臺灣板橋地方法院民事判決 100年度簡上字第45號上 訴 人 陳重安訴訟代理人 俞浩偉律師
許文哲律師複代理人 張家豪律師被上訴人 陳受堯
蔡秀芍黃國禎張美麗陳秀雲吳碧雲顏美娥李振輔陳玉鳳輔 佐 人 陳曜宏上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國99年12月28日本院三重簡易庭99年度重簡字第911號第一審判決提起上訴，於中華民國100年9月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人黃國禎、吳碧雲等2人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，該部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、當事人之主張：
一、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人陳受堯、蔡秀芍、黃國禎、張美麗、陳秀雲、李振
輔、陳玉鳳應各給付上訴人新臺幣（下同）283,980元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並各自民國99年6月17日起按月給付上訴人4,733元。
㈢被上訴人吳碧雲、顏美娥應各給付上訴人141,990元及均自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並各自99年6月17日起按月給付上訴人2,366元。
㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人為台北縣○○鄉○○○段五股坑小段1316-12及1316-14號地號土地（下稱系爭土地）之所有權人（參原審原證一），被上訴人陳受堯為同小段1316、1316-13號地號土地之所有權人，被上訴人蔡秀芍為同小段1316-22號地號土地之所有權人，被上訴人黃國禎為同小段1316-11號地號土地之所有權人，被上訴人張美麗為同小段1316-19及1316-21號地號土地之所有權人，被上訴人陳秀雲為同小段1316-20號地號土地之所有權人，被上訴人吳碧雲、顏美娥為同小段1316-18號地號土地之共有人，被上訴人李振輔為同小段1316-24號地號土地之所有權人，被上訴人陳玉鳳為同小段1316-15號地號土地之所有權人，合先敘明。被上訴人等人所有之土地與上訴人所有之系爭土地互相連接，其相對位置有地籍圖謄本可稽（參原審原證二）。上訴人於87年7、8月間發覺其所有之系爭土地遭不明人士開挖之柏油道路貫穿土地中央，道路盡頭通至系爭土地位處之山坡地上方為止，為一封閉之道路；被上訴人等人則因渠等所有之土地位於山坡地且在系爭土地上方，無其他道路可以通行，遂利用此一封閉之柏油道路以對外聯絡。被上訴人陳受堯、蔡秀芍及陳秀雲更在其所有土地上建有廠房，並為其工廠大型車輛進出之方便而使用系爭土地。被上訴人等人為渠等所有土地之聯絡通行，擅自使用貫穿於系爭土地之封閉聯外柏油道路，致使上訴人無法對系爭土地為完全之使用收益，其所有權之權能受有不當之限制；而該聯外柏油道路為一封閉之道路，僅有通過被上訴人等人及上訴人所有土地，主要用途即為便利被上訴人等人土地對外聯絡通行之用，可見被上訴人等人皆係使用系爭土地而受有利益並致上訴人受有損害之人，上訴人為保全其權益，爰對被上訴人等人依法起訴。案經台灣板橋地方法院三重簡易庭以99年度重簡字第911號判決原告（即上訴人）敗訴，惟原審判決認事用法係有違誤，上訴人實難甘服，爰提起本件上訴。
（二）被上訴人因無法律上原因使用上訴人之私有土地作為道路通行，致使上訴人無法就系爭土地為完全之使用收益，自應返還相當於租金之不當得利利益予上訴人。
１、按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」為民法第179條前段規定。次按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」此為最高法院61年度台上字第1695號民事判例明揭。準此以言，無權占有他人土地能夠穫得相當於租金之利益，而占有人既無法律上原因受有該利益，自應依不當得利之規定返還相當於租金之利益。被上訴人等人使用系爭土地作為對外之聯絡通道，為不爭之事實。然而渠等藉以通行系爭土地之道路並非由上訴人所開挖，上訴人亦未曾以任何形式同意被上訴人等人於貫穿系爭土地之位置通行系爭土地，是以被上訴人等人並無使用系爭土地之合法權源，卻擅自利用系爭土地作為自己所有土地對外聯絡之用，顯然係無法律上原因而受利益。再者，依民法第765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，上訴人既然為系爭土地之所有權人，依法自得就系爭土地為自由之使用收益。然而由於被上訴人等人使用系爭土地為通行之故，致使上訴人無法就系爭土地為完全之使用收益，所有權之權能已受有損害。又使用他人所有之物，其所受之利益，不是應支付代價之節省，而是使用他人所有之物本身。使用他人之物，係侵害他人所有權之歸屬內容，當然有致他方損害。因此，擅自使用他人之物者，即該當不當得利致他人受損害之要件。今被上訴人等人既無法律上原因而使用上訴人之土地，即屬侵害上訴人土地所有權之歸屬內容。而被上訴人等所受之利益為使用上訴人土地之本身，當然有致上訴人受有損害，至於上訴人有無使用計畫，是否因此不得利用或出租，在所不問。是以，綜上所述，被上訴人無合法權源擅自使用上訴人之土地，當然與上訴人所受損害有直接因果關係，依照前開民法第179條規定之構成要件觀之，被上訴人等人顯然係不當得利，上訴人自得依法請求被上訴人等人返還相當於租金之不當得利。
２、依前開最高法院61年度台上字第1695號民事判例要旨，被上訴人等人應返還上訴人之不當得利數額，即為相當於租金之利益。系爭土地最近三年間之公告土地現值為1,600元／平方公尺（參原審原證三），而公告土地現值為直轄市及縣（市）政府對於轄區內土地，由所調查之買賣或收益實例資料，據以估計區段地價，經地價評議委員會評定後，於每年1月1日公告之。其主要作用，一為政府徵收土地時補償地價之依據，二為土地所有權移轉或設定典權時，審核土地移轉現值之標準，可見公告土地現值通常較公告地價及申報地價更為接近實際土地交易價格，應可作為審酌被上訴人等人通行系爭土地所受利益之客觀標準。又參酌土地法規定房屋及建築基地法定租金限額係依申報地價年息百分之十計算之方式，原告爰以公告土地現值年息百分之十計算相當於租金之不當得利數額。系爭土地上之道路所占之面積，前經鈞院囑託地政機關測量後，測得系爭道路於1316-12地號土地上之面積為264平方公尺，於1316-14地號土地上之面積為91平方公尺，兩者合計即為355平方公尺（詳如土地復丈成果圖，參原審原證四），而依系爭土地公告現值為每平方公尺1600元，並依土地法規定租金限額為申報地價年息百分之十計算，被上訴人等利用系爭道路而獲有相當租之不當得利之數額應為4,733元（計算：1,600x355x10%/12=4,733，元以下四捨五入），另因相當於租金之不當得利其時效適用民法第126條之5年短時效，從而被上訴人等應返還自起訴狀送達時，向前追溯5年之數額，即4,733x12x5=283,980元。
（三）原判決係有違反辯論主義及民事訴訟法第288條規定造成訴訟上突襲之違背法令：
１、按「民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形。」此有最高法院60年度台上字第2085號判例明揭（參上證1）。
原判決係以系爭土地上之道路有公用地役關係存在，而認上訴人起訴主張無理由，惟原審被上訴人並未提出公用地役關係之答辯，且亦係從未聲請法院調閱鈞院檢察署91年偵續字第86號、88年偵字第22541號違反山坡地保育利用條例案件及鈞院94年訴字第2331號公共危險案件等相關卷證，原判決竟自行將上揭調閱所得卷證中之訴外人（如陳重泰、陳曜宏或吳瑞文等）陳述採為本案判決之基礎，此已係就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形，自係違反辯論主義，而屬判決違背法令。
２、「按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」此為民事訴訟法第288條定有明文。次按「為判決基礎之資料，如係引用證人在他案之證詞，而成為主要之論斷之依據，並足以影響判決之結果者，不得僅將借調卷宗作包裹式之提示，而應將該證詞「具體提示」予兩造為適當完全之辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌，以保障當事人之程序權，避免造成訴訟上之突襲。」最高法院97年台上字第1993號判決要旨參照（參上證2）。原判決雖係於理由中交待，原審係依職權調閱前揭鈞院檢察署及刑事庭卷宗，惟縱且不論原審是否因不能依當事人聲明之證據得到心證，而確有依職權調查證據之必要，至若原審依職權調得前揭卷證後，竟未依民事訴訟法第288條規定，向當事人提示所得調資料並令兩造陳述意見，亦係顯有判決違背法令之重大瑕疪，又參照最高法院97年台上字第1993號判決要旨，法院引用他案證人證述為主要論斷依據時，僅係將借調卷宗作包裹式之提示仍嫌不足，而應將該證詞具體提示，故原審不僅未將借調卷宗具體提示予兩造，甚至絲毫未告知兩造有借調卷宗一事，而致上訴人竟係於收受原審判決時，方知悉此情，所謂訴訟上之突襲性裁判，實莫此為甚，原判決違法之處更係可見甚明。
（四）系爭道路存在並非既成道路，不符合公用地役關係之要件，被上訴人通行系爭道路自不得主張並非無法律上原因，上訴人依不當得利請求，應屬有據：
１、按「既成道路成立公用地役關係之要件須為：供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。」、「因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。」、「按公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有土地長期供公眾通行達二十年以上者，為保障公眾通行之公益，應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係。」最高法院96年台上字第1704號、88年台上字第250號判決、桃園地方法院89年度簡上字第75號判決要旨參照（參上證3）。依上揭最高法院判決要旨所示，既成道路成立公用地役關係有一定之要件，非如被上訴人原審主張渠等於購買土地時即已存在道路，即足以成立公用地役關係，依系爭79年7月19日協議書所載（參上證4，下稱79年協議書），上訴人與訴外人陳曜宏、謝秋霞協議將所購得土地劃為A、B、C、D四區分管並開設8米道路，而就此8米道路各有持分比例之約定，蓋系爭新北市○○區○○○段五股坑小段1316地號等土地為山坡地，79年間系爭土地上並無何建物存在，自係罕有人煙，詳79年系爭土地空照圖（參上證5，空照圖上所見有數建物之聚落雖係座落於系爭土地之相鄰土地上，惟其與系爭土地間有一深邃山溝及陡峭山壁之間隔，即出入該建物之人自不會亦無法跨越山溝及山壁去通行系爭土地），故上訴人與訴外人間所為79年協議書，自係將8米道路作為自己與訴外人陳曜宏、謝秋霞開發、利用系爭土地之需，並非提供公眾通行所必須，再者，依被上訴人陳受堯於原審99年8月17日庭上所述：「仙佛寺是在1316、1316-13地號土地上，我買來是要給出家師父作為道場…仙佛寺是86年間蓋的，道路的盡頭是仙佛寺，後方沒有道路。」，更係證明上訴人簽立系爭79年協議書時（甚至於86年仙佛寺建成之前）系爭土地上為山坡林地，既未予開發，亦無道路存在，自無所謂不特定之公眾通行經過所必需可言。
２、再者，系爭道路先後經訴外人陳重泰、陳曜宏開設時（上訴人係否認現存道路即為當時依79年協議書所設道路，惟為簡便稱呼，概以系爭道路指稱），皆遭人檢舉而被制止（詳原判決第9、10頁所引陳重泰另案證述），故系爭道路既非為供不特定公眾通行所必要，系爭道路於分段築成時，亦皆有經人檢舉而為阻止之情事，顯非土地所有權人罔顧自身權益，而任由系爭道路供公眾通行而未曾主張權利，亦非年代久遠未經中斷。
３、又依前開桃園地方法院89年度簡上字第75號判決要旨，若人民私有土地長期怠於行使自己權利不為保護者並已供公眾通行達二十年以上者，為保障公眾通行之公益，應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，若土地所有人於二十年以內有為反對他人使用該道路之意，且通行時間未達二十年者，則自不應認定該為既成道路而有公用地役關係存在。是以，綜認被上訴人等主張系爭道路於渠等購買土地之前即80年間已經存在（此乃假設語氣，上訴人仍否認之），惟上訴人於94年間即有向被上訴人等主張反對其使用其土地之意（此參板橋地方法院94年度訴字第2331號、高等法院95年度上訴字第1687號刑事卷宗），且自本訴起訴期間99年6月間向前推算，系爭道路供公眾通行尚未達二十年以上，故系爭道路不應認定為既成道路方是。
４、又依訴外人陳重泰、陳曜宏他案陳述：「（問：79年間在該土地上開一條路？）有的，約二、三百公尺」、「那條路一開始就挖好，大約三百米而已，應該沒有到七、八百米」，足見現存道路長度、位置亦已非依79年協議書所開設之道路，依前揭最高法院88年台上字第250號判決要旨，縱成立公用地役關係，亦難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍，故原判決認定與當初開設道路有異之現存道路上仍存有公用地役關係，上訴人之所有權應受限制，即係違反最高法院歷來認定成立公用地役關係之要件，所持理由自係無據。
（五）證人陳曜宏於100年7月26日到庭之證述與事實不符，其證詞實不足採。
１、證人陳曜宏於100年7月26日到庭證述：「系爭道路在79年時，原告兩兄弟順小路拓寬道路，我跟他買土地之前，我跟他先約定有道路我才願意買，所以當初的協議書，協議書是道路未開時就先有的，原告上訴理由自陳道路提供給陳曜宏利用該土地使用，原告當然不可在事後提出告訴」云云。惟板橋地方法院檢查署91年度續偵字第86號、92年度偵字第12384號不起訴處分書載明：「陳重泰係在當時該土地所有權人…於79年間起，即在該私有山坡地上開築道路，此間遭取締後，始由被告陳曜宏繼續開築後段之道路，以便在該道路之末端即同小段第1316號及1316-15號土地上整地開挖及進行墾殖…四、…而本件被告陳曜宏於80年間起至81年7月間為止，擅自在前開山坡地上繼續開挖道路之犯行，既在前案判決確定之前，且與前案判決所處罰之擅自開墾山坡地之犯行，有方法結果之牽連關係…」等語可知，系爭道路並非如陳曜宏之證述係由上訴人所開，反而係陳曜宏所開設，是以其證詞實不足採。
２、此外，證人所稱「原告上訴理由自陳道路提供給陳曜宏利用該土地使用，原告當然不可在事後提出告訴」云云，亦有誤解。系爭協議書上記載之八米道路之開設係原本要供上訴人自己、謝秋霞及證人陳曜宏所用，惟在陳重泰於79年開路遭取締後即告停止，而系爭道路既非當時依79年協議書所設道路，證人主張上訴人自陳道路係提供給其土地使用，上訴人當然不可在事後提出告訴，自屬無據。
（六）綜上所述，上訴人因系爭道路存在，而使系爭土地所有權受到干涉，系爭道路既不存在公用地役關係，被上訴人等利用系爭道路通行及對外聯絡，自屬無法律上原因而受有利益，上訴人依民法第179條規定向被上訴人請求不當得利返還自應有據。
（七）刑事卷證資料，當初是訴外人陳重泰開挖道路，但只開挖約三百米，及因違反山坡條例被判刑，所以停止開挖，前案卷證陳重泰指稱陳曜宏接續道路開挖行為，但陳曜宏否認開挖，並作證陳述土地過戶時早已開挖，從兩人所言，這條道路並非協議書所寫道路。
（八）證據：除援用第一審所提證據外，補提79年7月19日協議書（陳重安、陳曜宏與謝秋霞）、空照圖等影本為證據。
二、被上訴人陳玉鳳方面：聲明：請求駁回上訴斥及其假執行聲請。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按80年6月22日全國各大報系北縣版刊載系爭土地1316地號陳重泰即原告胞兄，未經許可自79年7月起，在該土地開築道路、堆積土石、開挖整地、變更地形等，經由五股鄉公所當場查獲，但仍不聽命令，繼續開挖整地，於同年12月5日仍雇用不知情的鄭姓駕駛操作挖土機挖掘道路、構築平台，板橋地方法院法官於80年5月21日到現場履勘，發現當地已挖掘出長300公尺寬8公尺之道路，彫構築寬50公尺長200多公尺的平台廣場（附件一）。
（二）又台灣省台北縣土地登記簿所載系爭標的五股坑1316地號，地目：林，面積33244平方公尺係79年6月25日經由原地主王安民先生出售給陳重安與謝秋霞分別共有各持分1/2（附件2），林地內原本有3座墳墓、竹林、橘子園及南瓜園等等農作物，本人於購買前經由實地查訪悉知，才決定購買1316-15地號面積1814平方公尺原地主係種植橘子與南瓜之園地，土地較為平緩。
（三）79年7月陳重安與陳重泰兄弟雇用鄭姓司機駕駛挖土機挖掘系爭1316地號入山道路起始入口時，係順延著原始日治時期農民人山耕作之步道一路開挖300餘公尺，開挖的原始農民步道較為平緩，事先的開挖路線也經詳細探查，深怕挖到古人墳墓而不自知，所以這方面查得特別謹慎。該系爭道路79年間被五股警察派出所查獲當天，陳重安與陳重泰兄弟2人傍晚時分仍在派出所門口等候做筆錄，當時係由陳重泰人內寫筆錄，陳重安等候在警局門口。80年初系爭1316地號，入山300餘公尺道路順利完工後，陳重安、陳重泰兄弟二人隨即雇請生態工法蛇籠施工包商鄭先生順著系爭1316地號河邊界線施工，長約220公尺。高約4公尺、寬約3公尺載運蛇籠、卵石等等建材，每天挖土機、砂石車、施工人員10多人自80年起天天利用系爭道路載運砂石、蛇籠、卵石等等施工建材歷經約100多個工作天才順利完工。綜上所述，陳重安與陳重泰兄弟二人，於79年開挖之系爭道路係順延始自日據時代，古代先人人山耕種、掃墓、採竹筍、種橘子、種南瓜等等農耕所使用之農用步道，業經陳重泰、陳重安兄第二人於79年入山開挖拓寬成目前使用之規模，而且順利於79年底完工，兩兄弟並且利用該新道路載運駁坎所需建材施做卵石蛇籠、擋土牆等等工程，歷經半年左右才完成生態工法長220公尺、高4公尺之擋土牆，後來因為陳重泰被法院判利一年，為了上訴原因每天利用該道路開噴水車進行植生工程等等，因訴訟期間，該兩兄弟才暫緩系爭1316地號土地之整地工程進行，故該系爭道路確係由原告兄弟二人所拓寬；至於原告於99年6月23日之起訴狀內陳稱係「其於87年7、8月間發覺其所有系爭土地遭不明人士開挖之柏油道路貫穿土地中央」等語，主張其非系爭道路拓寬人乙事顯非真實。
（四）系爭道路乃於79年間由原告陳重安、陳重泰兄弟（謝秋霞之夫）拓寬完成，該兩人係本於所有權人之地位對於系爭土地上之系爭道路加以開挖拓寬，已如前述。斯時本人未有系爭土地之持分，然因原告前曾與陳曜宏洽談購買A 區域土地之意，但須該土地上有適宜通行之道路陳曜宏始願購買，故被告乃於79年間與陳曜宏即本人之夫訂立協議書約定有關系爭道路之利用，本人之夫得無償使用，而本人現利用之地號1316-15之土地係於8年1月間由本人出資借陳曜宏之名義購買協議書之A區塊，則本人自得繼受陳曜宏無償利用該系爭道路之權利，自無不富得利可言。且原告亦於上訴理由自承謂該協議書所指系爭道路係供本人之夫陳曜宏所無償開發及利用系爭土地之需要，原告自不得於嗣後又任意訴訟，主張本人有無法律上原因利用道路之情事。
（五）原告陳重安所訴土地遭開挖柏油路（下稱系爭道路）貫穿土地等情，乃原告於民國79年7月30日與訴外人陳重泰（即上地出賣人謝秋霞之夫）共同開挖，此有原告就系爭道路向鈞署告訴本人等8人違反山坡地保育條例乙案，經鈞署以88年度偵字22541號不起訴處分書略以：原告陳重安於79年7月30日開挖系爭道路遭五股鄉公所函告停止使用查報在案等語（証二），另有80年6月22日國內各大報刊載有關系爭開挖人被移送法辦之剪報（証三）及79.7.19協議書及附圖（証四）為憑，可證實本系爭道路原告陳重安確實於79年7月30日僱用挖路機具開挖系爭道路至同年12月即已開挖完成長300公尺寬8公尺之產業道路，此有土地平面圖，按比例尺實測計算足可到達本人之同地段1316-15地號（証五），絕非告訴人所謂的（另由他人繼續開挖至長800公尺之道路），本人始於80年4月22日委託陳曜宏購買1316-15地號土地，有登記簿為憑（証六），是原告先與陳曜宏於79年7月19日簽訂道路協議書再於79年7月30日進行道路開挖工程，而遭五股鄉公所當場查獲，按79北鄉五農字第9189號函告停止使用，附件足稽，系爭道路係於本人購買土地之前，依據土地買賣雙方協議完成，則原告即無何損害可言，且本人亦非造成原告受損害之人，蓋原告開挖系爭道路時為該筆土地之出賣人兼所有權人之一，豈有土地所有權人於自已所有之土地上開挖道路完成出售後，卻於嗣後又另向土地買受人請求不當得利之理，故退萬步言，本人於80年6月24日道路工程完工後向原告購買土地，放置至今尚未使用，自無有何不當得利之情狀可言，當然無返還之義務。
（六）本件原告開挖系爭道路事件係發生於00年0月間，縱認原告確就該系爭道路有請求權，亦已罹於消滅時效，原告自不得再為請求。
（七）系爭道路完工至今已逾越20年，由証二、証三可證明，原告於79年7月期間與訴外人陳重泰乃系爭道路共同開挖人，有前揭證據可稽，不容狡辯。板檢88年偵字第22541號不起訴處分書第4頁第13行所載「告訴人陳重安亦於79年7月30日因開挖同小段第1316號山坡地遭五股鄉公所函告停止使用，此有79.7.19協議書，台北縣五股鄉公所79年7月30日79北鄉五農字第9189號函附卷足稽」，上情符合（証三）各大報刊登79年7月起開挖之實情，在五股地方上議論本案仍屬眾所周知之事件，證明原告陳重安是道路開挖人之一，又按本系爭道路之人口同地段1316-6、1316-5、1316-4、1316-3等共4地號（證七），第一段約50公尺有陳曜宏四分之一持分所有權土地，原告每次進出系爭地段仍然必需經過本人丈夫陳曜宏之土地，本人代表陳曜宏主張同時履行抗辯，原告應按時支給陳曜宏道路使用受益費，又原告自稱於87年7、8月間發覺其所有之系爭土地遭不明人士開挖之柏油道路貫穿土地中央，道路盡頭通往系爭土地位處之山坡地上方為止，為一封閉道路云云……。自失所依據，不足採信。綜上所述，原告之主張為無理由。
（七）證據：除援用第一審所提證據外，補提剪報、土地登記簿謄本、臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第22541號檢察官不起訴處分書、地籍圖、協議書等影本為證據。
三、被上訴人陳受堯、吳碧雲、顏美娥方面：聲明：請求駁回上訴及假執行之聲請。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）土地是向陳曜宏買的。我買時就有這條道路存在。我買時這條路已開好。有空照圖可看。
（二）緣系爭既成道路原係上訴人陳重安及案外人陳曜宏、謝秋霞三人共有。惟案外人陳曜宏於原審法院時以證人身分到庭證稱：系爭既成道路係上訴人陳重安及案外人陳重泰二人開的。惟上訴人陳重安及案外人陳重泰開闢系爭道路其目的無非是案外人陳重泰之前妻（即案外人謝秋霞）於80年7、8月間在該土地上蓋廠房等情事。案外人陳重泰業經台灣板橋地方法院以違反公共危險罪責，判處有期徒刑一年在案，此有80年6月22日中國時報台北縣版可稽（證一）。然系爭道路自79年7月19日前已存在未曾中斷，系爭道路已早變成既成道路，業已成立公用地役關係，上訴人陳重安（土地所有權人）自不得違反供公眾通行之目的而為使用。況目前公用地役關係之對象又係不特定之公眾（現土地所有權人、五股筍農、登山客等），其通行僅屬公用地役關係之反射利益。益徵，上訴人對系爭土地無從自由使用收益，公眾通行並非無法律上原因，自無私法上不當得利之問題，合先敘明。
（三）上訴人陳重安原係土地所有權人，對系爭既成道路曾在94年間，為了禁止他人通行，並在台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口道路處，擺放大型貨櫃並挖路面柏油，以及堆於石塊戌列設置路障，損壞、壅塞陸路阻礙人車通行，並致通行往來之危險，業經板橋地方法院（94年度訴字第2331號）（證二）及台灣高等法院（95年度上訴字號第1687號）判處拘役50日確定在案（證三）。詎上訴人所有系爭既成道路之土地○○○鄉○○○段五股小段1316-16等土地）業經法院拍賣由案外人蔡明容拍定後，案外人蔡明容竟以同樣之手法並在台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口道路處，擺放大型拖板車、水泥護欄，壅塞陸路阻礙人車通行，致生往來之危險，業經板橋地方法院以違反公共危險罰則（96年度訴字號第2793號）判處有期徒刑3個月確定在案（證四）。益徵，系爭道路為既成道路，業以成立供用地役關係，被上訴人顏美娥、吳碧雲、陳受堯自無私法上不當得利之問題，益臻明確。
（四）上訴人陳重安提起上訴任意指摘原判決所持理由自係無據，實屬空言主張，自不足採。再者上訴人引用最高法院60台上字第2085號判例、97台上字第1993號判例、96台上字第1704號判例、88台上字第250號判例，據為其上訴理由，應無適用之餘地。
（五）陳受堯另稱：
１、上訴屢提他的土地，被他人通過必須支付返還之租金等：被告提問：原告土地地號是1316-12及1316-14兩筆土地，○○○區○○○○○路段，原告必須經過1316-16之此筆地段，而此地段是被告本人所有，有地籍圖可查，並附上1316-16所有權狀副本乙紙備查。原告只提被告陳受堯有1316及1316-13兩筆地經過你的土地必須支付返還租金，被告問你？我經過你的土地要付通行租金。而原告你經過我被告土地1316-16是否也須付出同等滯的義務與權利。
２、上訴人所提，87年7-8月才發覺土地被開挖貫穿，完全不是事實：被告答辯：我於80年-81年間，要向陳曜宏購買土地時，本人親至到現場觀察探詢，當時道路已完成且很完整，並有8米道路自由通行權利之協議書。當前在檢察署由承辦檢察官審訊時，原告（陳重安、陳重泰、吳瑞文、陳曜宏）等原地主坦承，道路早已存在，有判決文及案件可查。懇請鈞院承審法官大人，調閱空照圖即可明知，道路是否早已存在。
３、原告提：我於86年間成立仙佛寺於出家師父作為道場使用時，並無道路存在，是扭曲事實。被告答辯：仙佛寺未成立時，後方有許多筍農及果農長久以來均從此路通行，運送肥料上山施肥及採收（竹筍、柑、橘、柚等）果品下山出售，可查。如無道路存在，如何通行及佛寺如何建造？此道路屢經法官及檢察官親臨堪驗多次，確認無第二條出人道路可代替，有案可查。
４、如無道路出入口，誰願意出錢購買此地（仙佛寺未建之前的土地）。
（六）證據：除援用第一審所提證據外，補提剪報、臺灣板橋地方法院95年3月30日94年度訴字第2331號刑事判決、臺灣高等法院95年11月16日95年度上訴字第1687號刑事判決、臺灣板橋地方法院97年8月25日96年度訴字第2793號刑事判決、土地所有權狀地籍圖謄本、臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖等影本為證據。
四、被上訴人張美麗、陳秀雲方面：聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）我買土地的時候道路已開好。就是現在的狀況。我買的時候地主說每個人都可以走。所以我相信才買的。多年也沒有問題。
（二）被上訴人張美麗、陳秀雲兩人係同時於86年中向地主謝秋霞（由吳端文代名登記）購買的，當時謝秋霞向被上訴人張美麗、陳秀雲提出了一張共同開發土地時，共同使用道路的協議書，表示道路是給他們共同開發者及購買他們開發後土地的買主使用，任何人都不須支付任何價金。而且這條道路往來也都有不特定的人在通行，長久以來已屬公眾可以使用的道路。
（三）證據：除援用第一審所提證據外，補提剪報、臺灣板橋地方法院95年3月30日94年度訴字第2331號刑事判決、臺灣高等法院95年11月16日95年度上訴字第1687號刑事判決、臺灣板橋地方法院97年8月25日96年度訴字第2793號刑事判決等影本為證據。
參、本院依職權向臺灣板橋地方法院檢察署調取94年度偵字第108號、91年度偵續字第86號刑事案件全卷。
肆、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張其為坐落新北市○○區○○○段五股坑小段1316之12及同地段1316之14地號土地所有權人，被上訴人陳受堯為同地段1316、1316之13及1316之23地號土地所有權人，被上訴人蔡秀芍為同地段1316之22地號土地所有權人，被上訴人黃國禎為同地段1316之11地號土地所有權人，被上訴人張美麗為同地段1316之19及1316之21地號土之所有權人，被上訴人陳秀雲為同地段1316之20地號土地所有權人，被上訴人吳碧雲及顏美娥為同地段1316之18地號土地之共有人，被上訴人李振輔為同地段1316之24地號土地所有權人，被上訴人陳玉鳳為同地段1316之15地號土地所有權人（原審起訴中之同地段1316之23地號土地所有權人臺灣電力股份有限公司部分不在本件上訴範圍）等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本等影本在卷可稽（見本院三重簡易庭99年度司重簡調字第446號調解卷第11至14、15至18頁，以下簡稱調解卷；及原審卷第23至35頁），上訴人此部分主張自堪信為真實。又於上訴人所有之前揭1316之12及1316之14地號土地上有鋪設柏油道路貫穿該二筆土地中央，通往1316之18、之19、之20等地號土地一節，業經原審至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及被上訴人所提出之照片附於原審卷內足稽（見原審卷第87至88頁、第67至68頁），並經原審囑託臺北縣新莊地政事務所測量屬實，有土地複丈成果圖附於原審卷內可參（見原審卷第95頁），則此部分事實亦堪予認定。
二、上訴人又主張前揭道路為一封閉之道路，被上訴人等所有之前開土地位於上訴人所有土地上方，無其他道路可以通行，遂利用此一柏油道路對外聯絡，致使上訴人無法對系爭土地為完全之使用收益，其所有權之權能受有不當之限制，被上訴人等皆係使用上訴人所有之土地而受有利益並致上訴人受有損害，無法律上原因而使用上訴人之土地，而主張依民法第179條規定請求被上訴人返還相當於租金之不當得利等語。但為被上訴人等所否認，並抗辯稱前開道路乃上訴人與訴外人陳重泰於79年間所開闢，且被上訴人購地之時，即有協議得利用該條道路對外聯絡等語。經查：
（一）按「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院四十六年判字第三九號判例參照）。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。」，此有最高法院88年台上字第3479號判決要旨可資參照。然：
１、於本件上訴人所有之土地上所鋪設之前開柏油道路，前經本件上訴人於88年10月8日對該案被告陳秀雲、賴明順、張美麗、吳端文、李振輔、蔡秀勺、陳玉鳳、陳受堯等人違反山坡地保育利用條例、違反水土保持法、竊占等向檢察官提出刑事告訴，經檢察官處分不起訴後（臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第22541號），經臺灣高等法院檢察署發回續查，又經檢察官處分不起訴確定在案，依據該案確定之檢察官不起訴處分書所載不起訴理由為：「經查：前開告訴意旨所指橫跨台北縣○○鄉○○○段五股坑小段第一三一六之一一、第一三一六之二一、第一三一六之二０、第一三一六之一九、第一三一六之一八、第一三一六之一四、第一三一六之一二、第一三一六之一七及第一三一六之十六等地號山坡地之道路，係由另案被告陳重泰自七十九年七月間起，即擅自開築、堆積土石及開挖整地變更其地形，直至八十年五月二十一日，該處已開挖長約三百公尺，寬約八公尺之道路，同時構築寬約五十公尺，長約二百公尺之平台廣場一情，除業據本署調閱台灣板橋地方法院檢察署七十九年度偵字第一二三一一號被告陳重泰違反者都市計劃法案件之全案卷宗查證屬實之外，證人陳重泰亦到庭明確證○○○鄉○○○段五股坑小段第一三一六地號等土地，原係由其妻謝秋霞與陳曜宏、陳重安於七十九年間所合資購買，登記在謝秋霞及陳重安之名下，當時其等三人有簽訂協議書，同意在該共有土地上開闢一條八米道路，所以其乃在該土地上開築道路，但於七十九年十二月間被取締之後，其就停止開築，其後便由陳曜宏接手開築後段之道路；至於當時協議書雖約定應沿水溝開築道路，但因工程較繁複，所以才沿西邊開築較為方便，其也有告知陳重安；再其所開築之道路應與台北縣新莊地政事務所於八十九年六月十六日所繪製土地複丈成果圖上之道路大致相同，因該附近並無第二條道路等語，並有告訴人所提出其與原地主謝秋霞、陳曜宏三人於七十九年七月十九日所簽訂之協議書一份附卷可稽，參以證人戴宏昇於本署偵查中復結證稱其曾於八十一年七月間，受僱於陳曜宏在五股五股坑段五股坑小段第一三一六號等土地上開挖整地，以致被警方查獲，當時挖土機係以卡車載運至開挖現場，有類似產業道路之路面可直接通往該處欲開挖之土地等語，足堪認定證人陳重泰係在當時該土地所有權人謝秋霞、陳曜宏及陳重安之同意下，於七十九年間起，即在該私有山坡地上開築道路，此間遭取締後，始由被告陳曜宏繼續開築後段之道路，以便在該道路之末端即同小段第一三一六號及第一三一六之十五號土地上整地開挖及進行墾殖，且遲至八十一年七月間，該處道路便已開築完成，並可供人車通行。準此，則其中被告陳秀雲、張美麗、吳端文、李振輔、蔡秀芍、陳玉鳳、賴明順及陳受堯等人均辯稱：其購買各該筆土地之時，道路即已開好等語，尚非無據，應值採信，是其等並無前開告訴意旨所指之違反山坡地保育利用條例、水土保持法及刑法竊佔罪之犯行自明。此外，本件復查無其他積極證據足資認定被告陳秀雲等八人涉有何罪嫌，則揆諸前揭之說明，自應認其犯罪嫌疑不足。」等語，此有臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵續字第86號檢察官不起訴處分書影本附於原審卷內可參（見原審卷第54至59頁），並經本院依職權調取該案偵查卷宗核閱屬實，其中訴外人即本件上訴人之兄陳重泰於92年5月8日應檢察官訊問時陳稱：「（問：五股坑小段1316等地號是何人所有？）是79年間由陳曜宏、陳重安、謝秋霞三人所合買，謝有二分之一，二陳各四分之一，登記在謝及陳重安名下，謝秋霞是自己買的，她是我前妻，我們83或84年離婚。」、「（問：79年間在該土地上開一條路？）有的，約二、三百公尺，有六、七米寬，79年12月5日被取締，但後來有人去鋪柏油，可能是在80年7、8月間去鋪的。那時，我還在上訴中。」、「（提示80易1815刑案卷內第37、38頁現場勘驗圖，問：是否由你所開之路？）我記得沒那麼長，但約有二、三百公尺。」、「（問：位置是否正確？）應沒有錯，但應沒離水溝那麼近，不過應是我開的那路沒錯，附近已沒另路。」、「（問：當時為何要開那路？）以前不知是犯法。那時打算在我妻的土地上蓋廠房。」、「（問：有經其他共有人同意？）當時有簽協議書，將共有土地分四等分，並開一八米道路。」、「（提示88偵2254 1卷附協議書，問：是否此份協議書？）是的，當時道路原應沿水溝開，但工程較繁複，遂沿西邊直接開路。」、「（問：是否依協議書開路？）是的，但後來開了後被取締，但陳曜宏已把土地賣了，所以在我被取締停工後，由他接手，把後段道路築成，當時是在80年5、6月間，後來法官有到現場履勘，有問我何人建的，但我不敢說。」、「（提示88偵22541卷第90頁照片，問：是否與你所開支之路相同？）位置沒錯，是同一件，但那時並未鋪柏油。」、「（問：是陳曜宏鋪的？）不知道，何時鋪設完成我不清楚，但那時已有鋪了薄薄一層柏油，但不是如相片所示已那麼完整。」、「（提示前開卷第95頁，問：何時該道路已成為這樣情況？）不清楚。」、「（問：謝之土地後來賣誰？）謝與我離婚後才賣的，我不知道。」各等語（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵續字第86號偵查卷第128至130頁）；又於92年7月9日在同案件應檢察官訊問時陳稱：「（問：81年間開的路是開到哪？）原先整座山均要開路整地，後來因是違法才被制止，停下來。當時土地是共有的，不分彼此，也不知開到何人的地。」、「（問：當時有鋪一層柏油？）是的。」、「（問：除了這條你所開之路外，該處有否其他道路？）沒有，只有我開的那條路。」、「（問：當時有向告訴人等說明為何如此？）那是因開闢道路方便，我當然有講」等語（見前揭偵查卷第178至180頁），此經本院依職權調取臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵續字第86號偵查卷宗核閱屬實。又於本院94年度訴字第2331號本件上訴人違反公共危險之刑事案件中，證人陳曜宏於94年12月29日到庭證稱：「（檢察官問：剛剛陳受堯說他的土地是跟你買的，有何意見？）是的。」、「（問：當初他跟你買土地時，土地有無出入的道路？）有。」、「（問：道路是幾米？）至少有七、八米。」、「（問：知不知道道路是誰開墾的？）是陳重安、陳重泰開的。」、「（問：為何要開？）他們要賣土地。本來土地都是陳重安的，後來他賣了一些給陳重泰的太太還有我。」、「（問：為何想買那筆土地？）便宜。」、「（問：如果沒有路會買嗎？）不會，我買不起直昇機，沒有經濟效益。沒有路就沒有經濟效益。」、「（問：當初你要賣土地給陳受堯時，你和陳重安、謝秋霞有無約定分管土地？）那時我還沒有跟陳重安買那塊地，因為路還沒有開好。」、「（問：後來路開好，你才買？）是的。」、「（問：提示偵卷61頁協議書，是否你們的協議書？）是的。」、「（問：你既然還不是所有權人，為何要在上面簽名？）因為陳重安給我保證，這條路會開發，印章是他自己蓋的。」、「（問：那時，你賣土地給陳受堯，是否有交付偵卷62頁地籍圖給陳受堯？）這是協議書的附件，上面所記載的八米到路就是我們當時所利用的八米道路。」、「（問：陳重安說圖是你們自己畫的，有何意見？）地籍圖上面陳重安的章是他自己蓋的，怎麼可以說是我們自己畫的。」、「（問：陳重安說因為這條道路被移送山坡地案件，你也是地主，有無被縣政府移送？）大家都很清楚，五股會開發山坡地的只有他們陳重安兄弟，一定都是陳律師辯護。我買地之後，陳重安把路做好，地賣我，他把石頭拿去做蛇籠，廢土倒在我跟他買的土地上，雨季一來，廢土就衝入河川，我請人去把廢土掃平，他就去檢舉，我才被法院判十月，緩刑四年那條。」、「（問：所以你被判山坡地那條罪與道路開發是沒有關係？）是的。因為土地不是我開發的。如果沒有把路開成，他如何請砂石車去載石頭。他把石頭取出來，作蛇籠，把廢土拿去別的地方倒。」、「（問：你是何時買地？）大約八十年。」、「（問：那條路是何時開好？）八十年之前。當時已經鋪柏油。我才會跟他買土地。」、「（問：所以你賣地給陳受堯時路已開好？）是的。」、「（問：提示照片30-34頁是否陳重安把貨櫃擋住路面？）我有看到貨櫃，不知道是誰弄得，但是陳受堯先生有打電話給我說路不能出入了。」、「（問：陳受堯有說路是誰弄得嗎？）不知道，也不敢肯定，但是後來知道了。」、「（問：道路上面呢，有沒有挖？）挖的那段時間我不知道，挖好後我有看到，不能通行。路面都壞掉。」、「（問：土地你買的時候，除了你以後，還有其他人出入嗎？）大家都可以走，還有遊客，山上的農民都有走。」、「（問：陳重安有住在那邊嗎？）那時候，他住在別的地方，離那個地方約有二、三公里。」、「（問：他有常去那裡看嗎？）開發後，我就很少過去。」、「（問：你那時去，陳重安說八米路被人偷開墾二百米變七、八百米，有何意見？）說這句話沒有天良，當初他賣地之前，作駁崁，把廢土倒在我要買的地上，變成一座小山。那條路一開始就挖，那條路一開始就挖好，大約三百米而已，應該沒有到七、八百米，從陳重安堆放貨櫃那個地方開始算，到我的土地，我的土地在最裡面。」、「（辯護人問：提示七十九年七月十九日的協議書，他們是三個人共同承購土地然後分管，有何意見？）當時還沒有買。只是寫這份給我保證以後出入沒有問題。他們賣我是最裡面那塊，如果前面地的地主沒有簽，我怎麼敢買。那時候地還沒有分割所以沒有地號。」等語（見本院94年度訴字第2331號刑事案件94年12月29日審判筆錄，該案卷第72至85頁），此經本院調取該刑事案件卷宗核閱屬實；同一刑事案件中，證人吳端文亦於94年1月11日應檢察官訊問時陳稱：「（問：台北縣○○鄉○○路○段○○○巷之土地何來？）我是在八十年初向一位周華容買的，○○○區○○○○○道路可供出入，那條道路我買土地時就有了，我也不知道誰開的，道路任何人都可出入，門口沒有管制，也沒有其他通道，之後我聽說有被貨櫃堵住不能出入，我的買主陳秀雲、張美麗有來向我抱怨，所以我知道這個狀況，那條道路若被堵住就沒有辦法出入，聽說他們後來有把貨櫃移動一點讓人能出入，但車子仍不能出入。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第108號偵查卷第46頁）。則前揭上訴人所有之土地上所鋪設之柏油道路乃上訴人及訴外人與他人共同開闢而成，且係於被上訴人等購買其上開所有之土地之前，即已鋪設完成等情，即非全無可採。
２、又本件上訴人前因涉犯公共危險罪而經檢察官提起公訴，經法判決有罪確定，依前揭案件確定刑事判決認定之事實為：「……，復因土地產權糾紛，不滿其所有之台北縣○○鄉○○○段五股坑小段一三一六－一二號、一四號、一六號地號之部份土地作為公眾通行往來之陸路，竟基於損壞、壅塞陸路，使他人難以通行之犯意，於九十三年五月十一日，雇用不知情之工人前往台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口道路處，擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油，以及堆放石塊成列設置路障，損壞、壅塞陸路阻礙人車通行，並致生通行往來之危險。」，其認定該案被告即本件上訴人犯罪之理由為：「一、訊據被告陳重安坦承僱工在上開路段擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油及堆置石塊，三天即移開等情不諱，惟矢口否認涉有上揭公共危險犯行，辯稱：伊所有之上開山坡地因遭他人違法開發，該道路於八十年間約僅三百公尺，至八十七年七、八月間，伊發現有人開挖道路長達約七百公尺，道路上並舖柏油，伊找不到是誰所為，才僱工在上開路段擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油及堆置石塊，但伊有留下約一公尺之寬度供行人及機車可通行云云。惟查：（一）、上開台北縣○○鄉○○○段五股坑小段一三一六－一二號、一四號、一六號地號上確實有『公眾通行往來之陸路』之事實，業經證人結證綦詳如下：１、證人陳受堯於原審審理中證稱：伊○○○鄉○○路台北縣五股鄉五股坑五股小段一三一六地號及一三一六－一三號土地之所有權人，當初買地的時候是向陳曜宏買的，買來做寺廟，叫仙佛寺。原來有一條八米道路，靠那條道路出入。伊是八十一年買的，買的時候就有那條路，且是柏油路。買的時候有道路協議書，書上有陳重安、陳曜宏、陳重泰，陳重安的印章是他太太蓋的。協議書的內容是買的時候如果沒有路就不會買土地，地主說就從這條路走，協議書是陳曜宏給伊的。後來陳重安有告伊偷挖那條路，那時伊已經出入那條路將近有十年。那條路除了寺廟的人出入，早上有老人去山上運動，還有一些種竹筍的農人會出入。陳重安把部分的柏油路挖掉，用貨櫃圍起來，留一個人可以出入的通道。後來，檢察官偵查後，已經撤掉。九十四年度偵字第一○八號卷六二頁的地籍圖，上面的ＡＢＣＤ還有上面的八米道路，就是伊所指的這條路……。２、證人陳曜宏於原審結證：陳受堯當初跟伊買土地時，土地有至少七、八米出入的道路，路是陳重安、陳重泰開的。因為他們要賣土地。本來土地都是陳重安的，後來他賣了一些給陳重泰的太太還有伊。如果沒有路伊不會買該土地，因沒有路就沒有經濟效益。同上偵卷六一頁協議書，是因為陳重安給伊保證，這條路會開發，印章是他自己蓋的。同上偵卷六二頁地籍圖是協議書的附件，上面所記載的八米到路就是當時所利用的八米道路。伊大約民國八十年買地，那條路在八十年之前，當時已經鋪柏油。所以伊賣地給陳受堯時路已開好。那條路大家都可以走，還有遊客，山上的農民都有走。那條路一開始就挖好，大約三百米而已，應該沒有到七、八百米，從陳重安堆放貨櫃那個地方開始算，到伊的土地，伊土地在最裡面等語……。３、證人吳端文於偵查中證稱：「我所○○○鄉○○路○段○○○巷之土地是在八十年初向一位周華容買的，○○○區○○○○○路可供出入，其也不知是誰開的路，道路任何人都可以出入，並沒有管制，也沒有其他的路可通」等語……，且證人吳端文八十九年十一月四日所出具之「切結書」確實載明「原現有道路不得變更」，益徵上開土地上確實有「道路」無誤。４、綜合上開證人所述，足徵上開道路，不僅確實已存在逾十年之久，並且有不特定人利用該道路通行，屬供公眾往來通行之道路無誤。
（二）、被告陳重安確實有於九十三年五月十一日，雇用不知情之工人前往台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口道路處，擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油，以及堆放石塊成列設置路障之事實，……。（三）、被告陳重安在台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口道路處，擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油，以及堆放石塊成列設置路障，損壞、壅塞陸路阻礙人車通行，並致生通行往來之危險之事實，業經證人即於台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷內之十七之六號設置倉庫之吳忠明、十七之七號之張美麗、十七之八號之陳秀雲、十七之十三之林忠成、十七之十五號設仙佛寺之陳受堯等人於警詢時陳述明確在卷……，復經證人張美麗、陳秀雲、陳受堯於偵查中向檢察官證述明確……，應可認定。(四)、被告辯稱因該處山坡地遭人違法開發且舖設柏油路面，伊不知是誰所為，才僱工在上開路段擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油及堆置石塊。且被告係依山坡地保育利用條例第十條規定阻止他人違法開發，因該道路並非屬於『既成巷道』，不符合成立公共地役權之要件，又係違法開發山坡地，亦與『供公眾往來之合法道路』要件有違，故被告所為係防止他人非法占用所有之山坡地開發，係依法令之正當行為，應屬不罰云云。惟查系爭道路早已存在逾十年之久，已如前述，縱使有人利用該道路通行而違法開發山坡地，亦係主管機關或司法警察機關應依法予以取締制止，而非許由被告以自力救濟方式，擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油，以及堆放石塊成列設置路障，損壞、壅塞陸路阻礙人車通行。又該被告擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油及堆放石塊成列設置路障之處，依前開證人說明及卷內照片所示，既係早已存在供人通行之道路，則關於該道路究竟是否由原來的三百公尺而續被違法開挖至七百公尺，即與本件構成要件之待證事實無涉。再者，山坡地保育利用條例第十條係規定：『在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用』，並非賦予被告得逕自對於他人之違法開發山坡地行為，以前開損壞、壅塞陸路之方式制止。又刑法第一百八十五條第一項，並未規定該損壞或壅塞之陸路，須符合『既成巷道』或供公眾往來之『合法』道路之要件。祇須客觀上該道路係供公眾往來，而有損壞或壅塞該陸路而致生往來之危險者，即為已足。換言之，該道路與是否因供公眾通行數十年本即無涉，蓋行政法上既成道路之認定，著重於公眾就私有土地通行權利之存否，則是否已通行數十年，而可認為時效完成，自為其要件之一。然而刑法損壞或壅塞陸路罪，所側重保護者乃在保障公眾交通安全之社會法益，只須道路現供為公眾往來通行即為已足，是否已通行數十年而可認有公共地役權之存在，並非所問。辯護意旨此部分辯解，尚有所誤。（五）、辯護意旨雖提出臺北縣政府八十九年十一月二十七日八九北府農土四五○九三七號函為其依據。然查該函主旨謂：「台端等涉嫌未經許可擅自使用山坡地，請立即停止一切非法開發、使用行為。本府訂於八十九年十二月五日上午十時在臺縣五股鄉公所觀業課集合前往勘查，屆時請到場說明」等語，有該函影本一件在卷可稽。主旨已明確表示係制止繼續非法開發、使用山坡地之行為，並將前往勘查，並非要求被告逕自將違法開發之部分回復原狀。被告執此函示為其上開損壞、壅塞陸路之依據，自有所誤。又縱使被告欲將違法開發之部分回復，亦非得擅以損壞、壅塞陸路之行為為之，前已說明，不再贅述。（六）、綜上所述，本件被告所損壞、壅塞之道路係屬供公眾往來通行之陸路。且依卷內照片所示及上開證人之說明，俱可見該道路經被告損壞、壅塞後，不僅路面已非原先柏油路之平整，且貨櫃部分並橫跨道路兩側，完全阻塞道路之通行，客觀上已足造成人、車往來難以順利通行之危險。……。」等語，此有臺灣板橋地方法院95年3月30日94年度訴字第2331號刑事判決、臺灣高等法院95年11月16日95年度上訴字第1687號刑事判決、最高法院98年6月18日98年度台上字第3429號刑事判決影本各1件附於原審卷內可稽（見原審卷第71至81頁），則目前鋪設於上訴人所有之前揭土地上之柏油道路乃屬供公眾通行之道路一節，亦甚為顯然。
３、綜上，被上訴人抗辯前揭其雖通行使用鋪設於上訴人所有之前揭土地上之柏油道路，但該道路為供公眾使用之道路，被上訴人等並無不當得利一節，應屬可採，則上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還其無法律上之原因所受之利益，自無理由。至於上開本件上訴人對該案被告陳受堯等人提出竊占等刑事告訴案件，上訴人為該案之告訴人，對於其案情應知之甚詳，檢察官偵查結果亦為上訴人所知悉，原判決依職權調取該刑事案件卷宗，乃依職權調查證據，對於上訴人並無突襲性裁判之情形；又上開本件上訴人涉犯公共危險罪之刑事判決乃原審99年8月17 日言詞辯論期日即已提出，原審方於99年11月12日向臺灣板橋地方法院檢察署調取該刑事案件卷宗，臺灣板橋地方法院檢察署於99年11月22日始函送該刑事案件卷宗至原審法院，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官99年11月22日板檢玉檔字第360894號函附於原審卷內可稽（見原審卷第138頁），且該刑事案件之被告即本件上訴人，上訴人應對該案情節知之甚詳，原審並無突襲性裁判之情形存在，上訴人此部分主張自無可採；且上訴人所指上述刑事案件卷宗內之資料，已經上訴人於書狀及準備程序及言詞辯論期日予以引用，本院自得採為判決之基礎，均附此敘明。
（二）按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」，此有最高法院48年台上字第1065號判例可參；又按「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」，亦有司法院大法官會議釋字第349號解釋可參。經查：
１、依被上訴人於原審所提出之由本件上訴人陳重安、訴外人陳曜宏及訴外人謝秋霞於79年7月19日所訂定之協議書約定：「立協議書人陳重安、陳曜宏（以下簡稱甲方）、立協議書人謝秋霞（以下簡稱乙方）為土地分管之事宜，經雙方協議，願成立本書，其條件如次：一、雙方共同承購土地座落：台北縣○○鄉○○○段五股坑小段第1316、1316-3、-4、-5、-6地號共計五筆，除辦理土地持分登記之外，經雙方協議地面上之分管土地，訂明於附圖標示說明。對於同所1316地號林地目參貳九公頃土地所在如附圖說明。二、雙方協議之時，無丈量之測量儀器，簡單用米突尺約數劃分為A、B、C、D四等分○○○區○○○○道路及畸零地，雙方佔有情形分配如次：(1)A、D區域：為甲方陳重安、陳曜宏各佔持分1/2所有（實地亦各佔1/2）。(2)B、C區域：為乙方謝秋霞全部所有。(3)8米道路及畸零地：為甲乙方三人陳重安1/4、陳曜宏1/4、謝秋霞1/2各佔1/2持分所有。三、雙方對於上開之分界線劃分四等分，正確計算方位及位置，請測量師設計圖樣正式提出轄區地政機關分割測量為準。以上如有未盡事宜，再次商議，恐口無憑，特立協議書，各執壹份為據。」等語，該協議書經本件上訴人陳重安蓋章、訴外人陳曜宏簽名並蓋章、訴外人謝秋霞蓋章並由訴外人陳重泰代簽姓名，有該協議書影本附於原審調解卷可參（見原審調解卷第57頁）。又證人陳曜宏於準備程序中到庭陳稱：「在地號1316-12、-
14、-16的路口，巷內土地公廟旁，我的土地位在巷子裡面。陳重安要進去要經過我的土地。」、「地號1316-15賣給我太太陳玉鳳。地號1316-13是賣給陳受堯。」、「我是跟陳重安買的，從路口到陳受堯區塊不到300米，但後來有開路到700公尺。」、「系爭道路在79年時，原告兩兄弟順小路拓寬道路，我跟他買土地之前，我跟他先約定有道路我才願意買，所以當初的協議書，協議書是道路未開時就先有的，原告上訴理由自陳道路提供給陳曜宏利用該土地使用，原告當然不可在事後提出告訴。」等語（見本院100年7月26日準備程序筆錄，卷第127頁以下），可見被上訴人抗辯當初本件上訴人與訴外人陳曜宏、謝秋霞等合購其所有之土地時，乃有分管之協議存在之事實，當堪採信。
２、又依前述上訴人與訴外人陳曜宏、謝秋霞所訂立之協議書內容觀之，三人將所購買之土地分為四等分，依三人購買比例協議分管，並合意在土地之中開闢道路，可見上述三人雖無將其所購買之上開5筆土地予以分割並分別登記於各人名下，但仍有分別各自管領使用其所受分管之土地，但基於土地使用需要而共同開闢道路以供通行，則其情形應屬於各自提供部分土地以供共同使用，而就其所受分管之部分土地有提供與其他共有人交換使用之意思存在，因其有交換使用之意思，則各共有人使用該條道路乃基於共同之合意而互相交換其用益權，則彼此間即無所謂不當得利存在。而被上訴人等所有之前揭土地乃分別或輾轉購自前揭參與協議之三人，則受讓人自亦得主張依該協議書所成立之將通過該土地上之上開道路之使用權益，並因各自提供部分土地供道路通行使用，而仍存在有交換使用之情形，彼此間亦無不當得利之情形存在，被上訴人等抗辯伊等所有之土地乃因上訴人等人出售時，已有道路存在可供通行，且可以使用該道路通行到各自所有之土地，非不當得利等情，自屬可採。則上訴人主張被上訴人為無法律上之原因而受有利益，致上訴人受損害一節，亦屬無可採取，故其請求被上訴人應返還不當得利，乃亦屬無理由。
三、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人等所有之土地，利用上訴人之土地通行，為無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，因而請求被上訴人返還其相當於租金之利益等節，並不足採，其請求被上訴人應各返還如其聲明所示之金額及按月給付如聲明所示之金額，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，乃為無理由，應予駁回其上訴。
又本件為適用簡易程序事件，於本院第二審判決後，即已確定，並無宣告假執行之必要，且上訴人之上訴既經駁回，其假執行之聲請亦無所附麗，自應將其假執行之聲請併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法、第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
書記官 李淑卿