臺灣板橋地方法院民事判決 100年度勞訴字第14號原 告 徐佳慶被 告 合生工業社即曾來生上列當事人間請求僱傭契約損害賠償事件，經本院於民國100年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾參萬零伍佰貳拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍仟陸佰貳拾元由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣壹拾參萬零伍佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於民國（下同）94年11月中旬起受雇於被告擔任沖床工作，並約定自試用三個月期滿後，即按月薪新臺幣（下同）36,000元計算每月工資。惟被告並未依約定給付工資，遲自97年底始將原告以日薪1,000元調整為1,200元，98年起因每天要多工作半小時，日薪再調整為1,280元。且被告於95年1月13日為原告投保勞保時起，即將其依勞工退休金條例按月應為原告提撥薪資6%勞工退休金之負擔，直接自原告應領之工資中扣除，致原告於95年1月至98年4月間，每月應領薪資皆短少1,512元。被告復於98年5月逕將原告之勞健保辦理退保，並於同年10月11日突以原告不配合加班為理由，將原告解僱，既未給予原告資遣費、預告工資及非自願離職證明書，亦不出席勞資爭議協調會議。原告爰依勞動基準法第16條、第17條、第38條、第39條及勞工退休金條例第14條之規定，提起本件訴訟，並請求被告給付⑴預告工資36,000元（計算式：1,200日薪×30日=36,000元）、⑵資遣費141,000元（計算式：36,000月薪×(3＋11/12工作年資)=141,000元）、⑶未休假薪資28,800元（計算式：1,200日薪×(7＋7＋10)應休而未休假日數=28,800元）、⑷短給之假日工資246,000元（計算式：205工作期間之假日數×1,200日薪=246,000元）、⑸短給薪資共58,968元（計算式：39個月(即95年1月至98年4月期間)×1,512(被告每月擅自轉嫁之勞退金負擔)=58,968元），以上共計510,768元，並聲明：被告應賠償原告510,768元。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟以書狀辯稱：被告於94年雇用原告，約定其為臨時工、休假不給薪，其日薪原為1,000元，後經調整為1,200元。惟自97年起，因原告有卡債致陸續有四家銀行打電話至被告處催債、並有催繳信函及法院之強制執行扣押薪資命令寄至被告，復因原告常預借薪資，使被告亦無法依法院命令辦理扣押其薪資。而被告係經營一人公司且右手四指殘障、同時忙碌廠務精神損耗，有工作延遲、金錢透支之情形，是無法負擔原告之請求。且原告工作時經常休息而不事先告假、上工時又常因不專心而做壞成品，致被告無法按時出貨，對客戶無法交代。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執之事實：查原告主張其自94年11月起受雇於被告擔任沖床工作，日薪原為1,000元，後經調整為1,200元，被告自95年1月13日為原告投保勞保時起，即將其依勞工退休金條例按月應為原告提撥薪資6%勞工退休金之負擔，直接自原告應領之工資中扣除，致原告於95年1月至98年4月間，每月應領薪資皆短少1,512元。被告復於98年5月逕將原告之勞健保辦理退保，並於同年10月11日突以原告不配合加班為理由，將原告解僱，且未給予原告資遣費、預告工資及非自願離職證明書等情，業據原告於起訴狀記載明確，並提出97年度薪資所得扣繳憑單、95年至98年部分薪俸袋、勞工保險卡、台北縣政府勞工局處理勞資爭議協調會議紀錄等文件影本為證，被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，且對於上述事實於所提出之答辯狀內亦未加以爭執，依照民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認原告主張之事實，自應認原告主張之事實為真實。
四、本件爭執點及本院判斷：㈠有關預告工資部分
1.按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：....三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」勞動基準法第16條第1項、第3項分別定有明文。且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
2.查原告主張其自94年11月中旬起受雇於被告擔任沖床工作，被告於98年10月11日突以原告不配合加班為理由，將原告解僱，且未給予原告預告工資等情，業經本院認定屬實，已如前述。原告既主張被告應給付預告期間工資，顯認為被告係依勞動基準法第11條所為之解雇行為（同法第13條之適用是以發生產假、醫療期間事由為前提），而被告既未抗辯或舉證證明其解雇原告是基於非屬上述勞動基準法第11條之事由，即無法為其有利之認定。因此，原告既已在被告繼續工作達三年以上，被告未經預告即逕為解雇，依法即應給付三十日之預告期間工資。
3.又勞動基準法第2條第3款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。原告主張其工資為日薪1200元一節，既為被告所不爭執，則原告主張依勞動基準法第16條規定，被告應給付30預告期間工資36,000元（計算式：1,200日薪×30日=36,000元），即屬有據，應予准許。
㈡有關資遣費部分
1.按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。該勞工退休金條例係自94年7月1日起生效適用，而本件原告係自94年11月起受雇於被告擔任沖床工作，自應適用上開條例規定，而不適用勞動基準法第17條之規定。
2.查原告主張其自94年11月中旬起受雇於被告，被告於98年
10 月11日突以原告不配合加班為理由，將原告解僱，且未給予原告資遣費等情，業經本院認定屬實，已如前述，則原告依照上開條例規定請求被告給付資遣費，於法自屬有據。從而，原告任職期間即自94年11月中旬（即以該月15日）起至98年10月11日止計算，共計3年10月又26日。
3.另所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款規定為計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，又所謂「一個月平均工資」，依勞委會
（83）台勞動二字第25565號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六。故平均工資之計算方式，除有勞基法施行細則第2條所定情形外，應以事由發生之當日前六個月期間總所得除以六。原告於98年10月11日遭被告終止勞動契約，依法即應以事故發生前之六個月（即98年4月至9月）總薪資所得計算其平均工資。惟原告僅能提出98年度薪俸袋6份為證（即「正工」為1280者，本院卷第19、42、43、44、45頁，依其上記載僅能辨識為5月、7月、10月份之薪俸袋），其他各月薪資資料已無從尋獲，被告復未提供任何資料供本院參考，本院亦無從依職權所調閱之原告98年度薪資所得資料予以判斷其1-9月份薪資所得（本院卷第50頁），是本件僅能依原告所提出之薪俸袋予以認定其平均工資，始較為合理。從而，依除98年10月份以外之五份薪俸袋所載，原告係分別領得工資33,040元、34,240元、32,740元、36,040元、39,200元，合計為175,260元元，除以五為35,052元，即應以此數額認定為原告於離職前之月平均工資。
4.從而，原告既應適用勞工退休金條例之資遣費新制，且其工作期間共計3年10月又26日，此段期間資遣費為67,759元{計算式：(3 + (10/12) + (26/365))×0.5×35052=67759}。
㈢有關未休假薪資部分
1.按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」，勞動基準法第38條定有明文。
2.查原告任職期間係自94年11月中旬（即以該月15日）起至98年10月11日止，前後共計3年10月又26日，則原告工作滿第1年、第2年均可休特別假7天，滿第3年可休特別假10天，共計24天。另原告也先後陳稱：「（特休假部分被告有說不能休嗎？）從來沒有特休假的存在，他從未照勞基法的規定」、「（有跟被告說要請特別休假？）有，但他並沒有准許。他都是用事病假處理。只要請假他就沒有計算薪水給我們」等語（本院卷第34頁反面、第57頁反面），而被告就此部分則未提出任何答辯，故應認原告未能休特別休假應屬可歸責於雇主即被告，原告自得請求被告給付其特別休假未休完日數之工資（行政院勞工委員會82年8月27日台82勞動二字第44064號函、89年9月14日台89勞動二字第0028787號函參照）。從而，原告請求此部分未休假之工資28,800元（計算式：1,200日薪×(7＋7＋10)應休而未休假日數=28,800元），於法有據，應予准許。
㈣有關短給之假日工資部分
1.原告主張兩造間約定於試用3個月期滿後，即採月薪制計算工資，就是以每天1,200元計算，三十天就給付36,000元（本院卷第48頁反面），而依照勞動基準法第39條規定，被告本應給付例假、休假日之工資，但原告自94年11月中旬任職開始到結束為止，被告於星期假日均未給薪資，總計從94年11月中旬起至98年10月11日止，共計有205天休假未給薪，被告自應補足工資246,000元等語（計算式：205工作期間之假日數×1,200日薪=246,000元）。
2.按勞動基準法第36條、第37條規定，勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。同法第39條另規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」。惟勞動基準法第21條第1項亦規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式（日薪月俸制），勞工每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許。是雇主應給付之例假日及國定休假日之工資，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資，即以較高之日薪包含假日工資，以達假日工資給付之目的，並無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得反悔，再請求雇主補發假日工資。
3.查原告雖主張兩造間約定於試用3個月期滿後，即採月薪制計算工資，就是以每天1,200元計算，三十天就給付36,000元云云，惟此不僅為被告所否認，辯稱其與原告約定為臨時工、休假不給薪，其日薪原為1,000元，後經調整為1,200元等語；且原告也未能提出其他證據加以證明，故此部份主張是否屬實，仍無法認定。何況，依原告所提出之薪俸袋可知，原告於94年11月中旬任職起，係以遞增方式調整其日薪，從一開始日薪1,000元，逐漸增加為日薪1,050元（本院卷第39頁）、1,100元（95年2月、本院卷第18頁）、1,150元（本院卷第18頁）、1,200元、1,280元（本院卷第19頁），顯與其所主張3個月滿期後即以「日薪1,200元、月薪36,000元」計算之方式有異。而且，如被告確有長期均未依約給付月薪之情形，原告豈有可能繼續工作達3年10月又26日之久而均未曾提出異議或請求之理？是原告此部份主張，尚無法採信。再觀諸原告所提出之薪俸袋受領金額，其各月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額。因此，依照前述說明，被告採「以日計薪、休假不給薪」方式計算原告工資，顯與上述「以較高之日薪包含假日工資，以達假日工資給付之目的」情形相同，並未違反勞動基準法之規定，原告自不得再請求被告補發此部分假日工資。
㈤有關短給薪資部分
1.按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅」，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項、第2項分別定有明文。依上述規定可知，雇主依法負有按月提撥勞工每月工資百分之六作為勞工退休金之義務，此項金額應由雇主負擔。
2.查被告於95年1月13日為原告加入勞工保險，其月投保薪資為25,200元，此有原告之勞工保險卡影本附卷可稽（本院卷第35頁），依上述勞工退休金條例規定，被告自應按月提撥百分之六即1,512元作為勞工退休金。而原告主張其自95年1月起至98年4月止，均遭被告自每月薪資中扣減1,512元用以繳納該項勞工退休金一節，有其所提出之薪俸袋影本可資佐證，且未為被告所爭執，自應認定屬實。故原告請求被告應償還此部分短給工資數額共58,968元（計算式：39個月(95年1月至98年4月)×1,512=58,968元），即有依據，應予准許。
五、綜上所述，原告依勞動基準法第16條、第17條、第38條及勞工退休金條例第14條之規定，提起本件訴訟，請求被告給付預告工資36,000元、資遣費67,759元、未休假薪資28,800元、短給薪資58,968元，以上共計130,527元部分，為有理由，應予准許，逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。又經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，並依民事訴訟法第392條第2項之規定依職權宣告被告得預供擔保免為假執行。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
書記官 蔡忠衛