臺灣板橋地方法院民事判決 100年度簡上字第25號上 訴 人 林政賢被 上訴 人 鄭明朗上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國99年12月30日本院板橋簡易庭99年度板簡字第2003號第一審判決提起上訴，本院於100年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國92年3 月31日以消費借貸為由向被上訴人借款
新臺幣（下同）48萬元，雖於96年間返還5 萬元後，仍有43萬元迄今仍未返還，屢經催討，仍不置理。
㈡上訴人係向被上訴人借款50萬元，口頭約定月息2 萬元，預
扣2 萬元利息後，僅交付48萬元。上訴人有交付被上訴人20萬元的現金，這是還利息的錢。此外，尚有收到鄭鴻泉（原姓名：鄭忠勇，人稱「阿勇」）交付的5萬元現金及9張金額各5萬元之本票，但被上訴人現在只剩下4張本票。被上訴人有委託鄭鴻泉向上訴人催討欠款，並書立委託書。爰依消費借貸契約之法律關係提起本訴等語（被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人43萬元，及自起訴狀（即支付命令）繕本送達翌日即99年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審為被上訴人勝訴之判決，並諭知得假執行及上訴人以勝訴金額為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人聲明不服，提起上訴。）。併為答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠上訴人已將欠款還清，並將借款憑證即本票取回，只是尚未
塗銷抵押權。上訴人於92年3月31日向被上訴人借款50萬元，實拿48萬元，是因為預扣第一期攤還款，不是利息，且辦理抵押權設定，存續期間為自92年3月31日起至93年3月30日止，故上訴人所簽具之本票必定於92年3月31日，為何被上訴人提出之4張本票皆為93年10月28日，在抵押權存續期間外，且上訴人絕對沒有向被上訴人再借款。上訴人於92年3月31日所簽具之本票已因清償而撕毀。被上訴人提出之上開本票確係偽造（時間、筆跡、印章均不對），且抵押權設定契約書上訴人之印鑑章與筆跡顯與本票不同，上訴人習慣上，只有一個印鑑章。上訴人已提出告訴（99年度他字第7770號偽造有價證券案件偵查中）。
㈡上訴人因經商失敗，被法院拍賣土地，被上訴人認有機可乘
，提出支付命令之訴，為何不直接提出抵押權參與分配，因為債權憑證已撕毀無法提出，且債權債務相抵。被上訴人於99年11月26日暴力討債於住家門前噴漆，貼字條（恐嚇信）及（金額50萬元）本票影本。被上訴人派鄭鴻泉出面處理債務，由於之前已清償20萬元，尚欠30萬元，上訴人一次交付鄭鴻泉6張本票，每張都是5萬元。後來上訴人還7萬元，鄭鴻泉還上訴人2張5萬元的本票，因為不足額，所以上訴人再交付一張3萬元的票給鄭鴻泉，故鄭鴻泉尚執有上訴人所簽發之本票共5張（即原來金額均5萬元之本票4張及上訴人還7萬元時所交付金額3萬元之本票1張，金額共23萬元）。由於第三者陳說美等亦欠上訴人一些債務（詳見鄭忠勇親筆函之委託書，陳說美支票7萬元，本票15萬元，詹嫡良、蘇素霞本票金額30萬元，以上合計52萬元），若有多要到債務亦歸鄭鴻泉所有，故債權債務相抵銷，已全部清償無誤，且鄭鴻泉把上訴人簽發的本票還給上訴人，若有再出現的本票絕對係偽造的。鄭鴻泉有去收別人欠我的錢，有拿到錢。卷內第
57、58頁之本票5張，是鄭鴻泉還給上訴人的，所以表示上訴人有還錢，上訴人的本票5張正本拿回來了。
㈢被上訴人全權委託鄭鴻泉處理，並有民事訴訟法第70條但書
及第二項所列各行為之特別代理權。即已授權委託鄭鴻泉來取債務且有債務憑證（本票也交給授權委託人），上訴人當然相信，讓鄭鴻泉處理債務事宜。被上訴人的委託人鄭鴻泉未將錢交給被上訴人，委託授權人出問題也是被上訴人受騙，用人不當（自己應負全責），怎可說錢未到位，上訴人要再付一次，即還要委託書做何用等語，資為抗辯。併為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於92年3月31日向被上訴人借款50萬元，被上訴人預
扣2萬元後，僅交付上訴人48萬元，上訴人於92年3月31日簽發金額50萬元之本票交付被上訴人，並提供其所有坐落新北市○○區○○○段41之23地號土地設定本金最高限額60萬元之抵押權作為擔保。嗣上訴人有交付被上訴人20萬元現金。
㈡被上訴人委託鄭鴻泉（原姓名：鄭忠勇，人稱「阿勇」）向
上訴人討債，上訴人除交付鄭鴻泉現金外，同時交付鄭鴻泉由陳說美簽發之支票7萬元、本票15萬元及由詹嫡良、蘇素霞簽發之本票金額30萬元（以上3張票據之金額共計52萬元）委託鄭鴻泉向上訴人之債務人討債，並同意由鄭鴻泉將討債所得用來清償上訴人積欠被上訴人之上開借款債務，清償後如尚有餘額則歸鄭鴻泉所有。
㈢鄭鴻泉將上訴人所交付之上開現金，轉交5萬元予被上訴人收受（由鄭鴻泉與被上訴人各得2萬5千元）。
㈣上開抵押權尚未塗銷。
四、被上訴人主張：上訴人於92年3月31日向被上訴人借款50 萬元，口頭約定月息2萬元，預扣2萬元利息後，僅交付48 萬元。上訴人有交付被上訴人20萬元的利息及經由鄭鴻泉轉交5萬元及9張金額各5萬元之本票，但被上訴人現在只剩下4張本票。上訴人仍有43萬元迄未返還被上訴人。爰依消費借貸契約之法律關係提起本訴等語。上訴人則辯稱如上。經查：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。
本件被上訴人主張「兩造口頭約定月息2萬元，預扣2萬元利息後，僅交付48萬元。上訴人有交付被上訴人20萬元的利息，上訴人仍有43萬元迄未返還被上訴人」之事實，則為上訴人所否認而辯稱如上，準此，被上訴人自應就此積極有利之事實負舉證責任。
㈡上開兩造不爭執之事實，並有他項權利證明書、被上訴人之
存摺節本、93年10月28日簽發之本票4張、抵押權設定契約書、上訴人於93年12月11日書立之委託書、被上訴人於93年10月8日委任鄭鴻泉向上訴人討債之委託書、上訴人於92年3月31日簽發金額50萬元之本票（影本）、93年12月16日之委託書、上訴人於93年10月28日簽發金額各5萬元之本票計4張及於93年11月20日簽發金額3萬元之本票1張附卷可稽（見原審卷第24至29頁、本院卷第19頁、第32頁、第35至36頁、第57至58頁），堪信為真。
㈢被上訴人雖主張兩造口頭約定月息2萬元等語，並提出被上
訴人於93年10月8日委任鄭鴻泉向上訴人討債之委託書附卷可稽（見本院卷第32頁），惟查該委託書為被上訴人於93年10月8日委任鄭鴻泉向上訴人討債之憑據，有關「收回鄭明朗先生（即被上訴人）借出之本金及應有之利息」等語之記載，係屬被上訴人單方之陳述，鄭鴻泉並不清楚，且上訴人並未簽名於該委託書上，自不得據該委託書之記載，即認兩造間之借款有約定利息。又證人鄭鴻泉證稱：「上訴人向被上訴人借50萬元，無法償還，被上訴人找我去溝通，被上訴人已經有付5萬元，其餘部分開9張金額各5萬元之本票。．
．．被上訴人委託我去向上訴人要債的時候，報酬是50％。
我有分到2萬5千元。實際上被上訴人是拿到2萬5千元及9張本票。．．．上訴人沒有償還餘額45萬元。」等語（見本院卷第59頁反面），足見被上訴人委託鄭鴻泉向上訴人討債時，依鄭鴻泉之認知，上訴人係向被上訴人借50萬元無法償還，由鄭鴻泉代為催討5萬元，故其餘欠款部分開9張金額各5萬元之本票（金額共計45萬元），亦即兩造間僅有上開50萬元本金之債權債務關係，並無另外計息之約定。此外，被上訴人就其主張兩造口頭約定月息2萬元等語，亦未提出其他積極之證據證明之，是被上訴人此部分之主張，尚乏依據，洵無可採。又上訴人於92年3月31日向被上訴人借款50萬元，被上訴人預扣2萬元後，僅交付上訴人48萬元，嗣上訴人有交付被上訴人20萬元等情，已如前述，是上訴人所付給被上訴人之上開22萬元（即預扣2萬元加20萬元），顯係上訴人對於被上訴人清償本金，並非清償利息。
㈣按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代
理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」、「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」，民法第167條、第169條定有明文。被上訴人委託鄭鴻泉向上訴人討債時，曾交付鄭鴻泉由上訴人於92年3月31日簽發金額50萬元之本票及簽立被上訴人於93年10月8日委任鄭鴻泉向上訴人討債之委託書予鄭鴻泉等情，業據證人鄭鴻泉證述及被上訴人陳明在卷（見本院卷第59頁反面、第68頁反面），並有上開被上訴人於93年10月8日委任鄭鴻泉向上訴人討債之委託書附卷可稽，是被上訴人自應對於上訴人負授權人之責任。查上訴人於92年3月31日向被上訴人借款50萬元，被上訴人預扣2萬元後，僅交付上訴人48萬元，上訴人於92年3月31日簽發金額50萬元之本票交付被上訴人。嗣上訴人有交付被上訴人20萬元，且於被上訴人委託鄭鴻泉向上訴人討債後，鄭鴻泉曾將其向上訴人討回之5萬元交付被上訴人。兩造間並無口頭約定月息2萬元等情，已如前述，是本件扣除上訴人上開已清償之本金27萬元（即預扣2萬元加20萬元加5萬元）後，上訴人尚欠被上訴人23萬元之本金債務。
㈤鄭鴻泉曾執有上訴人所簽發之本票共5張（即原來金額均5萬
元之本票4張及上訴人還7萬元時所交付金額3萬元之本票1張，金額共23萬元）；被上訴人委託鄭鴻泉向上訴人討債，上訴人除交付鄭鴻泉現金外，同時交付鄭鴻泉由陳說美簽發之支票7萬元、本票15萬元及由詹嫡良、蘇素霞簽發之本票金額30萬元（以上3張票據之金額共計52萬元）委託鄭鴻泉向上訴人之債務人討債，並同意由鄭鴻泉將討債所得用來清償上訴人積欠被上訴人之上開借款債務，清償後如尚有餘額則歸鄭鴻泉所有等情，為兩造所不爭執，復據證人鄭鴻泉證述明確（見本院卷第59頁反面至60頁反面，其中證人鄭鴻泉證稱：我記得當時上訴人給我的是9張5萬元的本票。為何有3萬元的本票我不曉得，這部分上訴人可以自己開等語，則與上開上訴人僅欠被上訴人23萬元之本金債務等情不符，尚無可採），並有上開上訴人於93年12月11日書立之委託書及93年12月16日之委託書附卷可稽（見本院卷第36頁、原審卷第28頁），應信為真。又上開上訴人所簽發之本票共5張（即原來金額均5萬元之本票4張及上訴人還7萬元時所交付金額3萬元之本票1張，金額共23萬元）原本現由上訴人執有之事實，亦有上訴人提出之上開本票共5張附卷可稽，是上訴人辯稱：鄭鴻泉有去收別人欠上訴人的錢，有拿到錢。卷內第
57、58頁之本票5張，是鄭鴻泉還給上訴人的，所以表示上訴人有還錢，上訴人的本票5張正本拿回來了等語，即屬有據，洵屬可採。
㈥證人鄭鴻泉證稱：「上訴人向被上訴人借50萬元，無法償還
，被上訴人找我去溝通，被上訴人已經有付5萬元，其餘部分開9張金額各5萬元之本票。．．．我拿到5萬元現金及上述9張本票交給被上訴人．．．上訴人沒有償還餘額45萬元。」等語（見本院卷第59頁反面至60頁），雖與被上訴人主張：尚有收到鄭鴻泉交付的5萬元現金及9張金額各5萬元之本票，但被上訴人現在只剩下4張本票（即上開93年10月28日簽發之本票4張）等語相符。惟查，上訴人所付給被上訴人之上開22萬元（即預扣2萬元加20萬元），係上訴人對於被上訴人清償本金，並非清償利息等情，已如前述，足見被上訴人於93年10月8日委任鄭鴻泉向上訴人討債時，上訴人應僅欠被上訴人28萬元之借款債務，並非積欠被上訴人50萬元借款債務。又扣除鄭鴻泉代被上訴人向上訴人討回之5萬元後，上訴人應僅欠被上訴人23萬元（28萬元減5萬元）之借款債務。次查，上訴人辯稱：上訴人於92年3月31日所簽具之本票已因清償而撕毀。被上訴人提出之上開本票確係偽造（時間、筆跡、印章均不對），且抵押權設定契約書上訴人之印鑑章與筆跡顯與本票不同，上訴人習慣上，只有一個印鑑章。上訴人一次交付鄭鴻泉6張本票，每張都是5萬元。
後來上訴人還7萬元，鄭鴻泉還上訴人2張5萬元的本票，因為不足額，所以上訴人再交付一張3萬元的票給鄭鴻泉，故鄭鴻泉尚執有上訴人所簽發之本票共5張（即原來金額均5萬元之本票4張及上訴人還7萬元時所交付金額3萬元之本票1張，金額共23萬元）等語，並有上訴人於92年3月31日簽發金額50萬元之本票（影本）、93年10月28日簽發之本票4張、抵押權設定契約書、上訴人於93年10月28日簽發金額各5萬元之本票計4張及於93年11月20日簽發金額3萬元之本票1張附卷可稽，矧上開上訴人於93年10月28日簽發金額各5萬元之本票計4張，其票號分別為：676254、676255、676256、676259（如為連號，則缺676257、676258），而上訴人於93年11月20日簽發金額3萬元之本票1張，其票號則為676260，且上開本票共5張之金額共23萬元，恰與上訴人所欠被上訴人23萬元（28萬元減5萬元）借款債務之金額相符，僅其二者之計算方式有別而已（按上訴人向被上訴人借款50萬元，共計向被上訴人直接清償22萬元，如再加上鄭鴻泉代被上訴人向上訴人討回之5萬元，則上訴人顯已清償27萬元，僅欠被上訴人23萬元，上訴人所稱後來上訴人還7萬元，鄭鴻泉還上訴人2張5萬元的本票，因為不足額，所以上訴人再交付一張3萬元的票給鄭鴻泉等語，其算法應係將先前被預扣之2萬元加上其交付鄭鴻泉之5萬元，而稱之為7萬元，如再扣除其向被上訴人直接清償之20萬元，上訴人仍僅欠被上訴人23萬元）。又上開本票共5張之上訴人「林政賢」印文（見本院卷第57至58頁），形式上經本院以肉眼比對結果，顯與上訴人於92年3月31日簽發金額50萬元之本票（影本）及抵押權設定契約書上之上訴人「林政賢」印文（見本院卷第19頁、原審卷第27頁）相符，且顯與93年10月28日簽發之本票4張上之上訴人「林政賢」印文（見原審卷第26頁）不符。且上訴人以被上訴人提出之93年10月28日簽發之本票4張係屬偽造，而對於被上訴人提出偽造有價證券之告訴，現由臺灣板橋地方法院檢察署以99年度他字第7770號偵辦中等情，亦有該署99年12月31日函附卷可稽（見原審卷第47頁），是上訴人此部分之辯解，尚非無據。再查，被上訴人於本件聲請核發支付命令時主張上訴人於92年3月31日向被上訴人借款48萬元，雖於96年間返還5萬元後，仍有43萬元迄今仍未返還等語，嗣於本院審理時卻主張上訴人係向被上訴人借款50萬元，口頭約定月息2萬元，預扣2萬元利息後，僅交付48萬元。上訴人有交付被上訴人20萬元的利息。有收到鄭鴻泉交付的5萬元現金及9張金額各5萬元之本票，但被上訴人現在只剩下4張本票等語，被上訴人前後主張不一，其真實性已非無疑。又上訴人所付給被上訴人之上開22萬元（即預扣2萬元加20萬元）係上訴人對於被上訴人清償本金，並非清償利息等情，已如前述，故證人鄭鴻泉上開所證稱之情節，亦與事實不符。末查，本件上開供擔保借款債務之抵押權雖尚未塗銷，但其所擔保之借款債務既已全部清償如前所述，尚不得僅以上訴人怠於請求被上訴人塗銷抵押權，而遽認借款債務並未全部清償。綜上所陳，足見被上訴人無論係主張上訴人向被上訴人借款48萬元，仍有43萬元迄未返還等語或係主張上訴人係向被上訴人借款50萬元，．．．有收到鄭鴻泉交付的5萬元現金及9張金額各5萬元之本票，但被上訴人現在只剩下4張本票等語，均乏依據，殊無足取。
㈦基上，上訴人於92年3月31日向被上訴人借款50萬元，兩造
並無口頭約定月息2萬元，上訴人所付給被上訴人之上開22萬元（即預扣2萬元加20萬元）係上訴人對於被上訴人清償本金，並非清償利息。於被上訴人委託鄭鴻泉向上訴人討債後，鄭鴻泉曾將其向上訴人討回之5萬元交付被上訴人，是本件扣除上訴人上開已清償之本金27萬元（即預扣2萬元加20萬元加5萬元）後，上訴人尚欠被上訴人23萬元之本金債務。鄭鴻泉曾執有上訴人所簽發之本票共5張（即原來金額均5萬元之本票4張及上訴人還7萬元時所交付金額3萬元之本票1張，金額共23萬元）；被上訴人委託鄭鴻泉向上訴人討債，上訴人亦交付鄭鴻泉由陳說美簽發之支票7萬元、本票15萬元及由詹嫡良、蘇素霞簽發之本票金額30萬元（以上3張票據之金額共計52萬元）委託鄭鴻泉向上訴人之債務人討債，並同意由鄭鴻泉將討債所得用來清償上訴人積欠被上訴人之上開借款債務。上訴人已向鄭鴻泉收回上開上訴人所簽發之本票共5張（即原來金額均5萬元之本票4張及上訴人還7萬元時所交付金額3萬元之本票1張，金額共23萬元）原本，應認上訴人亦已清償上開23萬元之本金債務。被上訴人無論係主張上訴人向被上訴人借款48萬元，仍有43萬元迄未返還等語或係主張上訴人係向被上訴人借款50萬元，．．．有收到鄭鴻泉交付的5萬元現金及9張金額各5萬元之本票，但被上訴人現在只剩下4張本票等語，均乏依據，殊無足取。被上訴人所舉之他項權利證明書、被上訴人之存摺節本、93年10月28日簽發之本票4張、抵押權設定契約書、上訴人於93年12月11日書立之委託書、被上訴人於93年10月8日委任鄭鴻泉向上訴人討債之委託書等均未能據以認定其所主張「兩造口頭約定月息2萬元，預扣2萬元利息後，僅交付48萬元。
上訴人有交付被上訴人20萬元的利息，上訴人仍有43萬元迄未返還被上訴人」之事實，是被上訴人此部分之主張，即乏依據，殊無可採。
五、從而，被上訴人依消費借貸契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人43萬元，及自起訴狀（即支付命令）繕本送達翌日即99年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審未及審酌上訴人實際上向被上訴人借款50萬元，上訴人已清償共計27萬元，其餘23萬元之本金債務，上訴人亦以委託鄭鴻泉向上訴人之債務人討債之方式，由鄭鴻泉將討債所得用來清償上訴人積欠被上訴人之上開借款債務，且上訴人已向鄭鴻泉收回上開上訴人所簽發之本票共5張原本等情，而逕為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行及上訴人以勝訴金額為被上訴人預供擔保，得免為假執行，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 劉以全法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 劉鴻傑