臺灣板橋地方法院民事判決 100年度勞訴字第80號原 告 張錦峰法定代理人 林巧婕訴訟代理人 洪惠平律師被 告 莊榮富即老地方平價.上列當事人間請求職業災害損害賠償事件，經本院於民國100年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾萬壹仟參佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣貳拾萬壹仟參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定；受監護宣告之人，無行為能力；無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示。民事訴訟法第47條、民法第15條、第76條分別定有明文。本件原告張錦峰業經臺灣桃園地方法院以99年度監宣字第280 號裁定宣告為受監護宣告之人，並選定林巧婕為其監護人，有上開民事裁定1 份影本附卷可憑，是林巧婕就本件訴訟為原告張錦峰之法定代理人，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）90年1月起受被告雇用，於被告經營之
老地方平價海鮮餐廳擔任廚師工作，工作滿3個月後，月薪即由新臺幣（下同）4萬8000元調整為5萬5000元。且因餐廳營業時間為下午至凌晨，故原告每月領取所得含加班費在內經常為6萬至7萬元。惟原告因經常超時工作致身體健康大受影響，並於99年8月6日於工作當中，在餐廳廚房發生腦溢血而中風，經緊急送醫後，昏迷指數一直在4至5之間、肢體無法隨意揮動、亦不能以言語表達意思，已達完全喪失工作能力並且無法自理生活之狀況，至今已達10個月，此情形於二年內恐難以康復。
㈡原告因被告提供之廚房工作環境熱不通風，且未使原告充分
休息，而致原告血壓升高而腦溢血中風之職業災害，具有職務遂行性及職務起因性，依勞動基準法第59條規定，被告應負職災補償責任。惟被告自原告中風送醫以後，即不再支付原告薪資；且自雇用原告以後，從未為原告辦理勞工保險，亦未提繳勞工退休金，係屬不法侵害原告之權利。是被告依勞工退休金條例第14條第1項、同法第53條第4項、就業保險法第38條第1項，及勞動基準法第59條第2款規定，應給付予原告之未提繳退休金賠償及薪資補償共計372萬1300元，其明細及計算式如下：⑴自94年7月1日至99年8月職災發生當月止，共計61個月之未提繳退休金20萬1300元。{計算式：
月薪55,000×6%×（6＋12×4＋7）=201,300}。⑵自99年8月職災發生後二年醫療期間及40個月之薪資補償共352萬元。{計算式：55,000×（24＋40）=3,520,000。}㈢並聲明：1.被告應給付原告372萬1300元。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告係於91年5月起受雇於被告擔任廚師，起薪為4萬5000
元，隔1、2年月薪調高為5萬5000元，薪水是現金給付。被告於僱用原告時，即已表明薪資已包含保費，並約定由原告自行投保漁民保險，故原告已有相當之醫療保險給付。
㈡原告上班時間原為下午4點至凌晨2點，很少超過2點下班，
但需提前來做準備工作（有計算加班費），中間並有兩餐吃飯時間。原告從98年10月起改上日班．上班時間為早上11點到晚上9點（一天10小時），但餐廳沒客人時都是在休息，故實際工作時間大概只有6、7小時。而原告工作時間雖有時稍長，惟此為業界之常態，亦為原告所知，且被告於原告上班時，亦予充分休息時間，且由職員自行排定每月至少四天輪流休假。
㈢被告經營餐廳之廚房係與客人用餐空間及大門相通，並非密
閉空間；餐廳的大型冷氣機亦臨近廚房，顯無通風不良或溫度過高情形。
㈣本件事故發生前，原告已連續休假三日，即原告於8月2日晚
上10點下班後，同月3、4、5日休息三天，6日來上班當天中午12點多就發生中風昏迷了。本件事故顯非因工作勞累所致。又被告餐廳擔任廚師工作者不只原告一人，其他勞工皆無心血管病變情形，自無依據可認為原告中風係被告所應負責。而中風之發生亦可能因個人飲食、飲酒習慣或遺傳因素引發，且原告飲食口味偏重、平時亦有飲酒習慣，其於事故發生前之休假期間作息亦可能影響中風原因，自應由原告證明其係因職業災害發生中風。
㈤並聲明：1.駁回原告之訴。2.願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第35頁-第36頁）：㈠原告於99年8 月6 日工作當中發生腦溢血中風。
㈡原告於99年8 月3、4、5 日係休假未上班。
㈢原告於91年5月起已受雇於被告擔任廚師，原來薪資為4萬5000元，之後月薪調高為5萬5000元。
四、本件爭執點：原告主張於99年8月6日工作時在餐廳廚房發生腦溢血而中風，屬職業災害，經送醫後持續昏迷、肢體無法隨意揮動、亦不能以言語表達意思，已達完全喪失工作能力，此情形於2年內恐難以康復，為此請求被告給付未提繳退休金賠償及薪資補償共計372萬1300元，被告則以前詞置辯。故本件兩造爭執點即為：㈠原告得否請求被告給付未提繳之退休金？㈡本件是否屬於職業災害？㈢原告得否請求被告給付職業災害發生後二年醫療期間及40 個月之薪資補償共352萬元？以下分別說明。
五、就原告請求給付未提繳之退休金部分：㈠按凡年滿15歲以上，60歲以下之受僱於僱用五人以上公司、
行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞工保險條例第6條第1項第2款定有明文。又勞工保險條例相關規定性質上屬強制規定，當事人所訂契約倘違反之，依民法第71條規定，該約定無效。被告為勞工保險條例所定之投保單位，此有原告提出之勞工保險局函文可稽（函文中記載因被告未依規定申報原告加保，已核處就業保險罰鍰，並通知如尚有在職員工未加保及如有新進員工時，應依規定為其申報加保，本院調字卷第11頁），足見原告依法即有為原告加保之義務。被告辯稱於雇用原告時，即已表明薪資已包含保費，並約定由原告自行投保漁民保險云云，不僅為原告所否認，且被告也無法舉證證明，即無法認定屬實；何況縱有該項約定，也是違反強制規定，應屬無效，故被告此部分抗辯即不足採信。
㈡再按，「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲
存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅」，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項、第2項分別定有明文。依上述規定可知，雇主依法負有按月提撥勞工每月工資百分之六作為勞工退休金之義務，此項金額應由雇主負擔。從而，原告主張雇主即被告未依勞工退休金條例之規定按月提繳勞工退休金，致其受有損害，原告自得向雇主即被告請求損害賠償，即屬有理由。查被告已自認原告是從91年5月起受雇於被告擔任廚師一職，起薪為4萬5000元，隔1、2年月薪調高為5萬5000元，薪水是現金給付等情（本院卷第35頁），故原告此部分得請求賠償之金額，自94年7月1日勞退新制開始實施、應依法提繳勞工退休金之日起算，至99年8月職災發生當月止，共計為61個月之未提繳退休金20萬1300元{計算式：月薪55,000×6%×（6＋12×4＋7）=201,300}。
六、就本件是否屬於職業災害，及原告能否請求給付職災發生後2年醫療期間及40個月之薪資補償部分：
㈠按勞動基準法第59條第2款規定：「勞工因遭遇職業災害而
致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」又「所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷（最高法院100年台上字第1191號判決參照）。
㈡再按，勞動基準法第59條規定勞工遭遇之職業災害，係勞工
於執行其業務上之工作時，因工作的意外事故，而致使勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病的災害。惟勞動基準法對「職業災害」未設有定義之規定，但依該法第1條第1項規定，本法未規定者，適用其他法律規定。至於其他法律對職業災害有定義規定者，則為「勞工安全衛生法」，一般均參照該法第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞動基準法第59條所稱「職業災害」，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害等而言（最高法院78年度台上字第371號判決意旨參照）。故職業災害之認定標準，須具備下列要件：(1)「職務遂行性」：
即災害是在勞工執行職務的過程中所發生的狀態，係基於勞動契約在事業主指揮監督之下的情形。此大約可歸納為下列三種情況：在雇主支配管理下從事工作；在雇主支配管理下但未從事工作；雖在雇主支配下，但未在雇主管理（現實監督）下從事工作。(2)「職務起因性」：即職務和災害之間有因果關係，此種因果關係可分為責任成立及責任範圍因果關係，均應依相當因果關係認定之。此係指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化（即已經實現、形成），且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。至該災害發生之原因是否屬「雇主可控制之因素所致」，則非所問（最高法院95年度台上字第2542號、第2779號判決意旨參照）。
㈢由上述最高法院見解可知，勞動基準法第59條所稱之職業災
害，包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，惟該災害與職業間應具備「職務遂行性」與「職務起因性」二要件。就本件而言，
1.原告主張其之前並無生病、也沒有家族病史，父母亦健在。而原告工時長，工作環境之廚房又悶熱（被告之餐廳雖然有冷氣，但已與廚房有距離，而且有客人時才打開冷氣），才導致血壓升高腦中風之發生，故本件為職業災害。
原告於事故發生前之當月3、4、5日雖有休假，但休假前即當月2日已因宴席而超時加班，且前1個月即7月底至8月初也都是加班，有長期加班情形等情。
2.被告則辯稱餐廳環境通風良好，並非密閉空間，也臨大台冷氣。而且被告於原告工作時也有給予充分休息時間，沒客人的時候都是在休息，員工亦每月自行輪休四天，況且原告任職期間也曾離職5、6次，每次1、2個星期到1、2個月都有。又原告工作雖有時超時，但此為業界常態、亦為原告所知，況且原告發生中風事故係於上班不到2小時後即發生，而事故發生前三天原告在休假，加上中風的原因也有可能為個人飲食、飲酒、遺傳因素所致，故本件事故實未經證明為被告之原因等語。
3.就「職務遂行性」要件而言：查原告於99年8月6日工作當中，在餐廳廚房發生腦溢血而中風，經緊急送醫後，昏迷指數一直在4至5之間、肢體無法隨意揮動、亦不能以言語表達意思，已達完全喪失工作能力並且無法自理生活之狀況，至今已達10個月，為兩造所不爭執之事實，依照前述說明，該災害是在勞工執行職務的過程中所發生的狀態，即具有「職務遂行性」。
4.就「職務起因性」要件而言：⑴查腦血管及心臟疾病致病原因並不只一種，可能是由幾
種病因所引起的。主要危險因子為原有疾病或宿因，促發因子經醫學研究所認知者包括：外傷、體質、飲食習慣、氣溫、吸菸、飲酒、藥物作用及工作負荷等。醫學上認為職業並非直接形成腦血管及心臟疾病的要因，腦血管及心臟疾病只是所謂的「個人疾病惡化型」疾病。
也就是說，即使在平常的日常生活中，病情惡化的危險性亦非常高，這與一般職業疾病相異。但是，如果職業是造成腦血管及心臟疾病等明顯惡化的原因時，則可認定為職業病，並作為職業災害給付對象。因此，為降低疾病促發與職業原因因果關係判斷難度、縮短審查認定期程及確保職業原因認定見解之一致性，行政院勞工委員會（下稱勞委會）於99年12月17日第二次修正「職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引」。
⑵在該參考指引中，即明文提到腦血管及心臟疾病致病原因有下列三種：
①原有疾病、宿因等：如患者本身原本即有的動脈硬化
等造成的血管病變或動脈瘤、心肌病變等。如高血壓症、動脈硬化（冠狀動脈、腦動脈硬化）、糖尿病、高脂血症（高膽固醇血症）、高尿酸血症、腦動脈瘤、梅毒、心臟肥大、心臟瓣膜疾病等。
②自然過程惡化之危險因子：例如高齡（血管老化）、
肥胖（肥胖是動脈硬化的促進因子）、飲食習慣（攝取高鹽分的飲食習慣會促進高血壓）、吸菸及飲酒、藥物作用。
③促發疾病之危險因子：包括氣溫（寒冷、溫度的急遽變化）、運動及工作過重負荷等。
⑶就被認為「工作負荷過重」（即俗稱「過勞」）的認定
要件包括：①異常的事件（發病當時至發病前一天的期間，是否持續工作或遭遇到嚴重的異常事件）、②短期工作過重（發病前約1週內是否從事特別過重的工作）、③長期工作過重（發病前6個月內，是否因長時間勞動造成明顯疲勞的累積，係以每兩週84小時工時以外之時數計算加班時數）。勞委會於本次修正時，將「長期工作過重」的加班時數認定標準予以放寬，即「發病日至發病前1個月之加班時數超過92小時（原為100小時），或發病日至發病前2至6個月內，月平均超過72小時（原為80小時）的加班時數，其加班產生之工作負荷與發病之相關性極強」、「發病日前1至6個月，加班時數月平均超過37小時，其工作與發病間之關連性，會隨著加班時數之增加而增強，應視個案情況進行評估。」⑷本件原告工作情形，據證人即被告餐廳服務生謝金英證
稱：「工作時間…原告週一到週日都是上早班，上班時間是上午11點到下午9點…客人多的時候會延長到晚上
10 點到11點」、「原告在中風前如果有上班的話，都是加班1、2個小時，原告比較負責任，都會加的比較晚一點，原告1個月休4天，原告1個月加班大概二、三十個小時，這2、3年來都這樣」、「通風情形…我們餐廳冷氣吹不到廚房，他們廚師自己有買1台小電風扇，冷氣是客人來才會打開，我覺得廚房那裡會比較悶熱一點」、「餐廳有時候有辦桌，辦桌都是原告一個人負責，因為他比較會炒菜」、「餐廳總共有6個員工，包括3個廚師、1個洗碗工、2個服務生，有開始做早班的時候才改成3個廚師」等語。另證人亦為被告餐廳服務生黃桂美也證稱：「原告上班早班都是一個人做…每天都上早班，有時候生意很好的話，都做到晚上11、12點才會回家，原告家住很遠，所以都要提早出發，大概是早上10點」「我們生意很好…原告之前有一段時間有住院，因為原告之前做晚班，後來做早班，可能因為時差問題，導致原告睡眠有問題，所以身體出現病況，也有蜂窩性組織炎，免疫系統有問題，所以後來又多一位廚師，原告住院好像是同一年，也是住林口長庚，好像住10天，3個廚師輪班，早班1個固定，如果有廚師休息的話，其他2個廚師工作時間會多加1個小時，週一到週四3位廚師都會輪休，自己排休，週五到週日3天不能休假」、「原告一向身體都很好」等情（本院卷第44頁反面-第45頁）。就上述證詞，被告也陳稱：「證人所說不是全部，加班二、三十個小時，一年只有一、二個月，例如九月到過年前，都不需要加班，都是逢年過節才有加班
二、三十個小時，98年10月10日開始做早班，99年3月就加一個廚師，原告8月就中風了，加人之後原告就比較少加班，..，辦桌時候也是原告負責分配工作，都是餐廳的員工一起在做事，辦桌一年不到十次，都是兩、三桌而已，超過五桌的很少」等語（本院卷第45頁正反面）。
⑸本院審酌上情後認為，原告工作的廚房雖處餐廳一角，
但並非密閉空間，通風尚稱良好，也配置電扇1台，餐廳另一角也有設置大型冷氣1台，有現場照片可稽（本院卷第21-22頁），並無「寒冷、溫度的急遽變化」促發疾病之危險因子存在情形，故原告指因廚房悶熱才導致血壓升高腦中風之發生云云，缺乏依據，顯不足採信。又原告於事故發生當日（99年8月6日）並無異常嚴重事件，當日前3日（即8月3、4、5日）均有休假，縱使於當月2日曾因宴席而超時加班，也應認定已經獲得充分休息，即不符合上述①異常的事件及②短期工作過重之要件。另外，縱以證人所述每月均加班20-30小時情形計算，再加計每兩週84小時工時以外之時數約為24小時（以每週上班6天，每天從上午11時到晚上9時，扣除用餐休息時間1小時計算，即6*9*2=108，108-84=24），原告於每月最多加班時數約為44-54小時，即不符合前述「發病日至發病前1個月之加班時數超過92小時，或發病日至發病前2至6個月內，月平均超過72小時的加班時數，其加班產生之工作負荷與發病之相關性極強」之長期工作過重（過勞）要件。如再斟酌被告所稱「一天上班10個小時，但實際上班時間不會超過8小時，大概只有6、7個小時，中間有兩餐吃飯的時間，因為餐廳沒有客人的時候都是在休息」之情形，更無從認定原告有長期工作過重之過勞情形。
⑹再經本院將上述證詞、餐廳照片及原告歷年就診之病歷
資料等相關文件一併送請兩造合意之林口長庚紀念醫院職業傷病防治中心鑑定結果，據該院函覆稱：「張君於99年8月6日至本院急診，住院之診斷為橋腦出血性中風合併肺炎、癲癇、高血壓及腦室擴大」、「橋腦出血性中風俗稱腦溢血，其造成因素甚多，例如工作過長、壓力太大、睡眠不足、血壓控制不良等等，故難以判斷病患張君99年8月6日於工作場所發病所受之傷害是否屬於職業災害」、「依病患張君100年2月16日最後乙次至本院回診之診斷結果判斷，其當時仍無法翻身、坐、站及步行，且依當時之診斷評估未來再回職場的機率極低；另張君當時傷勢大致符合勞工保險失能給付標準神經類第2-1項之標準，等級為第1級」等語，亦有該院函文附卷可稽（本院卷第77頁）。
⑺從而，本件仍缺乏證據足以證明原告所從事之廚師職務
和所受災害之間具有相當因果關係，也無法認定原告有長期工作過重之過勞情形，即不具備「職務起因性」之要件。
㈣因此，原告雖於工作中發生腦溢血而中風之疾病，符合「職
務遂行性」要件，但經鑑定結果仍無法認定屬於因職業直接所引起之災害，缺乏「職務起因性」之要件，即無法認定屬於勞動基準法第59條所稱之職業災害，故原告依據該條規定請求被告給付職災發生後二年醫療期間及40個月之薪資補償部分，即無理由，依法無法准許。
七、綜上所述，原告依勞工退休金條例規定，請求被告應給付20萬1300元部分，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。又經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，並依民事訴訟法第392條第2項之規定宣告被告得預供擔保免為假執行。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 蔡忠衛