臺灣板橋地方法院民事判決 100年度勞訴字第19號原 告 陳奎宗訴訟代理人 林哲健律師被 告 三重汽車客運股份有限公司法定代理人 李博仁訴訟代理人 洪金燦訴訟代理人 林明珠律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬柒仟陸佰伍拾貳元，及民國九十九年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾萬元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣元為原告壹佰萬柒仟陸佰伍拾貳元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上之理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮
應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款載有明文。原告原起訴請求被告應給付資遣費新台幣（下同）1,127,755元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，嗣於民國（下同）100年3月29日言詞辯論期日撤回預告工資之請求，減縮及擴張聲明為請求被告應給付1,112,906元及自99年9月18日起算之法定遲延利息（見100年3月29日筆錄、本院卷第65、66頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由原告起訴主張：原告自81年6月起擔任被告公司司機，於99年7
月6日上午9時許，駕駛車號00-000號營業大客車往台北縣林口鄉方向行駛，行經台北縣○○鄉○○路○段五股幹81號電桿前，與葉石意駕駛車號000-00號普通大貨車發生碰撞，經據報前來處理車禍之員警檢測，發現原告吐氣酒精濃度達每公升0.2毫克，嗣被告知悉後竟於99年8月28日以原告違反工作規則第65條第13款之情節重大為由，解雇原告，於同年9月6日正式生效，惟原告當日係因食用添加米酒之豬腸冬粉，並非故意飲酒原告所涉嫌酒駕案件，業經檢察官以原告並非不能安全駕駛為由而為原告不起訴處分，且被告於99年9月13日勞資爭議協調會議中提出被告於97年12月5日發佈之原證5函文，以駕駛員行車事故經酒測值為零以上者，依工作規則第65條第13款，將駕駛員解僱，惟原告從未見過前開函文，況原告於99年7月6日之肇事，並非因於工作前或工作中飲酒駕車所致。雖原告酒測值達0.2毫克，未達交通安全處罰條例之處罰標準，亦無飲酒過量無法安全駕駛車輛之情形，故警方未開罰單，未扣駕照，此皆可證明原告無違反工作規則情節重大之情形。況依據被告工作規則第65條第10款規定：「員工有下列違反工作規則情形之一者，為違反工作規則情節重大，公司得不經預告解雇員工：…十、在工作場所酗酒、賭博或打架者」；第66條第1款規定：「員工有左列情事之一，經查證屬實或有具體事證者，得予以停派工作：一、員工於工作前或工作中飲酒者…」。縱原告於工作前或工作中飲酒，依被告公司工作規則，亦僅係停派工作而非解僱，被告對於原告之解雇處分，顯然違反比例原則及懲戒之最後手段性原則。被告積欠原告6月、7月份薪資，原告於99年9月16日以原證9之存證信函，以被告積欠薪資為由解除兩造之僱傭契約，被告於99年9月17日收受存證信函，被告積欠6月薪資34,682、7月薪資17,524元、8月薪資17,880元、9月有16日薪資為9,536元，合計被告積欠原告薪資79,522元，又原告依據勞動基準法第14條第1項第5款終止勞動契約，並準用同條第4項之規定，請求被告給付資遣費，因原告未選擇適用勞工退休金條例新制，故資遣費之計算應為：81年6月4日至
99 年9月6日，共18年3個月；基數為18＋3/12＝18.25個月平均工資。又原告遭資遺前6個月，每月平均薪資為56,553元（原證8），故56,553元×18.25個月＝1,032,092元，為此，依據僱傭契約之法律關係及勞動基準法第14條第1項第5款、第4項之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告1,112,906元，及99年9月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠原告因前揭時間肇事時，酒精濃度高達每公升0.2毫克，斷力
減弱，不能安全駕駛，失控追撞前車，致車上乘客林周阿菊跌落座椅而骨折受傷，涉嫌業務過失傷害罪，原告與被害人和解，故未據被害人提出告訴，原告肇事與酒精濃度有因果關係，且屬情節重大，原告除須賠償受傷乘客八萬元外，尚須賠償大貨車之損害，以及被告公司車輛之損害，且被告遭主管機關評鑑扣分，乘客受傷，損害被告名譽，並影響乘客搭乘意願，與原告是否受交通安全規則之處罰、或是否已為不起訴處分無關。
㈡被告於97年12月5日以原證5之函文公告：「舉凡駕駛員行車事
故經酒測值為零以上者，依工作規則第65條第13款（按該條款並未修正），駕駛員解僱」，由該公告內容可知，被告係增列所屬駕駛員之行車紀律事項，及其違反之懲處效果，要屬被告針對內部人事行政管理之便，就員工之業務執行態度及方式等應注意事項，所為共通之適用規範，性質屬工作規則無疑，原告自應遵守。又上開函文公告於被告各場站，，經證人陳國明證述明確，原告主張未曾見聞，並非事實。因原告駕駛公車，於公路上行駛，涉及乘客及行人之生命、安全，為維公共安全，被告有必要要求駕駛員於駕駛公車時，酒測值為零，若為零以上，且發生交通事故，即加以解僱。
㈢茍豬腸冬粉以米酒為調味料，經烹煮後酒精揮發，若未經烹煮
而份量不多，則食用者之酒精濃度亦不致於高達0.2毫克，況販賣豬腸冬粉之店家，未必添加米酒，果酒精濃度高達0.2毫克，原告應可聞到酒味，應避免食用，縱非有意食用，原告酒測酒精濃度高達0.2毫克，並肇事，依原證5之函文意旨，被告仍得加以解僱。
㈣被告之工作規則第66條第1款規定，略以：員工於工作前或工
作中飲酒者，被告得予以停派工作，係指駕駛員於出車前，被發現有飲酒之情形，且未發生交通事故者而言。與本件原告駕駛公車，因酒精濃度超過零，且發生交通事故之情形不同。被告之工作規則第65、66條均有「違反工作規則情節重大」之處罰，第65條為解僱，第66條為停派，兩者之不同，在於「情節重大」之程度輕重，即輕者停派，重者解僱，原告之酒精濃度過高，並因此肇事，損及車輛及乘客，其情節重大程度甚重，被告依上開函文及工作規則第65條之規定，解僱原告，洵屬適法，並無違反比例原則。
㈤原告肇事後，被告加以停派工作，故其6月、7月薪資均置於會
計部門，原告應自行前往領取，被告並未予以扣留。又原告離職前6個月之工資，應為99年3月6日起至99年9月6日，惟原告於99年8、9月已停派工作，未實際駕車，原告自99年3月至8月份之薪資依序為59,038元、59,581元、59,744元、55,200元、19,042元、12,672元，合計184日，共265,277元，每日平均工資為1,442元、月平均工資為43,260元，被告於99年8月薪資11,154元，9月應原告並未簽到，並無薪資。因此，原告主張離職前以99年1月至6月計算之平均薪資顯有不當。
㈥聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實（見100年3月29日筆錄，本院卷第61頁）㈠原告於民國99年7月6日上午9時許，駕駛公車追撞訴外人葉石
憶所駕駛之大貨車，經檢測後，原告吐氣酒精濃度為0.2毫克。其後因原告實施酒後生理協調檢測紀錄合格，經檢察官認定原告並非不能安全駕駛，而為原告不起訴處分，有原證7之臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19090號不起訴處分書可按（見99年度司重勞調字卷第15頁）。
㈡被告公司於99年9月6日以原告以違反工作規則第65條第13款其
他違反工作規則情節重大者為由，將原告解僱，有原告提出之原證2被告獎懲通知單可按。
㈢被告自認原告於99年6、7月薪資各為34,682元、17,524元。
㈣原告於99年9月16日以被告未給付99年6月與7月薪資為由，依
據勞基法第14條第1項第6款向被告發出終止勞動契約函文（如原證九），被告於99年9月17日收受原告終止勞動契約之函文（如原證十一送達回執影本）。
㈤原告自81年6月4日起任職於被告公司。
本件爭點及本院判斷（見100年3月29日筆錄，本院卷第62頁背
面）原告起訴主張前揭事實，固提出被告之扣減全勤獎金及違規通知單、獎懲通知單、豬腸冬粉食譜、現場照片、被告97年12月5日重仁業字第653號函、新北市勞資爭議會議記錄、原告薪資單、存證信函、被告行車人員違規處分增訂版各一紙為據，被告則以前詞置辯，因此兩造協議爭點為㈠原告依據雇傭關係，請求被告給付99年6月（34,682元）、7月（17524元）、99年8月（17880元）、9月工作16日（9536元）積欠之薪資，合計為79522元，是否有理由？㈡被告公司依工作規則第65條第13 款違反工作規則情節重大為由，解僱原告是否合法？（被告解雇是否違反懲戒解雇之最後手段原則？）㈢原告離職前6個月之平均工資為何？原告依據勞基法第14條第1項第5款、第4項、第17條之規定請求被告公司給付資遣費新臺幣（下同）1,032,092元，有無理由？茲分述如下：
㈠就被告積欠薪資部分：
⒈原告主張被告積欠原告99年6月薪資34,682元、99年7月份薪資
17,524元，為被告所自認並提出原告之薪資清單一紙為證（見本院卷第55頁），已如前述。
⒉所謂工資係指謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第2款載有明文。被告之駕駛員之工資，其薪資內涵包括本薪、里程獎金、績效獎金、專車津貼，惟不得低於基本工資，有被告提出且為原告所不爭被證7之工作規則第34條可按，因此，原告主張於99年7月7日即遭被告停派工作（見100年3月29日筆錄），為被告所不爭，因此，原告於99年8月、9月份工作16日之薪資，即應以基本工資計算。
⒊又行政院勞工委員會於96年6月22日以勞動2字第0960130576號
發布，每月基本工資為17,280元，每小時95元，並自96年7月1日起生效，再於99年9月29日勞動2字第0990131565號令發布修正為每月17,880元，每小時98元，並自中華民國100年1月1日起生效，並於99年12月14日以勞動2字第0990132066號令，自100年1月1日廢止行政院勞工委員會96年6月22日以勞動2字第0960130576號函令。準此，原告於99年9月16日終止兩造間之勞動契約，被告於99年9月17日收受意思表示，因此，原告請求基本工資，自應以前開行政院勞工委員會於96年6月22日公佈之基本工資17,280元計算，原告99年8月份薪資為17,280元，9 月份16日之薪資為9,216元（17,280÷30x16=9,216），⒋原告主張被告給付積欠薪資78,702元（34,682+17,524+17,
280+9,216=78,702）之範圍內為有理由，逾此部分，應予駁回。
㈡就被告終止本件勞動契約是否合法部分：
勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12條第1項第4款、第2項定有明文。原告於前揭時間肇事，經酒測，原告吐氣酒精濃度達每公升0.2毫克，翌日99年7月7日即為被告所知悉，並予以停派工作，足見，被告於99年7月7日即已知悉原告有違反工作規則之情事，卻遲至99年9月6日始發布獎懲通知單，依據勞動基準法第12條第1項第4款之事由，告知原告已為工作規則情節重大為由，終止兩造之勞動契約，揆之前揭規定，已逾30之除斥期間，被告終止本件勞動契約，自非合法。
㈢就原告請求資遣費部分：
⒈雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供
給充分之工作者，勞動基準法第17條規定於本條終止契約準用之，勞動基準法第14第1項第5款、第4項定有明文。被告給付薪資之方式，係由被告逕匯入原告之薪資帳戶內，業經證人陳國明於本院審理時證述明確，因此，原告主張被告故意自99年7月15日起即未核發99年6月、7月薪資，應為真實，至於被告抗辯因原告並未辦理交接，故未合法薪資云云，惟被告終止契約時間為99年9月16日，卻於99年7月即未依法核發薪資，因此，被告前揭抗辯，實無可取。況原告是否辦理交接，與被告是否核發薪資，二者並非得行使同時履行抗辯，因此，原告依據前開規定，請求資遣費，為有理由，應予准許。
⒉按內政部74年11月21日（74）台內勞字第357224號函釋要旨「
工資折半發給或不發給期間不應列入平均工資計算」，其理由為「一、勞工請假規則第四條規定，勞工普通傷病假全年未超過三十日部分，工資折半發給。上開工資折半發給期間應不列入計算平均工資。各事業單位應於勞動契約、團體協約或工作規則中明訂。二、勞工因普通傷病假超過三十日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工資。」準此，參酌前揭意旨，被告於99年7月7日起至同年9月6日停派原告之工作，係經被告同意不須提供勞務，自不應將此部分期間，計算為平均工資。
⒊所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總
額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第4款載有明文。
又按勞動基準法第2條第4款前段規定，平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得金額。而勞動基準法施行細則第二條第一款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資。參照內政部74年4月26日（74）台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所載，本法第2條第4款平均工資定義，所稱「六個月」，係指依日曆計算之六個月總日數（參見台灣高等法院（81）廳民一字第16977號函釋）。查民法第123條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1月為30日。勞動基準法第2條第4款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第一百二十三條第一項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。故本會八十三年四月九日台（83）勞動二字第二五五六四號函釋內容與民法第一百二十三條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理（行政院勞工委員會86年12月9日（86）台勞動二字第052675號函釋意旨參照）。準此，原告自99年7月7日遭停派工作，當日不計入，應自99年7月6日回溯6個月計算平均工資，應計算99年1月5日起至99年7月6日之工資，依序為9,467元（58,698÷31x5=9,467）、47,060元、59,308元、59,581元、59,744元、55,200元、19, 042元（原告工作6日之工資），合計為309,132元，總日數183日，每日平均工資為1,689元，每月平均工資為50,670元（以上，小數點均四捨五入）。⒋雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該
條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依勞動基準法第17條規定發給。勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別載有明文。雇主依勞動基準法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第12條第4項、第17條所明定。原告選擇適用勞動基準法（即舊制）之規定，有被告提出之被證12之勞工退休金制度選擇意願徵詢表可按（見本院卷第84頁）。原告自81年6月4日起任職於被告，為被告所自認，並提出原告之被證12勞工保險資料1紙可按。至原告於99年9月17日終止兩造之勞動契約為止，合計年資為18年3月13日，依據勞動基準法第17條之規定，原告之年資為18年4月，以每月平均工資計算，原告得請求資遣費928,950元（50,670x（18+4/12=928,950）之範圍內為有理由，逾此部分，應予駁回。㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文，原告以原證9之存證信函催告被告應給付薪資、給付資遣費，被告於99年9月17日收受，為被告所不爭，被告自應99年9月18日起負給付遲延責任，逾此部份，應予駁回。
綜上述，原告依據僱傭契約之法律關係及勞動基準法第14條第
1項第5款、第4項之規定，請求被告給付薪資及資遣費共1,007,652元（78,702+928,950=1,007,652）及自受催告翌日即99年9月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告
勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第
79 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 蕭聖澄