述如前。是依卷證資料，上訴人並未舉證證明受有該36萬元金錢之利益有何法律上原因，而被上訴人並因此受有各12萬元存款減少之損害，依首開說明，已合於民法179 條所定不當得利之要件，則被上訴人本於不當得利法則請求上訴人返還所受利益36萬元，堪認為有理由。
㈥上訴人雖猶主張前曾協助租屋，並代為支付押金與租金合計
64,200元尚未返還，而依委任或無因管理等規定，請求被上訴人返還該等代墊費用，並以此費用返還請求權對於被上訴人之本件請求抵銷云云；然此為被上訴人及證人洪麗珍所否認，證人洪麗珍並證稱係由其交付款項予上訴人黃康榮代為支付房租等語（參本院卷第81頁），則上訴人就此項主張之事實自應負舉證之責。上訴人雖提出明細表、上訴人賴優莉新莊民安郵局帳戶之客戶歷史交易清單及匯款存根2 紙為證，然該明細表係上訴人所自製，與其陳述主張無異，其不具證據能力而不能資為認定事實之憑據；而所提客戶歷史交易清單，至多亦僅能證明該帳戶提領款項等帳戶往來事實，至於提領後是否確作為代繳房租之用，徒據該客戶歷史交易清單尚不足為證，自難憑認；而上訴人所提匯款存根2 紙固可證明其確有匯款13,000元及12,200元予「劉慶斌」其人之事實，然至多亦僅能證明其有此等匯款情形，至於該等款項究係如上訴人主張係自行負擔而支付，抑或如證人洪麗珍所言係由其交付款項予上訴人代為支付，據此匯款存根尚不足以證明。再者，依上訴人所提房屋租賃契約書所載，該租賃契約係以上訴人黃康榮為承租人，證人洪麗珍為連帶保證人，被上訴人三人並未列名其上（參本院卷第60頁），此與上訴人黃康榮在刑事案件審理中所稱係為證人洪麗珍租屋之陳述（參刑事一審卷第17頁）亦為合致；參酌被上訴人三人當時均為未成年人而由證人洪麗珍教養保護之事實，堪認上訴人黃康榮當時應係為洪麗珍租屋，直接受益者為洪麗珍，被上訴人不過為基於受洪麗珍教養保護之身分關係而居住該處，至多僅屬反射利益而非直接受益。則上訴人縱有代為支付押租金及租金，其受益者當為洪麗珍，所得請求返還費用之對象亦為洪麗珍而非被上訴人，並無與本件被上訴人互負債務之情事，而不具抵銷適狀。是以上訴人執此為抵銷之主張，容無理由而不足採。至於上訴人請求通知證人即房東陳瑞文到庭調查，因該證人至多僅能證明上訴人黃康榮曾為洪麗珍等租屋，及收受上訴人黃康榮所匯付押租金及房租等事實，而此事實並為被上訴人所不爭執，至於該等匯付之款項究係上訴人自行負擔抑或由洪麗珍交付款項予上訴人代為支付，陳瑞文當無法證明，是該證人尚無調查之必要，附此說明。㈦再按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任
者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272 條第1 項、第2 項定有明文。
次按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任，最高法院97年度台上字第453號判決要旨可資參照。本件上訴人2 人所負不當得利返還之義務，雖係基於同一提領轉存之事實而發生，然其義務因主體不同而屬個別，且兩造間亦無上訴人各負全部給付之責任之明示，法律就此復無應負連帶責任之規定，依上開說明並非連帶債務。然其等所負債務目的均在所受利益範圍內填補被上訴人所受損害，具有客觀之同一目的，核屬不真正連帶債務，於債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任。是被上訴人循此主張上訴人應給付被上訴人各12萬元，且如其中一上訴人為給付，他上訴人於清償之範圍內同免給付義務之請求，核屬有據，應予准許。
㈧又按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者
，週年利率為百分之五。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，民法第203 條、第229 條第2 項亦定有明文可循。本件被上訴人請求上訴人返還不當得利之債權，並無確定給付期限，是應自被告受催告時起，始負遲延責任。而被上訴人起訴請求被告給付，其起訴狀繕本並未合法送達上訴人（參原審卷第28頁、第29頁送達證書），應以其等於100 年
7 月13日原審言詞辯論到庭而受請求催告之翌日起，始應給付法定遲延利息。從而，被上訴人請求上訴人給付自受請求催告之翌日即100 年7 月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
㈨綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人
給付被上訴人各12萬元，及自100 年7 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，及其中一上訴人為給付，他上訴人於清償之範圍內同免給付義務之請求，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審本於侵權行為法則就上開應准許部分所為判決，其理由雖屬不當，然依其他理由認為正當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，依民事訴訟法第449 條第2 項之規定應以上訴為無理由，而駁回其上訴。至原審尚判命上訴人就上開給付及訴訟費用之負擔均應負連帶之責部分，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，其連帶部分之假執行宣告亦失所附麗，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第2 項、第
450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 張紫能
法 官 吳振富法 官 楊博欽以上正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
書記官 林瓐姍