臺灣新北地方法院民事判決 100年度建字第151號原 告 三景國際開發股份有限公司法定代理人 李嘉麗訴訟代理人 蕭明哲律師
賴傳智律師被 告 簡添義訴訟代理人 陳英鳳律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國101年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾柒萬貳仟伍佰元，及自民國一百年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾柒萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)兩造於民國100年5月16日簽訂三景國際開發（裝潢工程）工程合約書（下稱系爭合約書），承攬施作臺北市○○區○○○路○段○○○號10樓之裝修裝潢工程（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）130萬元，預定完工日期為100年7月2日。詎被告自100年6月21日中午起即無故擅自停工，經原告催告仍置之不理。依系爭合約書第13條第3項及第4項前段規定：若有其他違約事項，罰金以已繳價款為範圍，但不得超過總價25%；乙方(即被告)如有不能完成裝潢之情事，甲方(即原告)得解除契約，乙方除應將甲方繳價款全部退還外，並應賠償等額之違約金與甲方，是原告得主張解除契約，請求退還已付工程款71萬元，並得請求賠償等額之違約金32萬5千元。
(二)被告抗辯遭原告拒絕施工，及拒絕就追加工項依系爭合約第7條為履行而有違約之事實，並不實在。實則被告於100 年6月20日10時許至原告公司要求原告增加工程款遭原告斷然拒絕，同年月21日中午起，被告便擅自停工，是被告無法在系爭合約所約定的期限完成全部工程，故被告係因自身資金周轉困難而片面停工。且被告於100年6月13日、14日曾多次致電原告公司經理即訴外人李抱一表示資金周轉困難，希望原告准許提前發放工程款，然系爭合約第6條付款辦法，第二期款應於裝修裝潢地點之水管、電纜、電信電路及各式隔間、硬體結構完工後始付款，因被告尚未完工，故原告未同意。至於為何第二期款沒有在100年6月2日給足，依系爭合約第6款付款辦法，由於被告完工程度未達所規定之程度，故原告扣留19萬元沒有給付被告。又上開所述兩造於100年6月
17 日就追加工程及費用負擔進行協商時，被告再次向原告請求預付工程款，原告經內部審核後，同意預付25萬元，並於當日14時許於工地現場，以現金交付被告並簽收，簽收單亦明載該25萬元係「預付款」。而100年6月18日、19日乃適逢星期六、日，被告原先向原告表示因材料行未營業，故無法叫料而不能施工，嗣後原告再致電被告協商可否由原告代為叫料，該二日照常施工，被告表示同意；其後原告經確認可代為叫料後又再與被告連繫確認施工，又本件系爭合約之當事人為原、被告兩造，原告依約給付工程款之對象為被告，非被告所僱用之工地師傅，原告並無義務為被告給付工資；再者，工地師傅於臺北市政府勞資爭議調解會議中主張100年6月17日後，被告已出現財務狀況，工地師傅不會繼續前往工地施工，渠等因原告承諾負擔工資始才繼續施工等語，故原告預付被告工程款25萬元，係希望由被告繼續履行契約，並未拒絕被告繼續施工。
(三)按系爭合約書第7條規定：本工程範圍得隨時經雙方同意後增減，該增減部分如合約所列之明細項目相同時，即比照該單價計算增減金額，如增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額。查100年6月17日上午10時，兩造就本件工程合約範圍以外之追加工程及費用負擔進行協商，並簽訂「三景國際開發股份有限公司裝潢工程協議確認切結書」(下稱系爭切結書)，則追加部分只有如系爭切結書所示之內容，被告之給付乃本於兩造間合意，難謂為無法律上之原因，被告主張請求原告返還不當得利即屬無理由。另原告否認被告主張14項追加工項已施作部分共有295,970元，被告所提之
14 項追加工程估價單係由被告單方面自行製作之私文書，未經提示原告同意簽認，且縱若真如被告所稱為本件系爭合約以外之追加工程者，亦應經原告確認後方能施工，且需以書面方式將之列入系爭合約中作為附件，而非臨訟時方提出此等書面要求原告負責。且觀被告提出之十四項追加工程估價單所列工作項目均屬本件系爭合約之原工程範圍，或係為完成工程所必要之工作，被告本負有全部施工之義務，是被告並無追加工程款之依據等語。
(四)爰依系爭工程合約書第13條第3項、第4項之約定主張解除契約，請求被告給付違約金32萬5000元及返還已支付之工程款
71 萬元，並聲明：⒈被告應給付原告1,035,000元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告否認承攬系爭工程有違約情事。系爭工程施作期間，原告履要求被告施作合約以外追加工程，因原告均不願配合為協議，被告又被原告指定之設計師要求應為追加施作，被告為表誠意，依指示已施作系爭合約範圍以外之工程項目達14項以上，被告與原告多次溝通仍未果，是原告顯已違約在前，非被告故意為違約行為。
(二)又被告於100年6月17日以電話通知原告表明施工師傅工作辛苦，擬在同年月18日、19日適逢星期六、日要求休息停工二日，詎料原告竟私自與被告三位工地師傅協商前往施工並進場三天半（即100年6月18日、19日、20日及21日半天），師傅表明沒有材料如何施作，原告即自行備料供給師傅入場施工，其後在100年6月21日下午即因係基於原告私下要求師傅前往施作之故，師傅自行向原告請求發放工資，惟不獲原告應允，與師傅們生有爭執，爾後原告即不再讓被告進場施作，並扣留被告所遺留在現場之施工工具，是被告認為原告拒絕受理被告之承攬施作，故本件違約誠為原告。另被告雇用工人曾於100年6月25日上午8時要再進入工地施作，惟遭原告大樓管理人員阻止，是本件原告請求返還已付工程款及違約金顯無理由。
(三)又依系爭合約書第6條付款辦法，第一期款原告應於100年5月19日支付26萬元，第二期款應於同年6月2日支付39萬元，第三期款應於同年7月2日支付26萬元，惟除第一期款如數支付外，原告僅支付第二期款20萬元，第二期款剩餘應給付額19萬元原告欠拖拒付，經被告催討原告才於同年6月17日脅迫逼令被告簽下系爭切結書，否則不給25萬元工程款，亦足資證明原告係遲延給付工程款，而非因被告資金週轉不靈，希望原告先撥款項。被告除已於100年12月28日庭訊，當庭為撤銷之意思表示外，並再以101年1月13日答辯（二）狀為撤銷簽署切結書之意思表示。
(四)倘被告仍不免其責，按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益、減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額；損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法251條、第252條及第217條亦定有明文。查被告依原告所要求之追加工項，經統計共已施作被證一追加工程估價單所示追加施工之工項，內容包括：後陽台隔間牆8吋磚牆打除共12.5平方公尺、茶水間8吋磚牆打除暨運棄費用、全區天花板輕鋼架餘留釘子及吊線磨平及整平、南方松庭園區地坪施作防水工程加不織布泥工施作洩水坡度、隔間牆沏清水磚紅磚、廚房釘高架地板、中央冷氣空調移位含配進水及排水管、橫樑鑽孔12孔、全室內按裝空調冷氣風箱一式、電梯出口區天花板釘造型夾板、業務部和開發部會議室樑側四週6分木心板含窗簾盒一式、南方松庭園區大鐵窗拆除等計14項工項(下稱系爭14項追加工程)，工程款合計295,970元，若原告未在施工師傅面前同意施作及議價確定，師傅又豈會另於系爭合約範圍外之工項為施工之理？且如無議價後同意施作，師傅又如何能知悉現場應在何處位置鑽孔完成指示施工之工項？詎料原告藉故推託，不願簽署增加工項協議，被告並無不願進場施工，然又遭原告私自委請被告之師傅施作，是原告對本件履約情事亦均有「與有過失」之情，爰請審酌免除責任。
(五)系爭工程共分三區塊，一為系爭合約第3條所示工程範圍，二為系爭14項追加工程，三為系爭切結書上所載施工項目，三者均為不同施工項目，原告主張系爭確認切結書之施工項目即為兩造合意之追加工程，顯有違誠信。又本件被告施作系爭14項追加工程計295,970元，依民法第179條規定、第546條及第547條之規定，該等追加工項已由原告使用收益中，是被告據此主張原告涉有不當得利情事及依委任之本旨應給付之費用等請求於295,970元範圍內為抵銷。
(六)又本件被告並無不進場施工之情事，上開違約情事係可歸責於原告，被告爰依據民法第507條規定，以100年10月7日答辯書之送達為解除契約之意思表示，並依系爭合約第13條第
3 項、第4項等規定，已收工程款應不予退還，原告應賠償被告等額之違約金，本件原告之請求即屬無理由等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於100年5月16日簽訂系爭合約書，由被告承攬施作系爭工程。
(二)兩造於100年6月17日簽訂裝潢工程協議確認切結書。
(三)原告業已於100年5月20日給付第一期款26萬元，100年6月3日給付部分第二期款20萬元，且於100年6月17日給付剩餘第二期款19萬元與部分第三期款6萬元合計25萬元，兩造並簽署系爭切結書，原告累計已給付被告71萬元之工程款。
四、本院得心證之理由:本件原告主張被告不能完成系爭裝潢工程，而解除契約，請求被告返還原告已給付價款71萬元，及賠償違約金32萬5000元等情，為被告所否認。是本件兩造之爭點在於：(一)原告解除系爭合約有無理由？(二)被告主張解除契約，並請求原告賠償等額之違約金，有無理由？(三)原告請求被告返還已付工程款71萬元與賠償違約金32萬5000元，是否有理？違約金應否酌減？(四)被告抗辯依不當得利及委任之法律關係就已施作追加工程款項共計295,970元為抵銷之抗辯有無理由？茲析述如下：
(一)原告解除系爭合約有無理由？⒈按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第
258條第1項定有明文。而解除權之發生原因有二，一為因當事人以契約訂定者，謂約定解除權；一為因法律規定者，謂法定解除權。除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之；又解除權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在。主張行使法定解除權者，應就其具備各該法律所規定之要件負舉證之責；主張行使意定解除權時，則應證明保留解除權之特別約定內容如何，及其行使解除權是否符合雙方約定內容。經查，依系爭合約第13條第3項及第4項前段約定：若有其他違約事項，罰金以已繳價款為範圍，但不得超過總價25%；乙方(即被告)如有不能完成裝潢之情事，甲方(即原告)得解除契約，乙方除應將甲方繳價款全部退還外，並應賠償等額之違約金與甲方，是依系爭合約之約定，倘被告有無法完成裝潢之情事，原告即得解除契約。經查，證人即原告客服部經理李抱一到院證稱:100年間伊擔任原告客服部經理，知悉被告施作系爭工程，伊於100年6月21日中午與被告聯絡後續工程，被告表示如繼續施作會損失更多錢，口頭告知伊不繼續做了；因系爭合約所約定之完工日為100年7月2日，原告考慮被告是否會再回來施工，所以這期間沒有再委託他人繼續施作，後來被告都沒有施作，原告請被告來公司看如何處理，但被告都不來；被告於100年6月21日告知伊不再施工後，訴外人潘謀等4名工人還有來上工，伊告知潘謀等人:
被告表示不再施工你們不知道嗎？對方表示不知道，之後工人就沒有來了；至於100年6月18日至100年6月21日中午施工的事，原告並未聘請師傅施工，因被告是工程的包商，原告不可能去請其他工人，當時是被告表示材料不足，如果有材料的話就沒問題，後來設計師請材料行將材料送至工地後，即繼續施工，這部分後來有跟被告協調等語(見本院卷第110頁至第112頁)；參以證人即受僱被告施作系爭工程之連德讓證稱:100年6月初被告找伊施作系爭工程，後來沒有做完，被告告知伊兩造有工程付款的糾紛，100年6月25日管理員不讓伊進入工地施作後，伊告訴被告，被告說有問題要跟原告協調，伊不知道協調結果等語(見本院卷第113頁)，足徵系爭工程進行中，兩造就工程款之給付有所爭執，被告因之未繼續進行施作工程，而未完成裝潢，堪認被告確具有系爭合約第13條第3、4款所定「不能完成裝潢」之違約情事，是原告以本院100年度司促字第30860號支付命令暨所附聲請狀:
聲請人依系爭合約書第13條第3項、第4項主張解除契約，請求退還已付工程款71萬元，並賠償等額違約金32萬5000 元記載之送達為解除契約之意思表示，自屬適法，堪認系爭合約係因被告違約而遭原告於100年8月23日片面解除，則揆諸系爭合約約定，系爭合約業據原告合法解除在案，原告請求被告返還已付價金及給付違約金，自屬有據。
⒉被告雖抗辯係遭原告拒絕進入工地，始未繼續施作云云，並
提出兩造不爭執之臺北市政府勞資爭議調解會議記錄為據(見本院卷第47頁)，惟查，100年9月29日臺北市政府勞資爭議調解會議紀錄「爭議當事人主張欄」記載「勞方主張:張東獻等4人於6/4~6/7結束在南京東路二段178號10樓之包商簡添義委託的裝潢工程。但因實際工程尚未完成，張東獻等
4 人受公司特助或稱吳執行長的委託將後續工程完工，並答應支付薪水一天3,000元（含伙食費）工頭張東獻向執行長反映沒有材料跟工具，執行長說材料請設計師處理，公司未給付薪資，要求公司給付薪資。資方主張:公司與簡添義包商簽定承攬合約，本公司與簡添義有合約訴訟，待訴訟後再給付勞方薪資，勞方係簡添義雇用之勞工。」(見本院卷第
47 頁)，足見雙方對於原告是否逕行雇用張東獻等4名工人施作工程確有爭議，然該等爭議何以導致原告拒絕被告進場施作，則未見被告說明，尚難僅憑前揭臺北市政府勞資爭議調解會議記錄，逕認被告有遭原告拒絕施工情事；況且，原告於100年6月17日就系爭工程先行給付被告工程預付款25萬元，有簽收單1張附卷可稽(見本院卷第45頁)，且為兩造所不爭執，足徵原告有履約之誠意，且亦期待被告完成系爭工程，衡情應無於預付工程款項之數日後，即拒絕被告施工之理；又證人王正雄雖證述:伊有施作南方松庭園地坪施作防水工程加不織布泥工，與南方松庭園隔間牆砌清水泥磚工程，時間不記得了，伊只記得之前做一做，後來管理員不讓伊上去做了，管理員說如果上去要以竊盜處理等語(見本院卷第165頁反面)。然參酌證人朱永財於102年1月11日言詞辯論期日證稱:被告有介紹伊施作被證一估價單第九項工程，伊有請被告帶伊去向原告催討工程款，後來他們在爭執一些事情，沒有心情處理這件事等語(見本院卷第169頁)，及前述證人連德讓之證詞，可知兩造於系爭工程進行中就工程款之給付已有爭執，依證人王正雄之證詞內容，既無法推認於被告自行停工前遭管理員拒絕進入施作，自難據此認定被告所辯可採。
⒊被告又抗辯原告遲延給付工程款云云。而查，系爭工程合約
第6條約定付款辦法：甲方(即原告)應依下列方式為之：第一期款（20%）於5月19日開立日內之期票新台幣26萬元整支付予乙方。（於進料後：各式隔間所需之材料，搬運至由甲方所指定之施工地點後。）。第二期款（30%）於6月2日開立日內之期票新台幣39萬元整支付予乙方(被告)。（裝修裝潢地點之水管、電纜、電信路及各式隔間、硬體結構完工後。）第三期款（40%）於7月2日開立日內之期票新台幣52萬元整支付予乙方。（由乙方配合甲方，於合約上所載明之預定完工日期驗收後。）」。而被告自認尚未完成木作吧台及櫃檯油漆、木作門組未裝上、隔藏門組未完成安裝、未施作PVC地磚、壁紙工程未施工、玻璃隔間未施工、木製活動隔牆門組未裝上、開關插座及電話綱路插座未安裝（見本院卷第94至95 頁）。顯見被告並未完成第二期款所約定之工作內容，原告本應無給付第二期款，以及第三期款之義務，被告抗辯原告遲延給付工程款，顯無依據。況且，倘原告於系爭工程合約確有違約情事，被告仍應循法律途徑主張解除或終止契約後，始停止施作工程，被告逕行停止施作工程，於法自屬無據。
⒋從而，被告未完成系爭工程，自有系爭合約書第13條第4款
規定之「不能完成裝潢之情事」，原告據此主張解除契約，自有理由。
(二)被告主張解除契約，並請求原告賠償等額之違約金，有無理由？⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時
，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。被告雖以原告明示拒絕被告施工，無待催告而逕行解除契約，並依系爭合約書第13條第3項、第4項之約定，已收之工程款不予退還，及賠償被告等額之違約金云云。惟本件被告未能舉證證明遭原告拒絕進場施作之情事，業如前述，被告此部分主張已難憑採。又縱然原告有拒絕被告派工其進場施作之事實，被告仍應先定相當期限，催告原告容許其進場施作，始得解除系爭工程合約，始符合前揭法意。而本件原告並未提出業已催告原告容許其進場施作之證明，逕以100月10月7日答辯書之送達為解除契約之意思表示，難認有理。
⒉被告復以原告拒絕就追加工項依系爭工程合約書第7條進行
協議，故違約情事乃可歸責原告云云。而查，兩造均不爭執於100年6月17日簽訂系爭切結書，依系爭切結書記載：「本切結書目的為釐清工程項目責任歸屬，避免口說無憑，特立此書以茲證明。」（見本院卷第44頁背面），足見系爭切結書既係為釐清工程項目責任歸屬所簽訂，而證人即系爭工程之設計、監工人員楊志裕證述:切結書是因為施作過程中，被告覺得有追加工程的問題，所以在把工程的內容在做一次定義等語(見本院卷第170頁至第171頁)，倘若原告有拒絕依系爭工程合約第7條與被告辦理追加工程價款，原告應無須與被告為釐清工程項目責任歸屬，而另行簽訂系爭切結書之必要，堪認被告主張原告拒絕就追加工項部分依系爭工程合約第7條與被告辦理追加工程價款而有違約之情事，並非可信。至被告抗辯基於非自由意志而簽署該切結書，而撤銷簽署切結書之意思表示云云，為原告所否認，且被告就此部分未舉證以明，洵非可採，併與敘明。
⒊又系爭合約第13條第3項及第4項前段約定：若有其他違約事
項，罰金以已繳價款為範圍，但不得超過總價25 %；乙方如有不能完成裝潢之情事，甲方得解除契約，乙方除應將甲方繳價款全部退還外，並應賠償等額之違約金與甲方。是前揭合約條款係約定被告無法完成裝潢時，原告之契約解除權，及被告應返還原告已繳款項，及賠償原告違約金之數額，並無關於原告違約及被告得保留已收工程款，並請求原告賠償等額違約金之約定，被告自無從依系爭工程合約書第13條第
3 項與第4項之約定，向原告主張解除契約，並請求原告賠償違約金。
⒋從而，被告主張解除契約，並請求原告賠償等額之違約金，洵無依據。
(三)原告請求被告返還已付工程款71萬元與賠償違約金32萬5000元，是否有理？違約金應否酌減？⒈原告請求被告返還已付工程款71萬元部分:
系爭工程合約第14條第4項前段約定：乙方(即被告)如有不能完成裝潢之情事，甲方(即原告)得解除本契約，乙方除應將甲方繳價款全部退還外，並應賠償等額之違約金與甲方。本件被告對於尚未施作完成系爭工程，及原告已支付71萬元工程款並不爭執，且系爭契約經原告依合約第14條第4項約定，合法行使解除權後，已生解除之效力，業如前述，則原告依上開合約規定請求被告退還已付工程款71萬元，自屬有據。
⒉原告請求被告給付違約金部分:
⑴而原告主張系爭工程總價為130萬元，因被告有不能完成裝
潢之情事，經原告解除契約，參諸系爭工程合約第14條第4項前段約定，及系爭合約第14條第3項約定：若有其它違約事項，罰金以已繳價款為範圍，但不得超過總價25%。故請求被告賠償工程總價25%之違約金，即325,000元（1,300,000×25%）。
⑵惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。據此，違約金數額是否相當，自須依一般客觀者事實、社會經濟狀況以及當事人所受損害情形以為斟酌之標準，就承攬契約中承攬人所完成之部分，苟非於定作人毫無利用價值，於核減違約金時，應併予審究。本件被告抗辯系爭工程合約範圍內之施工已達百分之九十程度，為原告所否認，而被告就其已依約履行之工程亦未舉證以實其說，被告此部分之抗辯洵非可採。佐以證人楊志裕於本院行言詞辯論期日證述:伊記得系爭工程停工時，根據合約後面之附圖，被告施作之工程項目有缺失，被告有些工程做一半，木工做一半，隔間大約都好了，具體上來說很難定義到底完成多少，應該可以認為完成一半等語(見本院卷第171頁)，堪信被告就系爭工程合約已依約履行約百分之五十，故如原告依據系爭合約約定，請求被告應賠償工程總價25%之違約金，自屬過高，應予酌減至162,500元（以工程總價百分之25之半數為計算基準）為適當，逾此部分，則不應准許。
⒊再損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條定有明文。查本件原告並無拒絕就追加工項部分依系爭工程合約第7條與被告辦理追加工程價款之情事，業如前述。且被告對於系爭工程因原告委請被告之師傅施作而有何損害之發生或擴大，並未加以說明與舉證證明。從而，被告辯稱原告不願簽署追加工項協議，且因被告並無不願進場施工，卻遭原告私自委請被告之師傅施作，是原告對本件履約情事與有過失云云，尚難可採。
⒋綜上，原告依系爭合約第13條第3項及第4項前段約定，請求
被告返還已付工程款71萬元，與賠償違約金16萬2500元，共計87萬2500元，為有理由，逾此部分，尚乏憑據。
(四)被告抗辯依不當得利及委任之法律關係就已施作追加工程款項共計295,970元為抵銷之抗辯有無理由？
1.查系爭合約第7條前段約定，本工程範圍得隨時，經雙方同意後增減。本件被告主張原告一再要求增加材料與施作內容，而施作系爭14項追加工程，款項共計295,970元等語，為原告否認，並稱14項追加工程估價單為被告單方自行製作之文書，未曾提示原告，14項追加工程估價單所列工作項目均屬系爭合約之原工程範圍，或係完成工程所必要之工作，被告本負有全部施工之義務等語。則依民事訴訟法第277條之規定，自應由被告就兩造針對前揭14項追加工程有所合意盡舉證之責，而被告就此部分未提出證據以實其說，難認兩造就被告主張之系爭14項追加工程有另成立承攬契約，故被告以民法第546條、第547條之規定請求原告給付追加工程款，並以此金額主張抵銷，並無理由。
⒉被告復主張已施作之系爭14項追加工程已由原告使用收益中
，依不當得利之法律關係請求被告給付295,970元，並以此金額主張抵銷等語。而按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明定，本件被告主張對原告有不當得利返還請求權存在，即必須就其與原告間有給付之關係存在，且原告因其給付而受有利益以及原告之受益為無法律上之原因，盡舉證之責。被告雖舉證人王正雄、潘永豐、朱永財之證詞為據，然證人王正雄到院證述:伊有施作系爭工程之南方松庭園區地坪施作防水工程加不織布泥工施作洩水坡度、隔間牆沏清水泥磚工程等語(見本院卷第165頁反面)；證人潘永豐證稱:有施作中央冷氣空調移位含配進水管及排水管7台，與施作橫樑鑽孔12孔工程等語(見本院卷第166頁反面)；證人朱永財證稱:有施作全室內安裝空調冷氣風箱及軟管工程等語(見本院卷第168頁反面)，依前揭證人之證述內容，縱使足以證明證人確已施作上揭工程，仍無從推認該等工程非系爭工程之原工程範圍，亦非完成原工程之必要工作，而係獨立於原工程範圍外之追加工程；況被告主張施作之14項追加工程款數額，為被告單方面自行估算，業經原告否認，是被告以其自行估算之金額為請求之依據，並無可採。佐以本件被告於本院102年1月11日言詞辯論期日陳稱:本件沒有必要送鑑定等語(見本院卷第165頁)，則被告既未能舉證證明所施作之系爭14項追加工程非原合約內容之工程故原告主張系爭14項追加工程為系爭工程之原工作範圍，或為完成工程所必要之工作，並非全然無據，是原告係基於系爭工程合約之法律關係受領被告施作系爭工程，並非無法律上之原因，自無民法第179條規定之適用，故被告主張依不當得利之法律關係請求原告給付，並主張以系爭14項追加工程之工程款295,970元為抵銷抗辯，並無理由。
五、綜上所述，原告依系爭工程合約第14條第4項前段約定主張解除契約，請求被告給付87萬2,500元元，及支付命令送達翌日即100年8月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
民事第二庭 法 官 黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 18 日
書記官 林珊慧