臺灣板橋地方法院民事判決 100年度勞訴字第92號原 告 游滄智訴訟代理人 劉振瑋律師複代理人 陳潼彬律師被 告 信誠不銹鋼有限公司法定代理人 林聰明訴訟代理人 陳美華上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國101 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁拾叁萬零叁佰柒拾伍元，及自民國一百年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣叁拾叁萬零叁佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告自民國84年11月6 日起受僱於被告公司，從事不銹鋼
產品之製作與加工。兩造雖無以書面約定勞務契約內容，但向來係被告接獲不銹鋼承包工作後，再行通知原告前來工作，每日薪資為新台幣（下同）1,600 元，此外原告每週日為例假休息，故每月具有4 至5 天給薪例假，被告為原告投保勞工保險之投保薪資為每月34,800元。惟自10 0年1 月起，被告即少有通知原告前往工作，直至100 年3 月9 日，被告向原告表示，由於被告公司經營不善而有虧損，故欲將公司結束營運，並同時表示願意支付原告10 萬 元資遣費。然原告拒絕被告提議，並認為其已於被告公司服務16年以上，被告所提之資遣費金額遠低於依法原告應得之資遣費，實不合理。其後被告未再提起結束營運之事，然在100 年1 月至3月期間，被告鮮少通知原告前往工作，由被告所書寫原告此段時間之薪資計算稿可知，原告100 年1 月份僅工作8.5 日、2 月份為16日、3 月份為10.5日，嚴重侵害原告工作權益。原告為維護權益，於100 年3 月31日寄發存證信函，要求被告提供充分工作並補發薪資，然被告另寄發二份存證信函指責原告恐嚇，且於第二份存證信函中明確表示將原告解雇。原告不得已向新北市政府勞工局申請勞資爭議協調，惟於
100 年4 月28日勞資爭議協調不成立。㈡如前所述，被告接獲承包工程後，應當通知原告前往工作
，但自100 年1 月開始，被告即少有通知原告前往工作，然而由被告寄發之存證信函可知，被告公司實際上正常營業，並非無承接工作，故被告不通知原告前往工作行為，已嚴重違反兩造勞動契約在先。其結果導致原告在此3 個月期間內僅工作35日，個別月份所領得之薪資，遠低於法定基本工資，有違兩造勞動契約及勞工法令，並且造成原告損害。復由被告為原告投保薪資34,800元而言，雖然勞工保險投保薪資並非等同於契約實際薪資，但亦不致與實際薪資差距過大，故投保薪資仍可間接推知兩造對於實際薪資約定之大致範圍，被告於100 年1 月至3 月僅各給付13,600元、25,600元及16,800元，實際薪資給付金額與投保金額相差甚鉅，且1 月份薪資遠低於基本工資，而2 、
3 月份所領薪資亦僅略高於基本工資，但被告卻以返還借款為由，預扣原告薪資，致原告3 月份未領得任何薪資，已造成原告生計困難。原告雖為按日計酬之勞工，但得類推適用勞動基準法第14條第1 項第5 款後段「雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」規定，終止勞動契約，原告並於100 年4 月11日寄發存證信函通知被告終止勞動契約，經被告於100 年4 月12日收受，兩造間勞動契約即為終止，原告自得依勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條規定及勞工退休金條例第12條規定請求資遣費。
㈢就資遣費之計算而言：
關於原告平均工資之計算，因被告於100 年1 月開始即未充分提供原告工作。依勞動基準法施行細則第2 條第4 款規定，雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者，該日數不列入計算。而所謂「天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業」，依內政部
（75）台內勞字第399864號函：「事業單位因故停工，勞動契約如未終止，年資應繼續計算至勞動契約終止日。至於計算平均工資時，該停工期間之工資及日數均不列入計算。」，故被告雖未至停工，但其不通知原告前往上班之日數仍應扣除，始符公平，就此而言，原告之日平均工資應為1,344 元〈計算式：（99年10月30,000元＋同年11月41,500元＋同年12月40, 000 元＋101 年1 月13,600元＋
101 年2 月25,600元＋101 年3 月20,000元）÷（31天＋30天＋31天＋8.5 天＋16天＋16天＋10.5天）＝1,344 元，元以下四捨五入〉。原告於勞工退休金條例施行前（94年7 月1 日）之工作年資為9.6 年，施行後之工作年資為
5.75年，則原告得請求資遣費502,992 元（計算式：9.6年×1344元×30天＋5.75年×1344元×30天÷2 =502,992元）。
㈣特別休假工資：
原告於被告公司服務16年以上，依勞動基準法第38條規定，應享有每年20日之特別休假，復依勞委會79年12月27日台勞動二字第21776 號函：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」，故兩造間勞動契約之終止，係可歸責於被告之事由所致，原告自依勞動基準法第39條規定，就100 年度未休之特別休假20天，請求發給原告特別休假未休工資26,880元（計算式：1,344 元×20天＝26,880元）。
㈤以上合計被告應給付原告資遣費及特別休假未休工資共529
,872元等語。聲明求為：被告應給付原告529,872 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告從未表示停止營業，實為原告近4 、5 年來下班後另從
事養殖蝦苗及釣具等事業，致睡眠不足，無法專心工作，且工作態度不佳，常在工作中喝酒，如有失誤，被告公司負責人說幾句，原告就不高興，放下工作跑回家；有時週六要趕工出貨，原告也不想做，並要求被告不要承包蓋鐵屋等粗重之工作。原告於4 、5 年前，對於工作常常挑選，隨自己的意願上班，被告公司負責人往往念在雙方共事多年情份，從未指責，一直隱忍寬容。但自100 年1 月原告更有此情形，承包之工程又常常無意願工作，無法提供正常勞務，嚴重影響被告公司營運及收入。換言之，被告公司均有正常營業，只是100 年1 月份因原告拒絕一件客戶吳先生之鐵屋、鐵窗承包工作（預計工期約20天），且不來上班，故原告上班日數不到10天，但被告仍給付尾牙及年終獎金16,200元，合計共給薪資28,600元（已扣除勞、健保），而100 年2 月份因逢春節過年休假7 天，加上原告請假或曠工等天數，故原告僅工作16天，領得薪資24,500元；100 年3 月份扣除原告休假、請假及曠工日數後，原告實際僅上班10.5天；而100 年
4 月份則幾乎處於曠工之情形。則原告自100 年1 月至3 月間因經常曠工或請假，致其收入減少，並非被告不通知原告工作。又原告於100 年1 月份實領薪資為28,600元，2 月份實領24,500元，均超過法定最低基本工資，並無原告所指「無法維持生活」之程度。
㈡除週日及年節外，原告週一至週六均須至被告公司上班，公
司也有攷勤卡，非如原告所稱有工作時再行通知原告來上班。原告之100 年3 月份攷勤卡記載為「休息」字樣，是因多年以來，原告如未前來上班或曠工，被告念在多年情誼之下，均於攷勤卡上記載為「休息」，而未記載「曠工」，並非被告未充分提供工作，而係原告時常拒絕粗重工作，要不然就是要求被告負責人自己去做，因此被告負責人經常自己帶著太太兩人去承作工程，導致腰椎受傷。因原告於100 年3月9 日與被告發生爭執，被告負責人因身上有傷病，暫時無法工作，請原告多做一些，原告即表明不想做了，隔天還表示要拿資遣費，被告不同意，因此被告後來才開始把原告不來上班的情形改為記載為「曠工」。被告所提100 年3 月份估價單共有4 份，且還有其他零星工程及臨時修理之工作，因此3 月份之工作時間超過10天以上；另原告100 年3 月份攷勤表上記錄原告3 月1 日、3 月7 日、3 月8 日均有上班，並非3 月11日才上班，原告確係無心工作不來上班。原告
100 年4 月份出勤狀況：①原告4 月1 日即未上班，故記錄「曠工」。②原告於4 月1 日晚上電告4 月2 日要請假，被告因工作很多，故未准假，但原告仍未上班。③原告於4月6日、7 日、8 日、9 日連續4 天無故曠工。而原告所提100年4 月6 日就醫證明書乃其事後臨訟始提出，且原告於4月7日前來被告公司領薪，領完薪資即離開，亦未提出診斷證明，足見原告並未依勞工休假規則事先請病假，也未於事後補提診斷證明書，被告將之認定為曠工，並無不當。⑤由100年4 月份攷勤表可見原告於4 月15日以前，除星期日及清明節外，曠工日數多達11天，故實乃原告違反勞動契約在先，不充分提供勞務，並非被告不提供原告充分工作。
㈢原告100 年3 月份薪資抵充清償借款部分，乃經過原告之同
意，且原告有要求被告公司負責人林聰明簽名作證，非如原告所主張之預扣薪資情形。
㈣基上，因兩造係約定「按日計酬」，且因原告於100 年1 月
至3 月經常有拒絕上工、請假、曠職之情形，導致其實際提供勞務之日期較少，故所得薪資自然減少，但依原證1 薪資計算稿所示給付金額並未低於最低基本工資。更何況依勞動基準法施行細則第11條「本法第21條所稱基本本工資係指勞工在正常工作時間內所得之報酬」規定，然原告在該段期間內並未在正常工作時間內提供充分勞務，乃原告違反勞動契約在先，即不能任意指稱被告有違反勞動契約。被告並無違反勞動契約或勞動法令之情形，故原告主張依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，為不合法，自不得向被告請求資遣費。此外，原告於100 年3 、4 月間無故曠職超過3 日以上，被告已依勞動基準法第12條第6 款規定終止勞動契約，則依同法第18條規定，原告亦不得向被告請求資遣費等語。並答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原告主張其自84年11月6 日起受僱於被告，從事不銹鋼產品之製作與加工，兩造並無以書面約定勞務契約內容，原告每日薪資為1,600 元，每週日為例假休息（即兩造所稱之公休），故原告每月具有4 至5 日之支薪例假日，被告為原告投保勞工保險之投保薪資為每月34,800元；原告於100 年4 月18日申請勞資爭議協調，兩造於同年4 月28日出席勞資爭議協調會議，惟協調不成立等事實，為被告所不爭執，並有原告之勞工保險投保資料、原證1 薪資計算稿、原告之薪資入帳存摺內頁影本、新北市政府勞工局勞資爭議協調會議記錄、原告99年度及100 年度薪資表等影本各1 件在卷可憑，該部分之事實，自堪信為真正。
四、至於原告主張因被告於100 年1 月至3 月期間鮮少有通知原告前往工作，致原告在此3 個月期間內僅工作35日，個別月份所領得之薪資，低於法定基本工資，有違兩造勞動契約及勞工法令，致原告受有損害，主張類推適用勞動基準法第14條第1 項第5 款「對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」之終止勞動契約事由等語，為被告否認，並以上開情詞抗辯。是兩造爭執要點為：
㈠原告之工作時間究係被告接獲不銹鋼承包工作後，再行通
知原告前往被告公司工作，抑或週一至週六均應上班工作？㈡原告主張被告於100 年1 月至3 月間未提供充分工作，得
類推適用勞動基準法第14條第1 項第5 款「對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」之終止勞動契約事由，有無理由？㈢被告抗辯因原告連續無故曠工3 日以上，具有勞動基準法
第12條第6 款規定之終止勞動契約事由，有無理由？㈣倘原告類推適用勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止
勞動契約為有理由，原告得請求之資遣費金額應為若干？㈤原告主張特別休假未休工資，有無理由？如有理由，原告
得請求之金額應為若干？茲論述如下：
五、原告之工作時間究係被告接獲不銹鋼承包工作後，再行通知原告前往被告公司工作，抑或週一至週六均應工作？原告主張被告於接獲不銹鋼承包工作後，再行通知原告前往被告公司工作等語，被告則辯以：週一至週六原告均應上班。經查，原告每日薪資為1,600 元，每週日為例假休息（即兩造所稱之例假公休），故原告每月具有4 至5 日支薪例假日之事實，為兩造所不爭執，並有被告所提、原告不爭執真正之原告99年度及100 年度薪資表等影本、原告之薪資入帳存摺內頁影本各1 件在卷可稽（見本院卷第64至65頁、第14至16頁）。依上開原告99下半年度及100 年度薪資表所載，原告100 年1 月份僅領得以8.5 天計算之薪資13,600元（8.
5 天×1,600 元＝13,600元），此係包含該月份支薪之例假公休5 日在內，故扣除例假公休5 日後，原告該月份實際上班工作天數僅3.5 天（見本院卷第65頁）；100 年2 月份原告領得以16天計算之薪資25,600元（16天×1,600 元＝25,600元），扣除該月份支薪之例假公休及春節共8 天後，原告該月份實際上班工作天數僅8 天（見本院卷第65頁）；100年3 月份原告領得以10.5天計算之薪資16,800元（10.5天×1,600 元＝16,800元），扣除該月份支薪之例假公休4 天後，原告該月份實際上班工作天數僅6.5 天（見本院卷第65頁）；參諸兩造均不爭執原告之薪資係以每日1,600 元按日計酬，故原告每月領取之薪資金額不固定，倘如被告所稱原告週一至週六均應上班工作，則衡情原告之月薪應為固定之金額方屬合理；且被告於出席新北市政府勞工局勞資爭議協調會時亦陳稱：「本公司（被告）接獲承包工作後即會告知勞方（原告）前來工作，…」等語（見本院卷第63頁之新北市政府勞工局處理勞資爭議協調會議紀錄影本），核與原告上開所述相符，故堪認原告所稱其工作時間係被告接獲不銹鋼承包工作後，再行通知原告前往被告公司工作等語為可採，被告辯稱原告週一至週六均應上班云云，尚非足取。
六、原告主張被告於100 年1 月至3 月間未提供充分工作，得類推適用勞動基準法第14條第1 項第5 款「對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」之終止勞動契約事由，有無理由？㈠按雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不
經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第5 款定有明文；又依上開規定終止契約之勞工，得準用同法第17條之規定，請求雇主發給資遣費，亦為勞動基準法第14條第4 項所明定。所謂「雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」，勞動基準法固未加以定義，惟若勞雇雙方並無特別約定，參諸同法第21條第1 項但書之規定，應係指雇主所提供之工作量，不足使勞工領得法定基本工資而言。上開規定之設，乃因按件計酬之勞工，依完成工作量所獲致工資之多寡，足以影響其生活可否維持，故有保護其權益之必要，準此意旨，按日計酬之勞工，如因僱主不供給充分之工作，致未能領得法定基本工資而無法維持生活者，應認亦得類推適用上開規定終止勞動契約，並得請求雇主發給資遣費。
㈡本件原告主張係因被告未充分提供工作，致其100 年1 月至
3 月份僅分別領得以8.5 日、16日、10.5日計算之工資，嚴重侵害原告生計及權益等語，被告則辯以：原告上開期間僅領得上開工資係因原告請假或曠工等天數過多所致，非因被告未充分提供原告工作等語。查：
⒈原告100 年1 月至3 月份僅分別領得以8.5 日、16日、10
.5日計算之工資，各為13,600元、25,600元、16,800元，為兩造所不爭，已如前述，原告1 月份及3 月份薪資確實均已低於每月17,880元之基本工資。被告雖辯稱原告1 月份薪資13,600元，加計尾牙獎金1,200 元、年終獎金15,000元後，已高於基本工資云云。然按勞動基準法第2 條第
3 款對於工資之定義，規定：「謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，而年終獎金非屬經常性給與（參勞動基準法施行細則第10條第2 款），尾牙獎金亦非屬經常性給與，故不計入工資範圍，被告此部分抗辯，要無足取。⒉被告雖提出100 年3 月份及4 月份估價單影本10張以證明
其該段期間有對外承接工作，而非未提供充分工作予原告，然為原告所否認。被告自承開立估價單予客戶僅為報價性質，並不表示客戶已承諾成立承攬契約（見本院卷第11
2 頁之本院100 年12月8 日言詞辯論筆錄），且所提100年4 月份估價單顯與本件所爭執之100 年1 月至3 月份期間無關，故上開估價單尚不足以證明被告100 年1 月至3月期間確有向客戶承接到充分之工作以提供原告。被告另陳稱承攬工作施作完畢後，被告一定會開立發票向客戶請款等語，並提出被告公司開立之100 年1 月至4 月間統一發票影本11張為憑（見本院卷第114 至124 頁）。惟被告法定代理人自承其公司僅有伊與伊太太，及雇用原告1 名員工，共計3 人。而如前所述，被告承接客戶工作後方會通知原告前來上班工作，則被告公司承接客戶工作後，倘公司法定代理人與其配偶2 人無法單獨完成工作，致須原告前來被告公司上班工作時，始會通知原告上班，因此，縱被告提出上開被告開立之100 年1 月至4 月間統一發票影本11張，單以該等統一發票所載之承攬工作內容，亦不足以證明該等工作全部均係被告所提供予原告之工作。⒊被告於本院自認無法提出原告100 年1 月、2 月份或在此
之前之攷勤表，僅提出100 年3 月、4 月份攷勤表影本各
1 張（見本院卷第30、31頁）。觀諸該兩張攷勤表，並非打卡機之打卡表，而係被告以手寫方式記載於上，且係於原告有前來上班工作之時段（分上午及下午）以打勾方式記錄。其中 3 月 2 日至 3 月 5 日（週二至週六），均記載「休息」字樣，3 月9 日及3 月10日（週三及週四）亦記載「休息」，然兩造係約定被告接獲承包工作後再行通知原告前來上班，已如前述，且被告3 月份並未支付上開日期之薪資予原告，故足認記載「休息」字樣之日期係表示被告未通知原告前來工作而不支付原告薪資之日期。
惟100 年3 月9 日乃兩造發生爭議之日，原告雖主張被告於當日向伊表示欲結束營業等語，而被告辯以當日係與原告商討如何改善工廠營運問題等語，姑不論何者為是，該日原告確實有前來被告上班，然被告卻於原告攷勤表之3月9 日上以手寫記載「休息」字樣（即不支薪日期），顯與事實有違。另攷勤表3 月15日、16日均記載「曠工」，
3 月17日、18日則均記載「請假」，3 月19日原告有全日上班，故並未達於無故連續曠職三日之情形。而3 月21日至23日則記載「休息」，惟其中3 月21日又加註「未請假」字樣。而即便是3 月17日、18日有記載「請假」字樣，然實際上被告就該2 日亦不計入按日計酬之給薪日數內，且觀諸該3 月份攷勤表，如係提供予原告之工作僅需上午半天即完成，該日下午無工作提供予原告時，則記載「下午休」，並僅支付原告半日薪資。復參以被告於勞資爭議協調會議時自承：「本公司從未有要結束營業，『是因業務緊縮，曾打算要遷廠至林口，以節省廠房租金之負擔』。」等語（見本院卷第63頁之新北市政府勞工局勞資爭議協調會會議紀錄），及被告法定代理人於本院亦陳稱：「是我在100 年3 月9 日在被告工廠內跟原告協調的時候說『工廠營運，因為虧損太多』，... 我是跟原告協商，工廠從新莊遷到樹林已經花了30幾萬元，我把工作交給原告做，原告應該要認真做，…」等語（見本院卷第113 頁之本院100 年12月8 日言詞辯論筆錄）。則原告所稱被告公司工作量減少，而未提供充分工作予原告等情，尚屬非虛。
⒋又原告99年度7 月份至12月份薪資分別為40,800 元、42
,400元、31,200元、32,000元、42,400元、40,800元（見本院卷第64頁），及原告之勞保投保薪資自93年7 月份起均為每月34,800元（為兩造不爭執，並有附於本院卷第45、46頁之原告勞保投保資料1 件可憑），足認原告自93年
7 月起每月所得薪資大約相當於其勞保投保薪資34800 元左右，亦即，被告每月所提供原告之工作量應得讓原告每月得領取大約上開金額左右之薪資，自93年7 月份起迄99年12月份止，數年來皆如此。然原告100 年1 月至3 月份期間，卻僅領得以8.5 日、16日、10.5日計算之工資，各為13,600元、25,600元、16,800元，顯然遠低於兩造多來合意之原告平均每月得領取約34,800元左右薪資，更何況其中原告100 年1 月份、3 月份所領得之工資均已低於每月17,880元之法定基本工資，確實致使原告無法維持生活，嚴重影響原告權益，揆諸前開說明，原告自得類推適用勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，並得請求雇主發給資遣費。而原告已於100 年4 月11日寄發林口郵局第171 號存證信函通知被告終止勞動契約（見本院卷第58至62頁），經被告於同年月12日收受（見本院卷第69頁上方回執影本），是兩造間勞動契約業經原告於100年4月12日合法終止。
七、被告抗辯因原告連續無故曠工 3 日以上，具有勞動基準法第12條第6 款規定之終止勞動契約事由，被告已向原告合法終止契約，有無理由？查原告100 年3 月份並無連續曠工三日之情形，已如前述。
原告於100 年3 月31日寄發存證信函催告被告提供充分工作，經被告於4 月1 日收受（見簡易庭卷第69頁下方），被告辯稱其於4 月1 日17時15分許曾電告原告回來上班（見本院簡易庭卷第25頁、本院卷第63頁反面），原告當時告知其另有要事而須請假，然被告未予准假等情，為被告所自認（見本院簡易庭卷第42頁），按勞工請假規則第7 規定勞工一年得請14日事假，原告已親自以口頭方式向被告請假，符合勞工請假規定第10條前段規定，被告理應准假。然被告卻無正當理由而不予准假，並逕自於原告100 年4 月1 日（週五）攷勤表上記載原告該日「曠工」，自非正當。惟被告既已於
4 月1 日電告原告前來上班，原告雖4 月1 日請事假而未上班尚非符合曠工情形，惟原告自4 月2 日至4 月6 日期間，除4 月3 日為週日公休、4 月5 日清明節放假外，其餘各日均未請假，亦無何正當理由而未上班，已構成無故連續曠職三日以上之事由。惟被告雖於100 年4 月7 日寄發存證信函予原告，惟內容並無為終止契約之意思表示（見簡易庭卷第23至26頁），迄100 年4 月14日被告寄發存證信函方表示將於「4 月25日將原告之勞保辦理退保」，亦即預告將於100年4 月25日終止勞動契約（見簡易庭卷第27至29頁）。然兩造間勞動契約關係業經原告於100 年4 月12日合法終止而向後消滅，業詳如前述，自無得由被告再予以終止，故被告上開終止契約，不生合法終止之效力。
八、原告終止勞動契約為有理由，原告得請求之資遣費金額應為若干？㈠按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額
除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞動基準法第2 條第4 款定有明文。查，原告係按每日1,600 元計酬，自100 年4 月12日起往前推算6 個月內，即自99年10月13日起至100 年4月12日止所得工資總額，除以該期間之總日數181 天，據以計算平均工資。原告雖主張應依勞動基準法施行細則第2條第4 款「雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者，該日數不列入計算。」規定，不計入100 年1 月1 日起至同年4 月12日止期間，惟勞動基準法就此情形已設有上述計算方式之規定，且本件亦與勞動基準法施行細則第2 條第4 款之天災、事變或其他不可抗力之情形顯然不同，原告此部分主張，即非可取。至於原告自99年10月13日至該月31日止計19天薪資，則以該月份工資比例計算之。原告99年10月份至100 年4 月份薪資，依兩造不爭執之原告99年下半年及100 年度薪資表所示（本院卷第64、65頁）（按：原告100 年4 月份全無上班，故無薪資），分別為32,000元、42,400元、40,800元、13,600元、25,600元、16,800元、0 元，故99年10月13日起至100 年4 月12日止所得工資總額為158,813 元〈19613 （即32000 ×19/31 ）＋42400 ＋40800 ＋13600 ＋25600 ＋16800 ＋0 ＝158813〉，除以該期間181 天，則原告之日平均工資為877 元（元以下四捨五入，下同）。惟原告99年10月份工作20天，原告自99年10月13日至該月31日止期間之實際工作日數，則以該月份工作日數比例計算之，即12.25 天（20×19/31＝12.25）。158,813 元÷實際工作日數90.75 天（12.25 天＋26.5＋
25.5＋8.5 ＋16＋10.5＋0 ＝90.75 ）＝1,750 元，1,750元×60 %＝630 元。故兩相比較後，原告之日平均工資應以
877 元計，月平均工資應為26,310元（877 ×30＝26,310）。
㈡原告於勞工退休金條例施行前（自84年11月6 日起至94年6
月30日止）之工作年資為9 年8 個月（參勞動基準法第17條規定），施行後之工作年資（自94年7 月1 日起至100 年4月12日止）為5 年9 個月又12天。準此，原告類推適用勞動基準法第14條第4 項準用第17條規定，得請求之資遣費金額計為254,339 元〈26310 ×（9 ＋8/12）＝254,339 〉。原告於勞工退休金條例施行後之勞工退休金基數為2.89個基數〈計算式：5 ×0.5 ＋（（9 ＋12/30 ）/12 ）×0.5 ）＝
2.89〉，得請求資遣費計為76,036元〈26310 ×2.89＝7603
6 〉。兩者合計330,375 元（000000＋76036 ＝330375）。原告於此範圍之請求為有理由，逾此範圍之請求，則非有據。
九、原告請求特別休假應休未休工資，有無理由？如有理由，得請求之金額應為若干？按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予一定日數之特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第38條、第39條固定有明文。惟上開特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間，故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，既非屬可歸責於雇主之原因，雇主即無發給未休完特別休假日數工資之義務。本件原告雖主張其100 年度尚有特別休假20日未休云云，然其既未證明係因可歸責於被告之事由致其不能休假，揆諸上開說明，其請求被告給付20日特別休假日工資共計26,880 元，尚非正當。
十、綜上所述，原告基於上開勞動基準法規定及勞工退休金條例規定，請求被告給付資遣費330,375 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，非有理由，應予駁回。
十一、本判決第一項所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
民事勞工法庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
書記官 簡曉君