臺灣板橋地方法院民事判決 100年度小上字第99號上 訴 人 林欣穎被 上訴人 翁雅君上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100 年10月18日本院板橋簡易庭100 年度板小更字第2 號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明：原判決所違背之法令及其具體內容。依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24、第436 條之25分別定有明文。而所謂判決違背法令，乃指依同法第46
8 條規定，判決不適用法規或適用不當。又有同法第469 條第1 款至第5 款所規定之情形，其判決為當然違背法令，此依同法第436 條之32第2 項之規定，於小額事件之上訴程序準用之。至同法第469 條第6 款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用。本件上訴人主張：原審判決認事用法違背民法第259 條或第249 條規定，且對有利於上訴人之證人陳宥蓁證詞非但未予採納，對未採納之原因及論證均未說明，亦有違反民事訴訟法第222條第2 項規定及最高法院79年度第一次民事庭會議決議見解，暨就舉證責任負擔之判斷顯有違法之處等語，核其上訴理由，堪認對於其所主張原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於591 租屋網往得知位於新北市○○區○○路3 段16
1 號之巨林美而美雙和店面（下稱系爭店面）要頂讓，而多次與被上訴人協商頂讓金額，嗣兩造達成協議，由被上訴人將系爭店面頂讓予上訴人，而於民國99年11月3 日簽訂店面頂讓合約書，頂讓金為新臺幣（下同）235,000 元，並約定上訴人交付50,000元作為定金。上訴人交付定金後，被上訴人陳稱因時間太晚，所剩細節於隔日下午再作討論。嗣被上訴人竟多次要求支付契約內容外之其他費用，如租賃契約押金、店面遙控器、招牌定時開關器、商標過戶、店面電話轉移費、過濾飲水器、沙拉油、瓦斯桶等費用，與被上訴人於簽約時說明以235,000 元全部頂讓之事實不符。又被上訴人於99年11月14日告知上訴人未收到上訴人所交付之定金50,000元，以致上訴人心生畏懼。上訴人乃於99年11月15日寄發存證信函催告，並告知被上訴人有收取50,000元定金，被上訴人則在99年11月19日寄發存證信函予上訴人，承認有收取定金，但又要求上訴人須在99年11月22日繳交第二次款及第三次尾款135,000 元，否則要沒收定金50,000元。被上訴人如此反覆已違反誠信原則，故上訴人於99年11月22日及99年12月3 日至新北市中和區調解委員會申請調解，欲針對契約中有關生財器具細項與被上訴人調解，惟調解未果。故上訴人以本訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示。為此，上訴人爰依民法第259 條之規定，請求被上訴人應給付上訴人50,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語。
二、被上訴人則抗辯：㈠被上訴人固於99年11月3 日與上訴人簽立店面項讓合約書，
就系爭店面相關轉讓事宜達成協議，雙方約定以235,000 元頂讓，上訴人並已先行交付50,000元予被告。99年11月10日被上訴人與上訴人聯繫，雙方約定於翌日（11日）就店面租約與房東洽談合約更換事宜，但當日上訴人與其合夥人陳宥臻因故先離開，致未談論有關租約更換問題。99年11月12日下午2 時許，陳宥蓁表示希望能延後2 個月頂店，被上訴人當場詢問2 個月後是否能如期頂店，陳宥臻陳稱：「不確定」，因被上訴人即將臨盆，故希望上訴人與陳宥臻能如期頂店，而於99年11月13日被上訴人嘗試以電話與原告聯絡，惟均無法聯繫上。
㈡99年11月14日中午12時許，上訴人與陳宥臻等人至店面向被
上訴人表示合約無效，要求退還50,000元之定金。被上訴人表示雙方既已簽立合約，應依照合約所載履行。然上訴人卻於99年11月15日以存證信函（中華郵政存證第000604號）表示係被上訴人於交接期間故意衍生多項細節，以致無法達成共識…上訴人拒絕協商…云云，除要求被上訴人償還50,000元外，另需補貼其因無法按時營業之損失賠償50,000元。惟此與事實不符。
㈢嗣於99年11月22日（第一次）及99年12月3 日（第二次），
被上訴人與上訴人、陳宥臻在新北市中和區調解委員會進行調解。由於被上訴人當初與房東簽訂房屋租賃契約時，已先行繳納40,000元予房東作為押金，詎上訴人要求被上訴人先前所繳納之40,000元應續當押金，認為該40,000元押金應含蓋在頂讓費用235000元內，然此與合約書所載不符。㈣99年11月19日，被上訴人以存證信函（中華郵政中和秀山存
證第000228號）催告上訴人應續繳第二期款項與尾款，並於99年11月22日當日辨理交接手續，否則當依法解除合約，並沒收上訴人已支付之定金50,000元。99年11月29日，被上訴人再以存證信函（中華郵政中和大華存證第000271號）告知因上訴人違約未付頂讓契約尾款，且上訴人亦表示不願履行契約，故依法解除前揭頂讓契約外，並由被上訴人沒收定金。
㈤證人陳宥臻所言不實。蓋瓦斯桶、飲水機當時都有說明是租
的。之後過1 個禮拜，陳宥臻來說要延後，後來陳宥臻說上訴人不頂了，卻也一直都沒有講時間，讓被鹼一直等，都沒有辦法營業。
㈥併為答辯聲明：上訴駁回。
三、本件兩造於99年11月3 日簽訂店面頂讓合約書，由上訴人將系爭店面頂讓與被上訴人，頂讓金235,000 元，約定被上訴人應於簽約時支付50,000元，99年11月15日支付50,000元，99年11月22日支付尾款135,000 元，上訴人已於簽約日支付50,000元予上訴人之事實，有店面頂讓合約書影本1 件在卷可稽（見100 年度司板小調字第262 號卷第5 至7 頁），並為兩造所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
四、上訴人主張被上訴人於簽約後多次要求上訴人支付契約內容外之其他費用，與簽約時稱以235,000 元全部頂讓之事實不符，有違誠信原則，且上訴人於99年11月22日及99年12月3日至新北市中和區調解委員會申請調解，欲針對契約中有關生財器具細項與被上訴人調解，惟調解未果，故上訴人乃以起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，並依民法第
259 條之規定，請求被上訴人返還50,000元定金等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上開店面頂讓合約書第1 條約定：「店名為：巨林雙和店、
招牌名稱為：巨林美而美、使用範圍：1 F 店面，甲方（即被上訴人）同意以新臺幣235,000 元將下列頂讓給乙方（即上訴人），並讓乙方有此營業之權利：⒈店面⒉包括器具（設備器具清單另附之，點交時由乙方簽收）…⒍協助乙方與房東簽立房屋租賃契約，或將現有未到期之契約權力移轉與乙方…」等語，第2 條約定：「雙方簽約時，乙方就甲方所有的營業設備暨生財器具需當場清點且簽收。」等語，另合約後附之設備器財清單亦詳載其名稱及數量（參見上開司板小調字卷第5 至8 頁），可見兩造間係就系爭店面經營權之轉讓而所協議，被上訴人僅有協助上訴人與房東簽立租賃契約之義務，並未承諾將租約之押租金同時轉讓，且有關設備器材之細項兩造亦已詳加約定甚明，是上訴人主張被上訴人有要求支付契約內容外之其他費用之違約情事，而依法解除契約，並民法第259 條規定請求返還定金云云，尚非可採。
㈡上訴人雖上訴主張：被上訴人所交付50,000元縱如原審所認
定屬定金性質，然依民法第249 條規定：「定金除當事人另有約定外適用左列之規定」，意指有關本條定金之效力為契約自由原則之補充規範，契約當事人依該條第2 款沒收定金必須契約並無相反之約定，而查本件店面頂讓合約書第7 條約定：「若有違上述任何一條均屬違約，乙方（即上訴人）有拿回頂讓金之權利，甲方（即被上訴人）不得有任何異議」，依此條文義，即可認本件頂讓契約僅單方約定乙方可要求返還頂讓金，已排除甲方沒收之權利，原審竟認定被上訴人可沒收定金，此部分判決顯違反民法249 條之規定云云。
惟按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例參照），而所謂「違約」係指當事人之一方違反契約之約定者而言。查上開店面頂讓合約書第7 條係約定上訴人得取回頂讓金之權利條款，故其所指之「違約」，在解釋上應係指乙方即被上訴人之違約，始合乎兩造訂約時之真意，應非指甲方即上訴人違約仍有取回頂讓金之權利，故上訴人上開主張亦無足取。
㈢上訴人再上訴主張：原審判決認定證人陳宥蓁之證詞不足為
有利於上訴人之認定。惟事實上，證人陳宥蓁於原審100 年
9 月22日庭期作證陳稱：「當初他說太晚，所以沒將生財器具寫完，他說銅具、碗盤等點點點，這點點點就代表全部」，由該證詞證雙方對營業設備及生財器具之範圍認定，係例示而非列舉，對此有利上訴人之證詞原判決非但未採納，且對未採納之原因及論證均無說明，此顯有違反民事訴訟法第
222 條規定及最高法院79年度第一次民事庭會議決議見解云云。惟證人陳宥蓁係屬上訴人之友人，其於原審所為之上開證詞已為被上訴人所否認，其證詞之真實性如何已不無可疑？況民事訴訟法第469 條第6 款之「判決不備理由」於小額事件之上訴程序並不準用，已如前述，故原審判決雖僅表示「證人陳宥蓁之證詞亦不足為有利原告之認定」，亦非判決當然違背法令，是上訴人此部分主張亦非有據。
㈣上訴人復上訴主張：自原審判決理由觀之，其係認定「因原
告先不能舉證證明被告有何違約之事實」，所以須負敗訴之責任，然本件上訴人主張者為契約解除之回復原狀返還價金，僅需就契約解除有利之事實先行舉證即可，而後再由被上訴人就抗辯事由即上訴人違約，伊得依契約約定或依法沒收定金之事實舉證，而上訴人於本件係以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，甚至被上訴人亦於中和郵局0027號存證信函表示本件契約已經解除，因此解除契約此一事實已經證明，上訴人舉證責任已盡，舉證責任應移轉至主張得沒收50,000元之被上訴人，至被上訴人違約與否，與本件請求並無直接相關，原審就此舉證責任之判斷顯有違法之處云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。再所謂契約之解除者，指當事人一方因契約解除權之發生，而行使解除權，使契約效力溯及消滅之意思表示。故主張有契約解除後之回復原狀請求權者，除應舉證證明其已為解除之意示表示外，並應就其有解除之事由，負舉證責任。而查本件上訴人並無法證明被上訴人有要求支付契約內容外之其他費用之違約情事，已如前述，原審因而為前述之認定，於舉證責任之分配原則並無違背，故上訴人上揭主張亦難採取。
五、綜上所述，上訴人依民法第259 條規定，請求被上訴人給付50,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並非有當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原審判決認事用法違背法令，求予廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436 條之32第1 項準用第436 條之19第1 項確定其數額為1,500 元，應由上訴人負擔。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第2 項、第78條、第43
6 條之19第1 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黎文德法 官 高文淵以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 黃瀅螢