臺灣板橋地方法院民事判決 100年度勞訴字第72號原 告 鄭清揚訴訟代理人 劉淑琴律師
曾大殷被 告 聖龍金屬表面處理有限公司法定代理人 許綉霞訴訟代理人 王立中律師
沈以軒律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國100年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾參萬貳仟元及自民國一百年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提撥新台幣壹拾伍萬參仟壹佰捌拾玖元至原告之勞工退休準備金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，原告負擔三分之二。
本判決第一項、第二項得假執行。但被告分別以新台幣壹拾參萬貳仟元（第一項部分）、壹拾伍萬參仟壹佰捌拾玖元（第二項部分）為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。
本件原告於起訴後，將原聲明「被告應給付原告新台幣（下同）113萬9689元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，減縮並變更聲明為「一、被告應給付原告75萬1849元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；二、被告應提撥20萬613 元至原告之勞工退休準備金專戶」，分別核與上述規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）91年12月3日於被告公司任職業務員，
約定薪資6萬元。惟被告竟於100年2月6日向原告表示，因原告已找到其他工作故不再雇用原告，並稱於原告簽署二年競業禁止契約之前提下願給付原告20萬元。原告未同意簽立該競業禁止契約亦未收受20萬元，且於同年月22日以存證信函通知被告因其違法解雇而終止兩造之僱傭契約。
㈡實際上，原告並無被告所稱自行開業之離職計劃，原告經被
告違法解僱後現仍在家待業；原告在職期間亦無於被告公司引發爭端、製造勞資關係不安及公然違抗公司命令之情況，僅曾因客戶趕工之實際需求，向被告公司之實際負責人卓劍龍表示公司應為客戶趕工，不料卓劍龍反責怪原告接單不力；而且原告並無向被告公司負責人許綉霞口頭請辭服務至99年底之事實，因原告已在被告公司工作9年多且年紀已大，復尚有未成年子女待扶養，其薪資為家中主要收入來源，亦無自行離職之情理。
㈢被告違法解僱原告，應給付原告含未付薪資、資遣費、未休假工資、及失業給付差額共計75萬1849元，明細如下：
1.未付薪資：自被告於100年2月1日取消原告打卡單顯係拒絕原告提供勞務起，至原告於同年月22日通知被告公司終止僱傭契約之日止，被告應付而未付之薪資為4萬4000元（日薪2,000 元×22＝44,0 00元）。
2.資遺費：原告於通知被告終止僱傭契約（100年2月）前六個月之平均薪資為5萬9252元{(56,345＋59,500＋60,000＋59,667＋60,000＋60,000)/6＝59,252}。依勞基法第17條及94年7月1日實施之勞工退休金條例12 條之規定請求資遺費31萬8479元{59252×(2＋7/12 )＋59252×(5＋7/12)×0.5＝318,479元}。
3.未休假工資：原告在職期間被告均未依勞基法第38條規定給予特休假，若有請假即扣薪，自應給付原告未休假工資，依勞基法第38條規定，自原告起訴前5年內尚未罹於時效之部分計算，原告未休假日數共66日{(10×1)＋(14×4)=66}，未休假工資依勞基法第39條規定應加倍計算為26萬4000元（日薪2000×2×66＝264000）。
4.失業給付差額：原告係年滿50歲並育有一未年子女，依就業保險法第16條、第19條之1規定，得因非自願離職請求發給9個月平均月投保薪資百分之70失業給付。依勞工保險投保薪資分級表，被告應以4萬3900為月投保薪資為原告投保，卻以2 萬4000元投保，致原告得向勞保局請領之失業給付短少12萬5370元{（00000000000）×0.7×9＝125,370}，自應賠償予原告。
㈣另因原告月薪為6萬元，依勞工退休金月提繳工資分級表，
每月提繳工資為60,800元，被告應提繳金額為每月60,800×6%=3,648元。惟被告自94年7月1日勞工退休金條例實施起至100年2月22日原告終止僱傭契約期間所提撥之勞退金僅有9萬1227元，尚應提繳20萬613元{(3,648×80)－91,227＝200,613}。
㈤原告於91年至被告公司任職時，雙方即約定原告月薪為6萬
元，惟被告公司仍就薪資項目巧立伙食費、機車維修、房租津貼、電話費及全勤獎金等名目。此由被告公司既已自承供餐予內勤人員，復仍給予內勤人員午餐費；以及被告公司既已提供汽車予原告業務使用，並由原告以單據向被告公司按實際支出金額請領油錢及維修費用，被告復仍按月給付機車維修費予原告；以及原告住家係與被告公司同位於新北市五股區，並無租屋需求，而被告復仍按月支付房租津貼予原告等事實，即知各項伙食費、機車維修費、房租津貼、電話費之給予名目係不實巧立，實際上全屬工資之部分。而且實務上也認定全勤獎金性質上本屬工資之一部分。
㈥並聲明：1.被告應給付原告75萬1849元及自訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行；2.被告應提撥20萬613元至原告之勞工退休準備金專戶。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：㈠原告雖任職於被告公司，自99年間因另有自行開業計畫，即
與其堂弟合作創設與被告公司業務性質雷同工廠，遂逐步在被告公司內部引發爭端，曾於同年6月5日於被告公司定期會議上，公然違抗公司命令，且大聲咆哮主席並細數其他員工不是；亦於公司外屢向客戶表示即將離職、暗示屆時可承接轉移訂單，已屬明顯不適任職務。且原告曾於99年向被告公司負責人許秀霞明確表示請辭，最多服務至當年年底。許綉霞故於100年1月31日詢問原告離職後之打算，原告回覆為：
「過年後再作打算，反正什麼都可以做」，在場亦有同事吳金霞聽聞，是原告已自請離職，自不得以遭被告解僱為由請求資遣費，被告否認原告資遣費之請求。被告雖曾於10 0年2月11 日向原告表示願給付20萬元，惟僅因求雙方好聚好散而為之，亦未曾要求原告簽立二年競業禁止合約、限制其不得從事同性質業務。
㈡系爭勞動契約既係因原告自請離職，並無因可歸責於被告而
致原告有特休假未休完之情形，依照勞委會相關函釋意見，應認為系爭勞動契約之終止既非因可歸責於被告原因所致，被告並無應發給未休完特休假日數之工資之義務。原告未曾向被告提出特別休假之聲請，被告否認原告特休假工資之請求。縱認原告得請求未休假工資，其已罹於5年時效之部分亦已不得請求，且亦不得為加倍請求。
㈢原告尚未符合勞工退休金條例第24條之退休金請領條件，自
尚不得向被告請求給付短少之退休金。被告否認原告就短少退休金之請求，況且計算短少之提繳金額時，應扣除被告公司自94年7月至100年1月期間為原告提繳之勞工退休金。
㈣原告不屬於非自願離職，自不得向勞保局請領失業給付，且
其並未為失業登記，其損害實際上並未發生。被告否認原告之失業給付差額請求；縱認原告得請領失業給付，亦未舉證其已受領有9個月失業給付，亦不得向被告請求短少差額。㈤原告之平均工資不包括行動電話津貼、伙食費、機車維修、
房租津貼、及全勤獎金，因此等補貼係因業務工作特性所生之補償，此由被告公司內勤員工未得領取此類補償即知，是與原告提供之勞務並無對價性存在，自不得列入工資計算範圍。被告否認原告月薪為6萬元之主張，亦無溢扣早退工資或扣除工資作為勞退金提繳用之事實。
㈥並聲明：1.原告之訴駁回；2.願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第36頁正反面）：
1.原告於91年12月30日到職，於100 年2 月6 日上班要打卡時無卡可打，原告於100 年2 月22日以被告違法解僱為由經存證信函通知被告終止僱傭契約。
2.原告在職期間，被告每月給付原告伙食費2,000 元、機車維修2,000 元、房租津貼1,000 元、電話費1,000 元、主任津貼5,000 元、工作獎金7,000 元以及日薪1,333 元乘以上班日之薪資。遇全勤時並發給全勤獎金2000元。
3.原告在職期間，被告為原告申報投保薪資為月薪2萬4000元。
4.被告於原告在職期間已提繳之勞退金額為9萬1227元。
5.原告有受領勞保局失業給付，係按月投保薪資24000元之70%共30天、金額為1萬6800元。
6.原告在職期間無特休假之事實。
四、本件爭執點：㈠系爭勞動契約終止之原因及時間？㈡原告之平均工資為何？㈢原告得否請求未付工資？資遺費？失業給付差額？未休假工
資？其數額如何？被告未依法提繳之勞退金數額？以下一一說明
五、就系爭勞動契約終止之原因及時間？㈠按勞工終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞工行使
其權利時即發生形成之效力，不必得相對人即雇主之同意。故勞工向雇主表示自請離職時，勞雇雙方之勞動契約即為終止（最高法院93年度台上字第2528號、98年度2381號、100年度第170號民事判決意旨參照）。
㈡本件中，被告法定代理人許綉霞到庭陳稱：「我們99年6月5
日開會時鬧得不愉快，當場原告就指責在場的會計等三位小姐都沒有用，請他們都沒用，而且老闆表示要業務多接訂單時，原告也表示公司設備不夠資格接那麼多訂單，後來開會之後公司都會聚餐，但是原告二夫妻就沒有去參加，他太太本來是品管組長，後來在8月底離職，原告告知離職時間大約是6月25日下午6點多電話中告訴我，他要做到年底，因為他在電話中說他開會沒有講那些話，我說他有講，他說以後他開會不參加，我說你是業務主任，不能不參加，所以他才說只做到年底，我回答他來上班再說，後來他來上班也沒有提，我印象中到年底他沒有再提要離職，100年1月31日我有問他你之前跟我說做到過年，那你過年後要做什麼，他回答說他什麼都可以作，過年後再說，等到100年2月8日開工時他又來了，他說他要拿他該拿的，沒有功勞也有苦勞，他也拿勞保資料給我看，後來隔兩天他也有來公司，我同意給他二十萬元，並要他辦理離職手續，但是他不同意說要回去再算一算，他人就走了，100年2月15日又打電話給我，說我要怎麼樣，我回答就是要給二十萬元，他就回答要按照勞基法來算，之後就寄存證信函給我，裡面所提的金額大約是兩百多萬元」等語（本院卷第24頁正反面），核與證人陳致瑋所稱（經隔離訊問）：「（100年1月31日原告跟老闆娘談話時你在場嗎？）我沒有在旁邊，我在門口有聽到他們對話，對話的內容是老闆娘問原告你過年後要做什麼，原告回答做什麼都可以，但我後來沒有再問」、「（過年後原告到公司的情形你知道嗎？）我們公司過年後是2月8日開工，原告有來，我有在門口遇到，我有跟他打招呼，我有問他你為什麼不作，我會知道是因為過年前1月31日下班後老闆娘告訴我的，2月8日當天（他）告訴我說是老闆娘解僱他的，我就跟他說，我聽老闆娘說你之前有跟他提出辭職過，原告說半年前這麼久的事情，還算數嗎，我說過年前老闆娘問你，你這樣回答，人家當然會覺得你不做了，然後原告就進去找老闆娘了。後來的情形我就不清楚了」等語，及證人許綸綸所稱（經隔離訊問）「在99年6月公司有開會議，當時原告有跟老闆講話不愉快，也有指責辦公室的小姐，後來原告的老婆就離職了，事後老闆娘就有說原告打電話跟他說做到年底」等語相符（本院卷第25頁反面-第26頁反面），顯然原告確實曾於99 年6月月5日開會時與公司其他同事發生不愉快，之後並於同年6月25日向被告法定代理人許綉霞表示辭職之意。原告當庭雖否認上述被告法定代理人許綉霞及證人陳致瑋所為之陳述，但是也陳稱：「100年1月31日老闆娘突然問我說過年後你不作這裡，你要做什麼？我當時不知道如何回答才會回答說過年後再說」一語（本院卷第26頁），惟依照一般社會常情，如果原告之前並無表示辭職之意，在當時應該是回應「我過年後沒有不作這裡」、「你為什麼這麼問」等情，而不是回答「過年後再說」一語，尤其在過年後證人陳致瑋詢問「我聽老闆娘說你之前有跟他提出辭職過」時，原告更回答說「半年前這麼久的事情，還算數嗎」，更足以佐證原告之前確有向被告法定代理人許綉霞表示辭職之事實。㈢從而，本件原告既然於99年6月25向被告法定代理人許綉霞
提出辭職終止勞動契約，並表明於年底離職，則依照一般勞工都是工作到農曆年前以領取年終獎金之習慣，兩造之間勞雇關係，即應認定於100年1月31日即農曆年前最後工作日終止（見被告辯論意旨狀第2頁，本院卷第43頁反面）。
六、就原告得否請求未付工資、資遺費、失業給付差額、未休假工資及提繳勞退金而言：
㈠查兩造之間勞雇關係，既經認定於100年1月31日終止，且原
告也自陳自100年2月1日起未再提供勞務（原告起訴狀第1頁），則原告請求被告給付同年2月1日至22日止之未付工資，顯無理由。
㈡再查，不定期契約之勞工終止契約時（即主動終止勞動契約
），勞工須經預告，且不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第15條第2款、第18條第1款分別定有明文。本件原告既然是主動終止勞動契約，依法即不得向被告請求給付資遣費。
㈢又查，「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給
付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項分別定有明文。因此，勞工離職原因如非屬於勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一者，並不在得請領勞工保險失業給付之列。如前所述，本件原告係主動終止與被告公司間之勞動契約，即與勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事不符，依上述就業保險法第11條規定，原告本不得請領勞工保險之失業給付，故自無可能受有勞工保險失業給付短少差額之損害，故原告此部分請求，即無理由。
㈣另就原告請求未休假工資部分：
1.按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」，同法第38條第1項規定勞工於在同一雇主或事業單位，繼續工作達一年以上三年未滿者、三年以上五年未滿者、五年以上十年未滿者，雇主應分別給予特別休假7日、10日、14日；同法第39條除規定特別休假期間雇主應照給工資外，如雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；另勞動基準法施行細則第24條第3款也明文規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：…三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。
」。由上述規定可知，勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。
2.又按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。當勞動契約終止，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工委員會82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函釋參照）。
3.被告雖抗辯原告未曾向被告提出特別休假之聲請，故否認原告特休假工資之請求云云。惟據證人陳致瑋、許綸綸分別證稱：「我從98年6月16日任職到現在，我沒有特休，這部分我不知道，公司沒說我也沒問，我進公司都沒有請過特別休假，特別休假公司沒說我們也沒有問」、「我是總務，到到公司四、五年，公司定的所以目前沒有特休，這四、五年沒有請過特別休假」等語（本院卷第26頁、第27頁反面），顯然被告公司違反上述強制規定未給予包含原告在內之員工特別休假，被告之辯解自不足採信。則原告未休特別假，係因此可歸責於被告之原因（即因被告未依規定給假），依照前述說明，雇主即被告應發給原告未休完特別休假日數之工資。
4.又特別休假未休之工資，其性質屬一年之定期給付債權，其各期給付請求權，自應適用民法第126條規定因五年間不行使而消滅。本件原告遲於100年5月12日起訴，故五年時效時間往前計算即為95年5月12日，故依原告所主張之計算方式，其於起訴前5年內尚未罹於時效之部分即未休假日數共有66日{(10×1)＋(14×4)=66}，即為有理由。
至於未休假工資，依勞基法施行細則第24條第3款規定，並非加倍計算，故此部分金額應為13萬2000元（日薪2000×66＝132000）。
㈤再就原告請求提繳勞工退休金部分：
1.按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第14條、第31條第1項分有明文。本件中，依原告提出之薪資表所載（本院調字卷第9-11頁），原告自99年8月起至100年1月止之每月工資總額分別為5萬6345元、5萬8167元、6萬元、5萬8333元、6萬元、5萬8665元，平均為5萬8585元，故原告主張依勞工退休金月提繳工資分級表（本院調字卷第12頁）每月提繳工資為60800元，被告應提繳金額為每月60800×6%=3648元，即屬可採。
2.被告雖辯稱計算月提繳工資額時，應扣除原告所領之伙食費、機車維修、房租津貼、電話費與全勤獎金等項目云云。惟原告在職期間，被告每月均給付原告伙食費2000元、機車維修2000元、房租津貼1000元、電話費1000元、主任津貼5000元、工作獎金7000元以及日薪1333元乘以上班日之薪資，遇全勤時並發給全勤獎金2000元等情，為被告所不爭執，則不論其給付名目為何，被告既為每月固定性給予，且金額固定（證人許綸綸亦證稱即使請假也不一定會扣全勤獎金），即為原告任職期間提供勞務之代價，則上述各項金額自應計入其每月工資無疑。
3.原告於被告公司之任職期間，係自91年12月30日起至100年1月31日止，已如前述。則依原告所主張者，被告自94年7 月1日勞工退休金條例實施起至100年1月31日原告終止僱傭契約為止，共67個月，本應依法提撥勞工退休金24萬4416元（3648×67＝244416），而被告於此期間所提撥之勞工退休金僅有9萬1227元，即仍應提繳15萬3189元（000000000000＝153189）。故原告請求被告向勞工保險局提繳上述金額至原告之勞工退休準備金專戶部分，即為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告依勞動基準法等相關規定，請求被告給付特別休假未休之工資13萬2000元及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及被告應提撥15萬3189元至原告之勞工退休準備金專戶部分，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，並依被告聲請宣告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
書記官 蔡忠衛