臺灣板橋地方法院民事判決 100年度建簡上字第3號上 訴 人 許彩珠訴訟代理人 李長生律師被上訴人 金門鋁業有限公司法定代理人 蕭火生上列當事人間請求返還承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國100年2月10日本院板橋簡易庭99年度板簡字第1784號第一審判決提起上訴，經於中華民國100年8月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還上訴人新臺幣（下同）10萬元及支票號碼AD0000000號金額20萬元到期日為民國98年12月31日之支票1紙，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人無論在開庭或書狀，始終未主張有開工之事實，且被上訴人實際亦未開工，即未開工何來停工之有？因此，原判決認「被告自有權停工，而不得謂被告有何違約之情事」，是原判決顯有判決事實及理由矛盾之違背法令。
（二）被上訴人主張98年12月30目雙方已正式簽約並非事實，其實被上訴人於原審所提出之證物⑴乃係被上訴人之單方面估價單，供上訴人評估是否要被上訴人承作，由於費用高，故原告不同意，亦未在該估價單上簽名，原判決認雙方98年12月30日已正式簽約，而對上訴人提出99年1月19日經雙方簽名且經被上訴人蓋公司圓戳章之估價單承攬定總價金為785692元，施工日期為99年3月19日開始現場施工，現場工作天日為工作日20天完工（參見原審證物一）。
此方為雙方合意達成之契約。且注記先前兩份估價單合約作廢，以此為準，並經原告及被告親自簽名，並蓋有被告公司圓戳章，原判決率認雙方98年12月已正式簽約，而對雙方99年1月19日經雙方簽名且經被上訴人蓋公司圓戳章之估價單承攬定總價金為785692元之承攬契約，竟認「原告未舉證以為證明，自難信為真實」，原判決對事實證據判斷顯有違經驗法則之違背法令。關於原判決認為兩造於99年1月19日簽訂系爭契約施工日期自99年3月19日開始現場施工為工作日20天完成，然為被告所否認，原告復未舉證以實其說，原審顯有重大違誤，「本份估價單施工日期改為99年3月19日開始現場施工，現場工作天日為工作日二十天整完工」，此書寫筆跡系被上訴人親筆所寫，被上訴人在原審並未否認，而原審不憑證據率認此為被上訴人所否認，設若真係如此，原審為發現真實，應命被上訴人當庭書寫即可辨真偽，原審既未向上訴人查證，反而認上訴人未舉此以實其說，原審採證顯有重大違誤。
（三）原判決未探求系爭雙方承攬契約成立前交付之訂金之性質，徒以上訴人拒付款，判決上訴敗訴認事用法顯有違誤：
１、原判決既認兩造「先前2份估價合約作廢，以此份為準」，即99年1月19日經雙方簽名且經被上訴人蓋公司圓戳章之估價單承攬定總價金為942731元之承攬契約為據（證一）。惟於99.1.26日被上訴人要上訴人再談修改契約事，當天中午相約在台北市○○○路○段○○○號魚尾獅餐廳，因被上訴人未將原99.1.19所簽估價單（即契約）帶來，而拿出另一份其更改對上訴人更不利之估價單，因此上訴人要求其將原99.1.19所簽之估價單送來，被上訴人就通知其公司員工於當日中午12時45分傳真餐廳附近之「7-11超商」，原該合約內容總價為942731元，上面被上訴人簽有「訂於99年2月12日前完工，如過期每日扣仟份之3」，蕭火生簽99年1月19日，但當天被上訴人要求將此對其不利之部分劃去，但上訴人亦要求將最後一項工程112147元之部分刪除，由被上訴人劃掉而確定總工程款為785692元，嗣被上訴人又改開工日期，將原訂之2月12日前完工改為99年3月19日，因此上訴人要求被上訴人在此傳真之估價單上由被上訴人自行書寫，本份估價單日期改為99年3月19日開始現場施工，現場工作天日為20天完工，當時在場有上訴人之先生成天明可為證，本張系爭估價單除買方代表許彩珠及先前兩份估價單合約作廢以此為準，99.1.19晚
8:50之字為上訴人所寫，其餘全部均為被上訴人書寫，且更改合約只要雙方合意，在工程未開始之前均可為之，故真正工程確定時日以99.1.26為準（證二）。
２、上訴人前所付10萬元訂金，以承攬總價金為785692元以業界慣例已非常恰當，原判決以「本件被告未依進度施工，乃是因原告未依約給付全部300000訂金」，其實被上訴人始終未進認何材料，何來有進度可言？原判決認事用法顯有違誤。
３、另外關於訂金部分：原告交付10萬元係非常合理，付訂金之意思系要委託被上訴人承攬工作，但因被上訴人事後只拿一張估價單當契約，而此估價單要價太高為1,939,499元，因此上訴人認其為獅子大開口估價不實，而要求被上訴人修正，並刪除大部份之工程，僅要求承攬785,692元之工程，上訴人此種要求並無不合理之處，而原審對此部份遽認不採，按常理上訴人在雙方未承攬合意之前，要更改工程有何不可；而原審認被上訴人因承攬總工程款942,731元，因交付10萬元之現金及20萬（98.12.31到期）之支票1紙為訂金是合理，殊不知訂金系要其承攬工作而下訂謂之訂金，開工時才需付頭期款而被上訴人把訂金10萬與頭期款20萬之支票均認為係訂金，而原審認為上訴人未將此20萬元兌現故違約在先，實際上訴人已言明此20萬支票係為頭期款，雖然填寫98.12.31到期，但口頭告知對方俟開工進場時，當天可兌此一支票，此為開工之頭期款，原審率認為全部30萬元為訂金，原審未何不查明於開工時應付若干？施工中時付若干？完工時付若干？在估價單上被上訴人雖寫分四次給付，但如何給付？給付多少？均未說明及記載在估價單上，原審對此部分均未詳查。原審認定之事實及證據顯有重大違誤。
４、實際系爭支票應在被上訴人於99年3月19日開工當天始能兌現，惟被上訴人從99年3月19日至其20個工作天完成之時（99年3月19日至99年4月15日中間扣除6天假日）被上訴人根本未進料及開工，故要被上訴人不能將支票去兌現，至4月20日被上訴人發覺因未照約履行，反而先寄存證信函要求上訴人要將支票兌現，故上訴人於4月22日去函告知，因被上訴人違約催告解除契約並要求退還10萬及20萬元支票，在此前後被上訴人才將支票存入，足認上訴人並未違約。
（四）證據：除援用第一審所提證據外，補提估價單等影本為證據，並聲請訊問證人成天明。
二、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）合約本是兩方意思一樣，互相同意，而在契約書上簽名認同，方才成立。如有修改，亦須雙方認同，雙方再次簽名確認蓋章。證據(1)這是原始單據，證據(2)此單據只有1張，只是嗺款塗鴉單，對方並無再次簽名蓋章認同，塗鴉處亦無簽名確認認同，且有些塗鴉並非當場塗鴉，而是雙方離開後有人自私自塗上（此單據只有1張而非合約1式雙份，各自存有一份），此單據由來，是對方數次拒不付款，蓄意毀約下的產物。在餐廳對方口頭騙我說當場要付我款，施工日期要我重寫後，然後許女把此單據強行放入她（許彩珠女士）的包包內。當場我不敢強行取回此單，而後許女打電話要成先生來載她回去。我不讓他們走，成先生說，許女有病，不能刺激，口頭答應會把此單拿回給我，結果他們夫妻聯手騙我，日後我數次催討，他們就告我。證據(3)證人成先生在庭上有脫口說（有庭上錄音為證）本聯（證據1）簽字認同後他太太就後悔了，要我暫停兌現支票，已要蓄意毀約。證據(4)成先生當庭說，在餐廳，他有在現場，可以見證事實……但是當我問他證據(2)單，我是如何拿到此傳真單，是傳真到何處，他卻答不出來（正確是隔壁鄰居家，而不是傳真到到餐廳），表示當時他並無在現場。他在法院做了違證。
（二）證據：除援用第一審所提證據外，補提估價單等影本為證據。
參、得心證之理由：
一、本件上訴人於原審起訴主張：其因裝修位於花蓮縣花蓮市○○路○○號頂樓，與被上訴人在99年1月19日合意簽訂承攬契約，約定總價金為785,692元，自99年3月19日開始現場施工，工作日20天完工，並於98年12月間共簽發面額分別為10萬元、20萬元之如前所示之2紙支票交予被上訴人作為頭期款，由於被上訴人遲未進料開工，經上訴人通知不能提示，迄今已逾約定之完工日，經上訴人於99年4月22日催告解除該承攬契約，故依民法第259條第1款規定提起本件訴訟，並請求被上訴人應返還已經兌現之10萬元及未兌現之面額20 萬元之支票等語。但為被上訴人所否認，並抗辯稱雙方經磋商後，於98年12月30日由被上訴人之法定代理人蕭火生與上訴人正式簽訂，總工程款為未稅價1,939,499元，被上訴人依工程慣例及合約內容約定，要求上訴人預付工程訂金即現金3成款項計581,848元，因上訴人說支票已開妥10萬元，明日再補開，翌日即98年12月31日上訴人再次開立金額20萬元支票1張給被上訴人，然99年1月8日上訴人來電要被上訴人暫停，99年1月11日來函要被上訴人退還支票，重新簽約，因其帳戶沒有錢，不要讓上訴人跳票，被上訴人於99年1月19日再次與上訴人第2次就估價單及合約單內容及構圖、請款方式等作約定，並於新合約上增列一條文：買方失信已收款（定金）不退還，已示誠意，條文確認，而總金額則依原告之意思修改為未稅款897,839元，並約定原告應履行先前應付之合約定金及現金30萬元，被上訴人當如期完工，被上訴人嗣後即備妥工人且已預付工人之定金，而向原告請求給付約定定金20萬元時，上訴人又再次拒絕給付，又再次違約，使被上訴人無法進場施工，被上訴人乃於99年4月20日發函催款，並告知被上訴人如不依約付清款項，被上訴人將終止合約，被上訴人復於99年4月23日再次發函給上訴人要求其不要毀約，被上訴人將在99年4月27日兌現定金20萬元之支票，並再次告知上訴人若再跳票，將即日終止合約，並沒收定金，如蒙兌現將與上訴人商討進場事宜，結果系爭支票依然跳票，而上訴人依舊毀約；上訴人所提供之估價單非正式合約單，而是被上訴人催討定金兌換現金不成，商討定金、施工日期等將延後之討論單，上面除了修改塗鴉外，雙方也未再次正式簽名訂約等語資為抗辯。
二、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人主張其係於99年1月19日與被上訴人簽訂系爭承攬契約，並簽發面額共30萬元之支票2紙交付被上訴人，作為頭期款，其中票載發票日為98年12月30日、面額10萬元之支票，業經被上訴人提示兌現，另紙面額20萬元之系爭支票則迄未兌現等節，被上訴人固不否認其收受上訴人所交付之面額共30萬元之支票2紙，並已經就其中面額10萬元之支票提示兌現之事實，惟否認雙方係於99年1月19日始簽定系爭承攬契約。按「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」，民法第248條定有明文。經查，上訴人雖提出估價單影本以為證據，主張雙方間之承攬報酬總額為未稅785,692元及定金為10萬元等情，惟據上訴人之訴訟代理人於原審100年1月25日言詞辯論期日陳稱：「最早一份原告簽名的是1月19日的那份沒有塗改的，因為當時被告第一張估價190幾萬，原告會先預付10萬元，是因為被告跟原告說鋼筋會漲價，所以被告請原告先付訂金。當時根本就還沒有簽約，然後被告就將這份估價單交給原告，第二天原告才發現被告亂開價，所以第二天原告又找被告來重新寫一張總價942,731元的估價單，後來又要少做一項劃掉的部份，所以改為總價785,692元，所以原告先付一成，所以付10萬元是合理的，之後又向被告說進料來以後會再付20萬。……開工前不應該要付訂金，且78萬元之工程訂金不必付到這麼多的錢。……因為被告沒有提示系爭本票，表示被告心虛。直到我們（99年4月22日）寄出存證信函後，被告才在4月份提示。」（見本院原審100年1月25日言詞辯論筆錄，原審卷第50頁以下），上訴人之主張與其所提出之證據尚非相符，且上開估價單中尚有「12月30日訂金第一期300000元【本人已收到此貨款】（此括號內之文字為手寫，其餘為打字）」（見本院卷第13、14頁及原審卷），而上開由被上訴人出具之第一次估價估價單乃98年12月18日提出者，其後復於98年12月30日提出第二次報價估價單，有該第二次報價估價單影本附於原審卷內可參（見原審卷第21頁），其第一次報價為總價未稅897,839元，第二次報價為總價未稅1,939,499元，被上訴人並於該估價單上手寫註記：「98.12.30收支票號碼AD0000000、華銀新生分行帳號00-0000000、面額壹拾萬元、支付日期開立98年12月31日、蕭火生收預付款98.12.30」等字樣，可見雙方於98年12月30日業已成立承攬契約，約定承攬報酬為未含稅總額1,939,499元，上訴人並以簽發票載日期為次日98年12月31日之面額10萬元之支票交付被上訴人作為定金，則雙方間之承攬契約應已成立，而非上訴人所主張之99年1月19日始簽定，上訴人此部分主張尚非可採。然上訴人卻於99年1月10日寄發存證信函通知被上訴人稱：「本人於民國98年12月30日及12月31日，分別開立華南銀行支票新臺幣拾萬元（支票號碼AD0000000）及次日12月31日晚上又前來我家，我又預付華南銀行支票20萬元（支票號碼AD0000000），因尚未簽任何合約，事前沒有仔細詳看內容細節，經看過後發現部份並不完備，即刻電話通知蕭先生本人，並同時告知其原因。亦得到蕭先生本人同意把該支票（支票號碼AD0000000）退還本人，並允諾絕不會送交銀行兌現。本人一向對蕭先生持信任態度，尚請蕭先生能盡快退還該支票（支票號碼AD0000000）。希前來共同商議工程進度事宜為幸。並請配合，謝謝合作！許彩珠敬啟99年1月10日」等語，此有臺北北門郵局99年1月10日第108號存證信函影本可參（見原審卷第22至23頁），可見於被上訴人於98年12月30日提出第二次報價估價單時，雙方已經就承攬契約之內容及報酬總額達成合意，上訴人乃以簽發支票方式分二次交付上開2紙支票作為定金，是乃雙方又於99年1月19日再次就系爭承攬工程重新洽商之緣由，更足證明雙方間之承攬契約乃已於98年12月30日成立之事實。至於兩造於99年1月19日再次就系爭承攬工程進行洽商，被上訴人以第一次報價之估價單作為藍本與上訴人商討，其承攬報酬為未稅897,839元，嗣刪去「4樓後面--橫拉S-1098氣密窗」項目之112,147元，而僅保留鐵屋部分項目共計未稅價785,692元，而在該估價單上除由被上訴人原來打字印就之文字外，其上於左側有以手寫註記「本份估價單施工日期改為99年3月19日開始現場施工」、右側手寫註記「此份是蕭火生本人從三峽金門鋁業公司傳真來的雙方重新合約99年1月26日」、中央下方手寫註記「訂於99年2月12日前完工如過期每日扣千分之3蕭火生99年1月19日」（此部分文字已經畫線刪除）等字樣均為被上訴人之法定代理人蕭火生所寫，另於該估價單右下方之買方代表處由上訴人許彩珠簽名，並以手寫註記「先前兩份估價單合約作廢，以此份為準
99.1.19晚8:50」等字樣，為兩造所不爭執（見本院100年6月16日準備程序筆錄，卷第27頁以下），並有該經雙方在其上以手寫加註文字之估價單影本在卷可參（見本院卷第14頁），且據被上訴人所提出之估價單影本所示，該「訂於99年
2 月12日前完工如過期每日扣千分之3蕭火生99年1月19日」等字樣尚未塗銷，且兩側之前述文字尚未註記之前，已經有前開上訴人許彩珠註記之「先前兩份估價單合約作廢，以此份為準99.1.19晚8:30」等字樣，之後被上訴人始又在該估價單上註記前述約定完工日期及傳真等字樣（見本院卷第34頁），可見雙方就已成立之承攬契約合意予以變更如後來在99年1月19日確定之估價單內容所載，而於該估價單上，被上訴人原已打字印就註明「12月30日訂金第一期300000 元」等字樣，被上訴人之法定代理人亦於該文字後方以手寫方式註明：「本人已收到貨款」等文字，可見雙方並無重訂承攬契約，而係以契約變更方式變更系爭承攬契約內容，並非雙方尚未合意成立承攬契約，上訴人此部分主張自非可採；故原已交付之定金合計30萬元之支票乃仍為系爭承攬契約之定金，被上訴人之法定代理人並手寫註記已經收到之文字，雖於其下方另有「要退還」之紅色筆跡，但被上訴人抗辯該三字乃上訴人所寫，並未經被上訴人同意等語，衡以雙方既然就系爭承攬契約合意變更，被上訴人並允諾於99年3月19日開始施工，自無退還定金之理由，可見被上訴人並無允諾退還該30萬元定金之允諾一節，乃堪認定；至於上訴人主張雙方間上訴人所支付之30萬元中之10萬元方為定金，另20萬元為頭期款，然上訴人並未舉證證明其此部分主張屬實，且雙方於99年1月19日變更雙方間之契約內容時，已經約定該已經交付與被上訴人之合計30萬元支票乃定金，業如前述，自無上訴人所主張之其中10萬元為定金，另外20萬元為頭期款等之區別，乃無審酌雙方間約定付款日期之必要；另上訴人主張上訴人曾口頭告知被上訴人此20萬元支票為頭期款，必須開工進場時，方可提示兌現此支票一節，並未見上訴人舉證證明其此部分主張為真實，而上開2紙共30萬元之支票既然均屬上訴人交付之定金，被上訴人乃得於票載到期日後向付款銀行提示兌現，上訴人此部分主張乃亦無可採。又按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第264條第1項亦有明定；經查，上訴人簽發與被上訴人之2紙面額共30萬元之支票，除被上訴人已經提示兌現其中面額10萬元部分外，尚有面額20萬元之支票1紙猶未兌現一節，為兩造所不爭執，而定作人即上訴人依約定應交付之款項既然尚未給付完畢，則承攬人即被上訴人依上開估價單約定第4點：「業主拒付款，賣方有權停工並保留工程權」等約定，被上訴人自得為於上訴人先為給付之前，得暫不為自己給付之抗辯，至於所謂暫不為自己之給付，自不僅限於已經進入現場施工之過程中，因有暫時不為自己給付之停工，當亦包含預知上訴人拒絕先為給付而不進場開始施工在內，是以，上訴人主張被上訴人遲延給付而違約，以被上訴人遲延為由解除契約，尚無可採。
三、次按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」、「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」，民法第502條第1項、第2項分別定有明文；又「按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。」（最高法院89年台上字第2506號、95年台上字第1731號判決意旨參照）。故因承攬契約之特殊性及繼續性，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，惟定作人欲行使契約解除權，並非依一般債務遲延之法則解除契約，除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外不得為之。經查，本件兩造間訂定之承攬工程契約，乃在花蓮市○○路○○號房屋頂樓加蓋鐵屋等工程，雖有約定工程完工日期，但此為約定之契約履行期限，加蓋鐵屋於客觀並非性質上為期限利益行為，且本件被上訴人未依約定日期進場施工，乃是因為上訴人未依約定給付其依雙方約定應先為給付之報酬，使被上訴人暫不為自己之給付之故，是上訴人已先有給付遲延之情事存在，自不得以被上訴人遲延為由解除契約。次按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，民法第511條定有明文；又「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。」，亦為民法第249條第2款所明定，本件上訴人乃主張解除雙方間之承攬契約，並非主張定作人終止雙方間之承攬契約，故亦無民法第511條規定之適用，該部分非屬本件訴訟標的；且本件雙方間之承攬契約乃因可歸責於上訴人遲延給付依約定應給付之部分報酬，而致系爭承攬契約無法履行，依前揭民法第249條第2款規定，上訴人亦不能請求返還其已經交付之定金，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人並未證明系爭契約為「於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者」，且本件被上訴人未依約定日期進場施工，乃是因為上訴人未依約定先為給付之故，上訴人不得以被上訴人遲延為由而主張解除雙方間之系爭承攬契約關係。從而，上訴人主張依民法第259條第1款規定請求被上訴人應返還其已經交付之2紙支票中由被上訴人已經兌現之款項10萬元及其利息及返還被上訴人尚未提示兌現之支票，即非有理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 李淑卿