臺灣新北地方法院民事判決 100年度簡上字第273號上 訴 人 陳勝吉訴訟代理人 陳又銘
朱子慶律師林鋕豪誌律師被上訴 人 益洲股份有限公司法定代理人 秦嘉鴻被上訴 人 陳進益共 同訴訟代理人 謝天仁律師
吳佩玲律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國100 年11月11日臺灣新北地方法院三重簡易庭99年重簡字第1528號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，經本院於102 年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更及追加之訴駁回。
變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按簡易程序第二審，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項，及同法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」者，係指「變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之」（最高法院91年度台抗字第552 號裁定意旨參照）。
二、查上訴人原先之上訴聲明為：「①原判決廢棄。②先位聲明：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落於新北市○○區○○段地000 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人益洲股份有限公司（下稱益洲公司）之所有權移轉登記，其中如100 年6 月13日內政部國土測繪中心鑑定圖所示B-C-D-H-B 部分2.27平方公尺及H-D-E-I-H 部分0.50平方公尺，共2.77平方公尺之登記應予以塗銷，回復該部分辦理所有權移轉登記予上訴人。③備位聲明：被上訴人益洲公司應將上開如鑑定圖所示B-C-D-H-B 部分2.27平方公尺及H-D-E-I-
H 部分0.5 平方公尺，共2.77平方公尺辦理分割，併將該分割之土地所有權辦理移轉登記予被上訴人陳進益，被上訴人陳進益再將該分割之土地辦理所有權移轉登記予上訴人」等語（見本院卷一，第13、14頁），嗣上訴人於本院102 年5月15日現場履勘後，於102 年7 月30日、102 年8 月6 日、
102 年9 月27日具狀變更，最後之聲明為：「①原判決廢棄。②先位部分：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落新北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人益洲公司，其中如100 年6 月23日內政部國土測繪中心鑑定圖所示B-C-D-H-B 部分2.27平方公尺及H-D-E-I-H 部分0.5 平方公尺，共2.77平方公尺土地之登記應予分割後塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人。③備位聲明部分：第一備位聲明：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落新北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人益洲公司，其中如102 年5 月24日新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖所示D-C-D-H-H-D部分2.18平方公尺及100 年6 月23日內政部國土測繪中心鑑定圖所示H-D-E-I-H 部分0.5 平方公尺，共2.68平方公尺土地之登記應予分割後塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人。第二備位聲明：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落新北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉予被上訴人益洲公司之登記，於權利範圍10萬分之42之範圍內應予塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人」等語（見本院卷二，第78頁、第89頁、第135 至137 頁）；又被上訴人雖不同意上訴人為訴之變更及追加，惟上訴人所為之變更及追加之訴，與原訴屬基於同一買賣關係是否為通謀虛偽表示或是否有怠於履行分割移轉等紛爭事實，二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料亦有於追加及變更之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求，且對於被上訴人程序權之保障亦無不利影響。揆之首開說明，均無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
（一）先位聲明部分：
1、被上訴人間之買賣契約第15條就本件系爭土地明文約定排除在外：「... 惟本買賣標的000 地號被鄰地000 地號所有人因建築佔用約壹坪，此為甲、乙雙方所共同認知，經建界雙方確認實際面積每坪依本約之單價計，且由甲方自買賣價金尾款中扣除，事後雙方均不得再做任何請求。... 」，且以被上訴人陳進益與上訴人間系爭土地之買賣契約作為被上訴人間上開買賣契約之附件，況被上訴人陳進益亦於訴訟中自認並無一屋二賣之情事，顯徵被上訴人間不動產買賣契約標的並未包含本件系爭土地。而被上訴人均無視買賣標的並未包含本件系爭土地之事實，仍一同將包含系爭土地之新北市○○區○○段○○○ ○號土地全部辦理所有權移轉登記予被上訴人益洲公司，該移轉登記之物權行為顯與被上訴人間明知買賣契約僅就上開000 地號土地中系爭土地以外之部分為移轉之真意不符，就系爭土地部分移轉登記之行為係屬通謀虛偽意思表示，依據民法第
87 條 規定應屬無效。
2、退萬步言，本件縱認被上訴人間上開所有權移轉登記之行為並無通謀虛偽意思表示，然該移轉登記之內容顯與被上訴人間買賣契約僅就上開000 地號土地中系爭土地以外之部分為買賣標的之約定不符，被上訴人益洲公司就取得系爭土地所有權部分，顯屬無法律上原因而受有利益，被上訴人陳進益自得依民法第179 條向被上訴人益洲公司請求返還系爭土地，上訴人為保全對被上訴人陳進益基於系爭土地買賣契約所生之債權，自得依民法第242 條代位被上訴人陳進益向被上訴人益洲公司請求之。
3、本件系爭土地於法並非不得分割：就本件系爭土地是否得自原000 地號土地分割乙事，經鈞院向新北市政府工務局函詢，其北工建字第0000000000號回函之說明三：「如屬執照範圍之建築基地，依新北市建築物整合查詢系統及新北市○○○路執照存根影像查詢系統，上開執照基地法定建蔽率為70% （惟目前已變更為60% ）、法定容積率210%，且設計建蔽率為55% 、設計容積率為68% ，容積與建蔽率尚未飽和，如欲辦理土地分割得依說明二規定辦理」；及說明二：「依建築基地法定空地分割辦法第6 條( 略以) ：『建築基地之土地經法院判決分割確定，申請人檢附法院確定判決書申辦分割時，地政機關應依法院判決辦理』」，足認本件系爭土地符合上開分割之法定要件，被上訴人所稱無法分割僅係為免去辦理分割應行之繁複行政手續所為之卸責之詞。又上開函文涉及加油站設置許可部分，新北市政府經濟發展局認「倘日後該加油站法定空地分割，台亞公司應依加油站設置管理規則第33條之規定，於變更前30日向本局申請加油站平面配置變更」，顯見系爭土地若確經分割後，方有申請加油站平面配置變更之必要，而非加油站平面配置變更完成後分得分割，該加油站平面配置變更申請並非系爭土地分割之前提要件，當不影響法院判決分割，此為解釋上之必然。
4、並為先位聲明：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落於新北市○○區○○段地000 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人益洲公司之所有權移轉登記，其中如100 年6 月13日內政部國土測繪中心鑑定圖所示B-C-D-H-B 部分2.27平方公尺及H-D-E-I-H 部分0.50平方公尺，共2.77平方公尺土地之登記應予以分割後塗銷，回復登記為訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人。
（二）備位聲明部分：
1、第一備位聲明部分：
(1)被上訴人陳進益將系爭土地約一坪賣予上訴人，益洲公司完全知悉，且將其間之買賣契約排除此部分，依據上訴人與陳進益就系爭約一坪土地買賣契約第二條約定，陳進益願意於租約到期時分割出一坪左右之地移轉予上訴人。陳進益亦於原審供稱「所以簽給約賣給原告，…要等到…租期15年才能分割」但之後，陳進益將出租土地賣給益洲公司出租關係顯已消滅，租約到期之條件顯已成就。被上訴人陳進益自得依約請求分割歸還土地。
(2)依新北市工務局於101 年12月17日北工建字第0000000000號回函說明三：「如屬執照範圍之建築基地，依新北市建築物整合查詢系統及新北市○○○路執照存根影像查詢系統，上開執照基地法定建蔽率為70% （惟目前已變更為60% ）、法定容積率210%，且設計建蔽率為55% 、設計容積率為68% ，容積與建蔽率尚未飽和，如欲辦理土地分割得依說明二規定辦理」；及說明二：「依建築基地法定空地分割辦法第6 條（略以）：『建築基地之土地經法院判決分割確定，申請人檢附法院確定判決書申辦分割時，地政機關應依法院判決辦理』」，足認系爭占用土地並非不能分割，故被上訴人所言系爭○○段000 地號土地無法分割云云，並不足採。又系爭○○段000 地號土地現雖係供作加油站使用，然僅須完成上開回函說明四第（二）點：「依加油站設置管理規則第33條之規定，於變更前30日向本局（經發局）申請加油站平面配置變更」之行政程序即可，是系爭土地縱作加油站使用，亦無礙本件系爭土地之分割。
(3)本件系爭土地是否包含部分上開000 地號土地上加油站建築基地乙節，依新北市新莊地政事務所102 年5 月24日新北莊地測字第0000000000號函復之土地複丈成果圖所示，系爭土地與加油站建築基地重疊之部分為B-D'-H'-B ，面積共0.09平方公尺。前開重疊部分鈞院如認無法分割，然被上訴人仍有上開通謀虛偽意思表示及不當得利情事，請准就系爭土地未與加油站建築基地重疊部分為分割。綜上，被上訴人陳進益怠於行使，上訴人自得依民法第242 條之規定代位行使，命益洲公司履行約定分割並移轉所有權給陳進益，陳進益再依買賣之法律關係過戶給上訴人。
(4)併為第一備位聲明：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落新北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人益洲公司，其中如102 年5 月24日新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖所示D-C-D-H-H-
D 部分2.18平方公尺及100 年6 月23日內政部國土測繪中心鑑定圖所示H-D-E-I-H 部分0.5 平方公尺，共2.68平方公尺土地之登記應予分割後塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人。
2、第二備位聲明部分：
(1)若本件系爭土地縱有無法分割之情事，上訴人與被上訴人陳進益就本件系爭土地所簽訂之買賣契約上既已載明買賣標的為「土地坐落台北縣新莊市○○段○○○ ○○○○ ○號，權利範圍42/100000 （約一坪）」，經辦之土地代書即證人江載鄉亦已證稱：「因為當初賣方被上訴人陳進益剛土地租給加油站，被上訴人陳進益怕有違約金的問題，怕加油站不配合作分割的動作，主管機關就無法核准而取得分割證明，所以先過一坪左右的持分比例作為擔保，以後要分割或買給人家都要經過所有權人同意」，足徵上訴人陳進益與上訴人所定買賣契約確實係以相當於系爭土地面積大小之應有部分為買賣標的，復因被上訴人間有前述通謀虛偽意思表示及不當得利之情事，且被上訴人間之租賃關係業因承租人即被上訴人益洲公司買受所承租之土地產生混同而消滅，系爭土地自應回復為被上訴人陳進益所有，上訴人自得向被上訴人陳進益請求履行契約移轉約定之應有部分。
(2)並為第二備位聲明為：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落新北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉予被上訴人益洲股份有限公司之登記，於權利範圍10萬分之42之範圍內應予塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人。
（三）並為上訴聲明：①原判決廢棄。
②先位聲明部分：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落新
北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人益洲公司，其中如100 年6 月23日內政部國土測繪中心鑑定圖所示B-C-D-H-B部分2.27平方公尺及H-D-E-I-H 部分0.5 平方公尺，共2.77平方公尺土地之登記應予分割後塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人。
③備位聲明部分：
⒈第一備位聲明：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落
新北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人益洲公司，其中如102 年5 月24日新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖所示D-C-D-H-H-D 部分2.18平方公尺及100 年6 月23日內政部國土測繪中心鑑定圖所示H-D-E-I-H 部分0.5 平方公尺，共
2.68平方公尺土地之登記應予分割後塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人。
⒉第二備位聲明：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落
新北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉予被上訴人益洲公司之登記，於權利範圍10萬分之42之範圍內應予塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人。（原審判決駁回上訴人之訴）
二、被上訴人請求變更及追加之訴駁回並以：
（一）就先位聲明抗辯：
1、依被上訴人於原審所提之不動產買賣契約第15條之記載，係因被上訴人二人就土地測量鑑界事宜所為之規定，而後段所載有關000 地號被鄰地000 地號所有人建築占用乙事，係被上訴人二人於簽訂不動產買賣契約「前」發生之事，雙方訴諸文字載明，以示慎重。原告以此指摘被上訴人二人所簽訂之買賣契約係通謀虛偽意思表示，委無可採。且上開不動產契約書其內既已載明買賣之標的物、價金、付款方式，並有被上訴人二人及訴外人陳國慶、陳年利個別簽名，被上訴人益洲公司已給付二億多價金，復已將系爭土地移轉登記予被上訴人益洲公司，上訴人指為通謀虛偽意思表示，顯與事實不符。況系爭土地面積817.73平方公尺，而上訴人主張只有2.77平方公尺，比例上差距甚大，如僅因系爭2.77平方公尺，被上訴人間為通謀虛偽意思表示而成立買賣契約，顯不合常情，益見上訴人之主張，實屬無據。
2、次查99年9 月1 日（99）論衡法字第7235號律師函係被上訴人陳進益函覆上訴人就系爭土地並無一地二賣，涉及詐欺之情事，且依據被證三加油站設置用地租賃契約書第2條租賃期限規定，亦即上訴人應於被上訴人間15年租賃期滿，因加油站租約到期，無法繼續經營，才有請求被上訴人陳進益分割移轉系爭土地之權利。上訴人竟持上開函覆，主張被上訴人間存有通謀虛偽意思表示之主張，顯不可信。
（二）就備位聲明之抗辯：
1、依益洲公司與被上訴人陳進益等99年4 月8 日簽訂不動產買賣契約第15條後段「惟本買賣標的000 地號被鄰地000地號所有人因建築佔用約壹坪，此為甲、乙雙方所共同認知，經鑑界雙方確認實際面積每坪依本約之單價計，且由甲方自買賣價金尾款中扣除，事後雙方均不得再做任何請求。測量鑑界費用由乙方負擔。（另附陳進益及陳勝吉之契約影本）」，並無被上訴人陳進益得請求益洲公司移轉系爭土地之時間，遑論被上訴人陳進益等有怠於行使權利。矧依上訴人與被上訴人陳進益之不動產買賣契約書，須被上訴然陳進益與益洲公司之租期屆滿，因陳進益已收回土地，不供益洲公司作為加油站使用，才有分割系爭土地之義務。而系爭土地還供作加油站使用，其依法尚不得請求，上訴人行使代位權，於法不合。
2、又依上開不動產買賣契約書第2 條附註載：「雙方協議先行交付尾款，因乙方土地已租他人興建加油站，無法分割移轉甲方，乙方願意於租約到期時分割其出售一坪左右之土地再行移轉甲方。在此期間如有移轉給予子孫，其子孫應負履行之義務（一坪位置於興建3 樓之範圍內）。」基此，系爭不動產買賣契約買賣標的之分割係屬附條件。因需待條件成就時，上訴人才可請求分割。另依加油站設置用地租賃契約書第2 條租賃期限規定：「自加油站開始營業日起算為期15年整。（營業日雙方合意以民國93年7 月
1 日為營業日）」，據此，前揭不動產買賣契約條件成就之日應自93年7 月1 日起算15年（即108 年7 月1 日），該不動產買賣契約分割之條件始生效，上訴人始有權請求被上訴人陳進益分割移轉系爭土地之權利，此為上訴人於簽約時所明知。所附條件載因興建加油站存在，租約屆滿前，無法除去加油站，無從分割加油站基地之土地，乃明定土地租約到期時，收回土地，不做加油站使用，才可分割土地予上訴人。本此，該分割所附條件，為被上訴人間土地租期屆滿，不做加油站使用時，條件才成就。
3、上訴人卻主張分割條件因被上訴人陳進益將系爭土地賣予並移轉登記予被上訴人益洲公司時混同而成就，即可請求被上訴人陳進益分割移轉其所有權。惟查本件被上訴人益洲公司所經營之加油站在被上訴人簽訂買賣契約前，出租給台亞石油股份有限公司（以下稱台亞公司），租期10年，加油站之建物尚未拆除，且系爭土地為加油站建物之基地，法規上無法分割，非被上訴人陳進益怠於行使權利，上訴人主張民法第242 條之規定，顯無理由。矧從被上訴人間之買賣契約，亦無被上訴人陳進益等已處於可請求分割之地位，而怠於行使權利，上訴人行使民法第242 條代位權，即於法無據。又衡諸常情，設置加油站因其具有危險性，故於設置上更需注意消防安全法規之規定，相對於其他經營事業而言，經營加油站成本所費不貲，如因混同後上訴人即可請求分割系爭土地而導致加油站無法經營，對於經營者所受之損失，遠比上訴人所受之損失還大。本件若不顧加油站經營者而認定條件成就，上訴人有權請求分割移轉登記，將造成損害比例失衡，顯不合理。
4、又上訴人以原審判決鑑定圖及地籍套繪圖二紙，主張系爭土地均符合分割辦法第3 條共4 款之規定，然依原審鑑定圖標示，系爭土地於新北市○○區○○段○○○ ○號土地上之位置及面積大小，與前述第3 條各款之規定均不相合；矧地籍套繪圖，係以地籍圖為基礎，並套繪其他圖資而成之加值應用圖籍，常應用於使用分區之判定或建照執照之申請等，上訴人執此圖表，謂系爭土地能依分割辦法第6條之規定，亦屬無據。復按新北市新莊地政事務所101 年
3 月8 日新北莊地測字第0000000000號函，系爭土地能否自000 地號土地分割，應依分割辦法第3 條規定，向新北市建築主管機關申請審查，准予分割後，再依分割辦法第
5 條第1 項之規定，檢附建築主管機關准予分割之證明文件辦理。然上訴人無視上揭主管機關函釋，且未提出可分割之相關證據，逕以主張本件無分割辦法第5 條之適用，堪認上訴人之主張，委無可採。
5、按最高法院91年台上字第2493號民事判決，被上訴人於92年11月12日簽訂租賃契約，依第2 條之規定加油站之租賃期限至108 年7 月1 日，嗣被上訴人陳進益於93年4 月26日與上訴人簽訂買賣契約，於第二條另加附記，足證被上訴人間對於分割土地予上訴人之事，明確約定至加油站拆除時，要難認為原有之租賃契約因買賣契約即生終止之效力，是以上訴人益洲公司應按民法第455 條之規定，負有返還租賃物予被上訴人陳進益之義務，上訴人始得依據與被上訴人陳進益之買賣契約，以買受人之地位請求被上訴人陳進益將系爭土地占用部分辦理分割及移轉所有權登記土地仍有不能之事由而無法分割。本件上訴人與被上訴人陳進益已就系爭土地達成買賣合意，並由上訴人支付部份價金予被上訴人陳進益，則上訴人本應依買賣契約請求給付，而非依被上訴人間之約定主張代位分割。
6、綜上所述，上訴人於簽訂不動產買賣契約時，業已知悉系爭土地由被上訴人益洲公司承租，需至108 年租約到期不經營加油站後，方得請求分割移轉其所有權，雖被上訴人益洲公司與陳進益間之租賃契約嗣後因系爭土地移轉登記予被上訴人益洲公司後混同，惟系爭土地上仍有台亞公司所經營之加油站，有加油站建物在系爭土地上，依法無法分割。基此，上訴人與被上訴人陳進益所簽訂不動產買賣契約分割之條件仍未成就，上訴人無法請求分割移轉系爭土地，上訴人主張顯無理由。
三、上訴人主張其於93年興建3 樓房屋時占用被上訴人陳進益名下所有系爭土地上如附件鑑定圖所示B-C-D-H-B 部分2.27平方公尺及H-D-E-I-H 部分0.50平方公尺，共2.77平方公尺（下稱系爭土地占用部分），此占用部分土地於93年4 月26日並經被上訴人陳進益同意以30萬元賣給原告，約定於系爭土地上之加油站租約到期後，由被上訴人陳進益分割系爭土地占用部分，再移轉所有權予上訴人，惟系爭土地與同地段
000 、000 、000 、000 、000-0 、000-0 地號共七筆土地嗣經被上訴人陳進益於99年4 月8 日出賣予被上訴人益洲公司，並於同年5 月10日移轉所有權登記予被上訴人益洲公司之事實，業據上訴人提出其與被上訴人陳進益之不動產買賣契約書影本、系爭土地土地登記謄本影本、測量圖影本為證，且為被上訴人二人所不爭執，而上訴人所有房屋佔用系爭土地之位置及面積，亦經原審法院依上訴人聲請囑託內政部國土測繪中心測量後製有鑑定書及鑑定圖附卷可稽，此部分上訴人主張之事實堪信為真，核先敘明。
四、就上訴人先備位聲明本院得心證之理由，茲敘述如下：
（一）就先位聲明部分：
1、上訴人主張依被上訴人陳進益與益洲公司間之不動產買賣契約書第15條約定，渠二者之買賣不包括系爭土地占用部分之土地，亦即被上訴人間對系爭土地占用部分並無買賣關係存在，惟被上訴人間仍將此部分土地虛偽以買賣為原因而移轉所有權登記予被告益洲公司，此種虛偽意思表示，依民法第87條應屬無效等語，此為被上訴人二人所否認，並以前詞置辯，然按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段固定有明文。又按物權行為有獨立性及無因性，不因無為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效或得撤銷而失效（參照最高法院89年度台上字第961 號判決要旨）；亦即物權行為係獨立於債權行為之外而單獨存在，是以物權行為與債權行為，究否因雙方通謀而為虛偽意思表示，致意思表示無效者，仍應各別獨立觀察。又按不動產所有權移轉登記行為係物權行為，而具無因性，是若義務人有移轉不動產所有權登記之意思，並已作成書面，縱該書面所載移轉不動產所有權登記之債之原因與其真意不符，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題。
2、上訴人主張被上訴人間就系爭土地占用部分以買賣為原因辦理之所有權移轉登記係被告之通謀虛偽意思表示等語，無非係以卷附之系爭土地買賣契約影本、被上訴人間不動產買賣契約影本、律師函影本等為其論據（見本院99年度司重簡調字第774 號卷第7 至10頁、第29至33頁，本院99年度重簡字第1528號卷第84、85頁）。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院48台上字第29號判例參照），查依被上訴人陳進益與被上訴人益洲公司間所成立不動產買賣契約書第1 條之約定，兩造係以新北市○○區○○段○○○ ○號即系爭土地、000 地號、000 地號、000 地號、000 地號、000-0 地號、000-0 地號之七筆土地全部（共計2329.4
1 平方公尺）為標的成立買賣契約，該不動產買賣契約書，其內已載明買賣之標的物、價金、付款方式，並有被上訴人等及訴外人陳國慶、陳年利個別簽名，被上訴人間亦因此合意移轉、受讓上開土地所有權，且辦理土地所有權之移轉登記，有土地謄本在卷可稽，自難認被上訴人間就系爭土地所為所有權移轉登記行為係屬通謀虛偽意思表示而無效。
3、至關於被上訴人間不動產買賣契約書第15條之約定「...惟本買賣標的000 地號被鄰地000 地號所有人因占用約一坪，此為甲乙雙方所共同認知，經鑑界雙方確認實際面積每坪依本約之單價計，且由甲方自買賣價金尾款中扣除... 事後雙方均不再做任何請求，測量鑑定費用由乙方負擔」，及被上訴人陳進益曾以律師函函復上訴人所稱「本人99年4 月間將臺北縣○○市○○段000 、000 、000 、
000 、000 、000 之0 、000 之0 等土地出售予益洲公司，買賣契約針對本人與陳勝吉前在93年4 月間，因陳勝吉占用○○段000地號等土地面積約1 坪，特別約定扣除約1坪買賣價金，換言之，本人與陳勝吉買賣1 坪部分，本人並未向益洲公司收取買賣價金，並無所謂一地兩賣」部分，綜觀被上訴人間不動產買賣契約書之全文，再參以被上訴人陳進益於原審審理時所陳稱：「原本土地租給益洲股份有限公司做加油站，後來陳勝吉房子加蓋占用我的土地，後來，要我把占用的部分約一坪賣給他，那時，沒有確定在什麼土地上，但大概知道是在000 、000 地號土地，所以簽契約賣給原告，但因為當時土地租給益洲公司，益洲有建物登記，不能分割土地，當時土地地號是000 、
000 地號，上訴人也知道不能分割，要等到加油站租約到期沒有經營時，才能分割，租期15年才能分割，我跟益洲之間已扣除一坪價金未付，雖然土地登記予益洲公司，15年後，益洲同意移轉登記予上訴人」等語（見原審卷100年3 月23日言詞辯論筆錄），顯見被上訴人間就含系爭土地在內之七筆土地所成立不動產買賣契約，因系爭土地上有遭上訴人占用之約1 坪土地，而由雙方合意約定被上訴人益洲公司之買賣價金得扣除此占用部分面積，惟被上訴人益洲公司並負有於15年後未再經營加油站時應分割系爭土地占用部分之土地並移轉所有權予上訴人之義務，是此等約定均屬被上訴人間不動產買賣契約內容之約定事項，尚難逕認被上訴人間就系爭土地占用部分無買賣關係存在，上訴人以此遽為推論被上訴人間就系爭土地占用部分之所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思意示，自屬無據。
4、此外，上訴人復未能更舉證證明被上訴人間對系爭土地占用部分係通謀虛偽為所有權移轉登記之行為，是其主張被上訴人間就爭土地占用部分之移轉登記無效，應予塗銷，回復被上訴人陳進益所有云云，為無理由；且依被上訴人間之上述買賣契約書約定，並無分割給付予被上訴人陳進益或上訴人之義務，則上訴人主張代位被上訴人陳進益本於不當得利之請求權，自於法無據。
5、而系爭土地所有權既已移轉登記予被上訴人益洲公司，被上訴人陳進益依系爭買賣契約所負移轉系爭土地占用部分所有權予上訴人之義務即屬不能之給付，上訴人對被上訴人陳進益僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為，是上訴人請求被上訴人陳進益應將系爭土地占用部分移轉登記予上訴人，亦無足取。
（二）就備位聲明部分：
1、上訴人雖另主張被上訴人陳進益將系爭土地占用部分出賣予原告，被上訴人益洲公司完全知情，雖系爭買賣契約第
2 條約定被上訴人陳進益願意於租約到期時分割出一坪左右之地再行移轉上訴人，被上訴人陳進益在原審審理時亦陳稱「原本土地租給益洲公司做加油站，後來陳勝吉房子加蓋佔用我的土地，後來要我把佔用的部分約1 坪賣給他... ，所以簽契約賣給原告... 要等到... 租期15年才能分割，我跟益洲公司之間已扣除1 坪價金未付，雖然土地登記予益洲公司，15年後，益洲公司同意移轉登記予原告（即上訴人）。」等語，惟被上訴人陳進益已將出租之土地出賣予被告益洲公司，則系爭買賣契約約定15年租期滿始可分割過戶之條件，因混同而條件成就，被上訴人陳進益自得依約請求分割歸還系爭土地占用部分，但被上訴人陳進益怠於行使，依民法第242 條規定，上訴人自得主張代位行使，命被上訴人益洲公司履行約定分割並移轉所有權予被上訴人陳進益，被上訴人陳進益再依買賣之法律關係移轉登記予上訴人等語，惟被上訴人益洲公司辯以：被上訴人益洲公司之加油站在95年間即出租予台亞公司經營中，租期10年，加油站之建物尚未拆除，即使租約與系爭土地過戶予被上訴人益洲公司而使租約因混同而消滅，但因建物尚在，系爭土地為建物之基地，法規上即無法分割，基此，於本案租約108 年到期前，被上訴人陳進益亦因建物仍在系爭土地上，而無法請求被上訴人益洲公司分割該1 坪之土地，被上訴人陳進益自無怠於行使權利等語置辯。
2、按出租人於租賃期間內與承租人訂約，將租賃物出售與承租人者，原租賃契約除因債權債務同歸於一人，致債之關係消滅而終止外，仍應視雙方訂約時之真意及契約之內容而定，非必於買賣契約成立時原有之租賃契約自當然終止（最高法院91年度台上字第2493號民事判決參照）。查本件被上訴人間於92年9 月16日簽訂租賃契約，其第2 條規定加油站之租賃期限至108 年7 月1 日（見原審卷第73頁），嗣後被上訴人陳進益並於93年4 月26日與上訴人簽訂買賣契約，其第2 條尚另行註記：「雙方協議先行交付尾款，因乙方（即被上訴人陳進益）土地已租他人興建加油站，無法分割移轉甲方（即上訴人），乙方願意於租約到期時分割其出售一坪左右之土地再行移轉甲方…」等語（見同上重簡調字卷第7 頁），此經證人即草擬本件兩造上述買賣契約書之江載鄉到庭證述上情無訛（見本院卷一，第95至97頁），足證上訴人應確實知悉被上訴人陳進益分割系爭土地所有權予上訴人，係明確約定於加油站租約到期始行分割移轉。另被上訴人間於99年4 月8 日簽訂不動產買賣契約書，其第15條明定：「…惟本買賣標的000 地號被鄰地000 地號所有人（即上訴人）因建築佔用約壹坪，此為甲、乙雙方所共同認知，經鑑界雙方確認實際面積每坪依本約之單價計，且由甲方自買賣價金尾款中扣除，事後雙方均不得再做任何請求。測量鑑界費用由乙方負擔。（另附陳進益及陳勝吉之契約影本）」，有上開契約書在卷可稽（見同上卷第29至37頁），則揆諸前開判決意旨，即難謂被上訴人間原有之租賃契約因嗣後雙方簽立買賣契約即生終止之效力。又縱認上訴人陳稱被上訴人間就含系爭土地在內之七筆土地所成立不動產買賣契約，因土地所有權人和承租人同一，分割條件因混同而成就為真，系爭土地仍有法規上不能之事由而無法分割（詳如下述3 說明）。蓋本件被上訴人益洲公司之加油站目前由台亞公司承租，仍持續經營中建物尚未拆除，即使租約與系爭土地過戶予被上訴人而使租約因混同而消滅，但因建物尚在，系爭土地為建物之基地，法規上即無法分割，基此，於本案租約民國108 年到期前，被上訴人陳進益亦因建物仍在系爭土地上，而無法請求被上訴人益洲公司分割該約1 坪之土地，則被上訴人陳進益認依其與上訴人約定，不做加油站使用，才有分割移轉之義務，被上訴人陳進益即無怠於行使權利之情事，則上訴人主張代位被上訴人陳進益請求被上訴人益洲公司應將系爭土地占用部分辦理分割及移轉所有權登記，於法未合。
3、又就爭土地上尚有加油站建物存在，上訴人請求自326 地號分割乙節，經新北市新莊地政事務所以101 年3 月8 日新北莊地測字第0000000000號函覆本院謂：「○○○區○○段○○○ ○號土地，係屬00莊使字第000 號使用執照（00莊建字第000 號建造執照）建築基地範圍，應依建築基地法定空地分割辦法第2 條規定，檢附建築主管機關准於分割之證明文件辦理」（見本院卷一，第57頁），惟依建築基地法定空地分割辦法第2 條規定：「直轄市或縣市主管建築機關核發建造執照時，應於執照暨附圖內標註土地座落、基地面積、建築面積、建蔽率，及留設之空地位置等，同時辦理空地地籍套繪圖。前項標註及套繪內容如有變更，應以變更後圖說為準。」，又依同法第3 條：「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於二公尺。每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」、同法第5 條第1 項規定：「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。」是以，系爭土地能否自000 地號土地分割出來，應依同法第3 條規定，向新北市建築主管機關申請審查，准予分割後，再依同法第5 條第1 項之規定，檢附建築主管機關准予分割之證明文件辦理。本件上訴人迄無法提出可為分割之證明文件，難謂已盡舉證責任。另上訴人所有坐落於新北市○○區○○路○○○ 號0 樓建物，占用被上訴人000 地號土地，共2.77平方公尺，其中有面積0.09平方公尺，位於被上訴人000 地號土地－00莊使字第000號使用執照建築基地範圍內，此經新莊地政事務所人員即證人曾國書於102 年8 月6 日到庭結證屬實（見本院卷二，第86頁反面），並102 年3 月21日及102 年5 月15日勘驗筆錄2 份及新莊地政事務所102 年5 月9 日莊土測字第0000號土地複丈成果圖附卷可參（見本院卷二第31頁、第47頁，第57至59頁），則上訴人即便依建築基地法定空地分割辦法第6 條：「建築基地之土地經法院判決分割確定，申請人檢附法院確定判決書申辦分割時，地政機關應依法院判決辦理。前項規定分割為多筆地號之建築基地，其部分土地單獨申請建築者，應符合第三條或第四條規定。」之規定聲請法院判決分割，法院仍應參酌建築物合法性與建築基地之空地比、建蔽率、容積率及安全係數等建築法令及技術規則之相關規定而為判斷，有新北市政府工務局101 年12月17日北工建字第0000000000號函可參（見本院卷一，第221 頁）。基此，上揭面積0.09平方公尺土地，能否自000 地號土地分割出來，上訴人若欲依建築基地法定空地分割辦法第6 條之規定聲請法院判決分割，亦應提出擬分割圖以俾法院參酌，而非僅出具原審判決鑑定圖及地籍套繪圖二紙，即泛稱系爭土地占用部分（共2.77平方公尺）均符合建築基地法定空地分割辦法第3 條共4 款之規定，法院得判決分割，其主張即屬無據。
4、退步言之，被上訴人間就含系爭土地在內之七筆土地所成立不動產買賣契約，係約定被上訴人益洲公司之買賣價金得扣除系爭土地占用部分面積，惟被上訴人益洲公司並負有於15年後未再經營加油站時應分割系爭土地占用部分之土地並移轉所有權予上訴人之義務，已如前述，此為被上訴人益洲公司依其與被上訴人陳進益間不動產買賣契約所負之義務，屬被上訴人間所約定之第三人約款，而被上訴人益洲公司既出租加油站於台亞公司，現仍繼續於系爭土地上經營之事實，既為兩造所不爭執，被上訴人陳進益本不得請求被上訴人益洲公司應於現在即分割系爭土地占用部分並移轉所有權予上訴人，自難認被上訴人陳進益有何怠於行使權利可言，上訴人主張依民法第242 條規定代位行使被上訴人陳進益對被上訴人益洲公司之出賣人權利云云，於法未合，並無可採。至上訴人與被上訴人陳進益間所約定於租約到期時分割土地之約定，既非屬被上訴人陳進益與被上訴人益洲公司間不動產買賣契約之約定，基於債權關係之相對性，被上訴人益洲公司自不受其拘束，依法自明。
5、綜上，本件既無上訴人所稱被上訴人間有通謀虛偽意思表示，及被上訴人益洲公司就取得系爭土地為無法律上原因而受有利益之不當得利之情事，則上訴人第一備位聲明主張代位被上訴人陳進益請求被上訴人益洲公司應就系爭土地占用部分辦理分割共2.68平方公尺土地及移轉所有權登記予被上訴人陳進益，被上訴人陳進益再將系爭土地占用部分辦理所有權移轉登記予上訴人，及第二備位聲明判准等同於系爭土地大小之應有部分移轉登記予上訴人，揆之前開說明，均乏所據。
五、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人上述抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張前述被上訴人間之買賣為通謀意思表示無效，及本件被上訴人益洲公司有不當得利之情事而被上訴人陳進益有怠於依民法第179 條向被上訴人益洲公司請求返還土地云云，均屬無據。從而，上訴人主張本於民法第87條、第113 條、第179 條、第242 條等規定，㈠先位聲明：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落新北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人益洲公司，其中如100 年6 月23日內政部國土測繪中心鑑定圖所示B-C-D-H-B 部分2.27平方公尺及H-D-E-I-H 部分0.5 平方公尺，共2.77平方公尺土地之登記應予分割後塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人。㈡備位聲明：⒈第一備位聲明：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落新北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人益洲公司，其中如102 年5 月24日新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖所示D-C-D-H-H-D 部分2.18平方公尺及100 年6 月23日內政部國土測繪中心鑑定圖所示H-D-E-I-H 部分0.5 平方公尺，共2.68平方公尺土地之登記應予分割後塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人。⒉第二備位聲明：被上訴人陳進益於99年5 月10日就坐落新北市○○區○○段○○○○ 號土地以買賣為原因辦理所有權移轉予被上訴人益洲公司之登記，於權利範圍10萬分之42之範圍內應予塗銷，回復登記為被上訴人陳進益；被上訴人陳進益應將上開回復登記之土地所有權移轉登記予上訴人，均無理由，不應准許。
六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件變更及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 張瓊華法 官 吳幸娥以上正本證明與原本無異對本判決不得上訴中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
書記官 溫婷雅