臺灣板橋地方法院民事裁定 100年度簡上字第216號上 訴 人 有志貨運物流有限公司法定代理人 張秋稔被 上訴人 新北市立圖書館法定代理人 于 玟上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國100年8月23日本院板橋簡易庭100年度板簡字第363號第一審判決不服，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按簡易事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第436條之8第1項之範圍者，承辦法官應以裁定改用小額程序，並將該簡易事件報結後改分為小額事件，由原法官依小額程序繼續審理，司法院頒定之「同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法」第7條第3項定有明文。是簡易事件因訴之一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第436之8第1項所定之小額訴訟者，自應適用小額訴訟程序審理之。又民事訴訟法所規定之小額訴訟程序，係關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，為求儘速解決當事人間日常生活小額糾紛，其客觀上亟易辨明，且標的之價額甚低，自不應簡易庭誤行簡易訴訟程序而異其審級系統，受不利判決之當事人對於該簡易庭所為第一審判決提起上訴，仍應依小額訴訟程序進行，此核同法第451條之1規定：「應適用簡易訴訟程序之事件，第二審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決；前項情形，應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定。」依同法436條之1第3項之規定，準用於簡易程序之上訴程序，亦可為據，此併有臺灣桃園地方法院90年度簡上字第57號、嘉義地方法院90年度簡上字第106號、臺中地方法院97年度簡上字第138號民事判決足資參照。
二、查本件上訴人於原審起訴時，訴之聲明有2項，其中第1項為請求判決被上訴人應給付新台幣（下同）83000元及法定遲延利息（即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息）；第2項為撤銷上訴人民國99年12月
30 日北文圖祕字第0990003604號函，此有上訴人原審起訴狀在卷足憑（見原審調解卷第3頁），爰分案由原審簡易庭按簡易程序審理，嗣上訴人於100年3月29日言詞辯論時當庭撤回其前開第2項聲明（見原審訴訟卷第10頁），是揆諸前揭理由一說明，於該原審原告為訴之一部撤回後，依法原審則僅存就原告上開請求判決被上訴人即被告應給付83000元及法定遲延利息為審判，屬就金錢於新台幣10萬元以下之請求，依該民事訴訟法第436條之8乃為小額事件，應適用小額訴訟程序。雖原審未依規定將該簡易事件報結改分小額事件，仍以高階之簡易程序行之，惟其訴訟程序就當事人之保障而言，尚難認有重大瑕疵。至於上開民事小額事件，雖不因簡易庭誤行簡易訴訟程序而異其審級系統，受不利判決之當事人對於該簡易庭所為第一審判決提起上訴，仍應依小額訴訟程序進行，此核同法第451條之1規定：「應適用簡易訴訟程序之事件，第二審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決；前項情形，應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定。」，於同法436條之1第3項之規定對於簡易程序之第一審裁判為上訴時，亦明文規定準用之，亦可為據，復有本院依職權調取臺灣桃園地方法院90年度簡上字第57號、嘉義地方法院90年度簡上字第106號、臺中地方法院97年度簡上字第138號民事判決足資參照。是認本件上訴人對於原應改適用小額事件程序而仍為簡易程序之第一審判決不服提起上訴，就該上訴程序仍應適用小額訴訟程序之第二審程序，先予敘明。
三、次按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25條分別定有明文。又依同法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，其判決有同法第469條第1款至第5款所列情形之一者，為當然違背法令。是當事人於小額訴訟程序提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨參照）。再小額訴訟程序當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28第1項定有明文。而小額訴訟程序當事人在第一審法院未主張之事實，至上訴審始行主張者，應與在上訴審提出新攻擊防禦方法同論。是小額訴訟程序上訴人未於第一審主張某項事實，至第二審始行主張，並以之為指摘原判決違背法令之上訴理由者，其上訴自亦不能認為合法（最高法院20年上字第439號判例意旨參照）。
四、復查，本件上訴人就原審判決提起上訴，核其上訴理由狀所載指陳無非略以：（一）契約終止後，被上訴人不得再以新事由終止契約：被上訴人於99年12月30日以上訴人員工竊取書籍為由，違反兩造簽訂之系爭契約第21條第3項：「在契約期間內，如有下列情形之一者，甲方得隨時解除契約、沒收乙方之保證金…三、違反本契約情節重大者。」因而終止契約。至於被上訴人所謂之「違反本契約情節重大」應係指上訴人違反系爭契約第18條第3項：「三、在工作範圍內，致甲方有財物遺失、失竊及公文洩密情事，經查究如係乙方工作人員所為，除依法究辦外，乙方應負賠償責任。」惟細譯其文義，本件圖書之失竊，需查究確為上訴人之員工所為者，被上訴人始得依照契約第21條第3項「違反本契約情節重大」為由而解約，但被上訴人於99年12月30日之終止契約函內容僅係稱「本館通閱圖書日前發生部分通閱圖書疑遭貴公司竊取侵占…」，其未經調查究明之程序，僅僅以「疑似」之程度即認定上訴人違約且情節重大，進而終止契約，其終止契約顯不符合契約之要件，其終止契約並不合法。又因被上訴人未能證明該書籍遭竊係可歸責於上訴人，故於本件訴訟中，另外增加上訴人違約轉包，即違反契約第16條約定，進而終止契約，惟依最高法院91年台上字第1829號判決意旨，被上訴人前於99年12月30日以圖書失竊為終止事由之終止效力，並不會因新增之終止事由（即轉包）而獲得補正，故被上訴人之終止契約仍不合法。（二）訴外人林福來為上訴人之受僱人，上訴人並無違約轉包：本件運送圖書之司機即訴外人林福來，長年以來均與上訴人配合而為貨物運送，業界稱為靠行，依照政府採購法第65條第2項規定之立法目的、最高法院77年台上字第665號判決、同院82年台上字第1168號判決、同院78年台上字第2561號等判決意旨，均認該靠行之司機仍屬於車行（即上訴人）之僱用人，因此上訴人並無變相借牌之轉包行為，原判決認定上訴人有違法轉包之行為，容有誤解。（三）被上訴人終止契約為權利濫用：系爭契約履約期間為99年2月1日起至99年12月31日止，詎上訴人於期間內均盡心盡力履約完畢後，被上訴人竟於期限屆至之前一日（即99年12月30日）的晚間9點30分傳真前述終止函文予上訴人，其目的顯然是欲沒收上訴人所繳納之履約保證金83000元，則其權利之行使係以損害上訴人（財產權）為主要目的，難謂無權利濫用之虞。（四）縱認被上訴人之終止契約為合法（上訴人否認），則因上訴人於履約期限內已完成契約所約定之各項給付義務，則被上訴人沒收全部保證金亦屬過當，請法院依民法第252條酌減違約金。為此，爰依法提起上訴，請求廢棄原判決，改判命被上訴人應給付上訴人新台幣83000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。
五、經查（一）上訴人雖主張：被上訴人於99年12月30日所為終止台北縣立圖書館巡迴運送委外工作承攬契約書（下稱系爭契約）行為，未經調查究明之程序，僅以「疑似」之程度即認定上訴人違約且「情節重大」，並不符合契約要件，其終止契約並不合法；又被上訴人未能證明該書籍失竊係可歸責於上訴人，故於本件訴訟中另外增加上訴人違約轉包之抗辯，進而終止契約，則前於99年12月30日以圖書失竊為終止事由之效力不因新增之終止事由而獲得補正；再按靠行之司機仍屬於車行（即上訴人）之僱用人，因此上訴人並無變相借牌之轉包行為，原判決認定上訴人有違法轉包之行為，容有誤解云云，此部分核係於原審言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法（見原審判決第7頁倒數第2行以下至第12頁第10行、同頁第11行至第13頁第1行、第19頁倒數第3行至第20頁第13行）；又本件被上訴人於原審訴訟中另外增加上訴人違法轉包之主張，進而終止契約等情，亦於原審事實理由中敘明，並經原審認定上訴人有違契約第十六條即轉包，並認有該契約所規定情節重大之事由，而認定被告解除契約合法（參閱原審判決第30頁），是上訴人就上開終止契約是否合法所為指摘，事涉原審法院取捨證據、認定事實之職權行使，尚難認其指摘原審判決有何不適用法規或適用法規不當及合於民事訴訟法第469條第1至5款所列各款之情事，要難認對原審判決有如何違背法令情事已為具體之指摘。（二）至上訴人上訴理由另行主張，系爭契約履約期間為99年2月1日起至99年12月31日止，上訴人於期間內盡力履約完畢後，被上訴人於期限屆至之前一日晚間9點30分傳真終止函文予上訴人，目的顯欲沒收上訴人之履約保證金，為權利濫用，併請求法院依法酌減違約金云云。然查，原審依系爭契約書約定、證人即系爭委外工作之承辦人胡繼韋之陳述、原告另案於採購申訴審議之預審會議之自承等證據，認被上訴人確已違反系爭契約第16條之約定，且情節重大，被告據以解除系爭委外契約並沒收上訴人之保證金，於法有據，詳如原審判決理由，上訴人本案提起上訴再為主張本件被上訴人原審主張係權利濫用，併請求法院依法酌減違約金，經核均係於上訴所提之新攻擊防禦方法，亦與民事訴訟法第436條之28條規定未合。
六、綜上，本件上訴人就本件原審判決並未合於具體指摘原審判決有何不適用法規或適用法規不當及合於民事訴訟法第469條第1至5款所列各款之情事，復於上訴時為新攻擊防禦方法之提出，自不得謂上訴人已合法表明上訴理由。從而，本件上訴難認為合法，自應予駁回。併依民事訴訟法第436之32第1項之規定準用同法第436條之19第1項確定上訴人應負擔第二審訴訟費用額如主文第二項所示。
七、依民事訴訟法第436條之32第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第436之32第1項、第436條之19第1項，裁定如
主文。中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 張紫能
法 官 連士綱法 官 楊志勇以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
書記官 連思斐