臺灣板橋地方法院民事判決 100年度建字第156號原 告 協陞營造有限公司法定代理人 蔡淑慧訴訟代理人 林文鵬律師
王君雄律師陳昭龍律師被 告 新北市政府觀光旅遊局法定代理人 陳國君訴訟代理人 鍾毓理律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國101 年3月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬伍仟貳佰叁拾貳元及自民國一百年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰柒拾伍萬伍仟貳佰叁拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）3,011,966 元及民國98年8 月5日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；嗣將其利息請求之起算日變更為「自起訴狀繕本送達翌日」，核其所為訴之變更係屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
二、原告主張：㈠原告參與臺北縣瑞芳鎮（已改制為新北市瑞芳區）金瓜石勸
濟堂至黃金博物園區街道家具及景觀改善工程（下稱系爭工程）之投標得標，98年4 月24日訂立系爭工程契約，同年4月13日開工，同年8 月5 日申報竣工，且經被告及監造單位現地會勘後簽認「履約完成確認表」在案。詎原告自98年8月4 日起提報第4 至5 期估驗款項及竣工結算數量後，監造單位突然片面認定上開三方履約完成確認表係屬監造單位出席員工之個人行為，而全盤否認三方履約完成確認表之結論。又監造單位數次退文及現地會勘結果，都以不同理由及非原告依契約規定應辦事項退件或拒不簽認，並對自己簽認履約完成確認表，事後拒絕承認，對陶磚及植栽等工項完工數量及品質多所刁難，更有捏造原告暴利相向等理由拒絕至現地辦理清點會勘作業，損及原告既有權益。但被告不查，仍要求原告依監造單位審查意見修正，並以第4 至5 期估驗款及竣工明細表等未經監造單位簽認等理由，拒絕撥付第4 至
5 期估驗款項及辦理驗收結算作業。經原告向新北市政府採購申訴審議委員會申請調解後，獲得被告給付第4 期工程款2,966,908 元及自99年9 月6 日前送系爭工程結算驗收報告書予被告，被告於7 日內辦理正驗之調解成立書調解成立事項。依據前開調解成立書之成立事項，被告於99年11月29日完成驗收之複驗，惟遲至100 年5 月13日方召開結算會議，且至今未結算給付原告第5 期估驗款、工程尾款及退還履約保證金、差額保證金。
㈡關於被告應給付原告1,671,966 元之第5 期估驗計價款及工程尾款部分：
⒈原告98年8 月5 日申報竣工時，確已依據契約之規定完成金花石蒜及台灣百合之植栽工作：
①金花石蒜部分：
⑴被告98年11月4 日北觀技字第0980930138號函說明四
、複查本工程植栽作業早於98年6 月底前業已施作完成，並依規定記錄於施工日誌及監造日報表，相關文件並經貴公司審核後送本局備查在案。
⑵98年12月24日會勘記錄伍、會勘結論：一、依據監造
單位98年8 月5 日監工日報表記載累計完成數量，承商及監造單位無異議。並依據採購履約完成確認表確認實際完工日期。
⑶98年9 月4 日被告驗收記錄：十一、金花石蒜植栽……數量足夠。
⑷98年9 月21日被告驗收記錄：二、金花石蒜……均有完整生長根系，證明成活。
⑸98年10月27日被告初驗複驗記錄：本日現場複驗9 月
21日初驗之項目：複驗未成活之吉野櫻29株，均已重新補植（無其餘改善事項）。
⑹原告98年5 月27日協（98）字第080527002 號函、原
告98年6 月1 日協（98）字第080601003 號函足證原告已完成合於契約數量之植栽。
②台灣百合部分：
原告確實於98年5月27日將台灣百合3,541株進場栽種；又被告監造單位於98年5月27日98祥監字000000000號函說明二、「旨揭工程原設計路側小型花圃，為當地里民要求保留既有道路面RC層，植栽工程小型花圃取消，減作台灣百合973 株……」，顯見原告確實有依本案工程契約之規定進場施作，被告之監造單位明確要求原告減作台灣百合973 株，被告亦同意「保留既有路面RC層」。而「保留既有路面RC層」就必須「植栽工程小型花圃取消」，亦足證原告減作台灣百合973 株，係「保留既有路面RC層」因而「植栽工程小型花圃取消」之緣故。
⒉原告於98年8 月5 日申報竣工，業經被告、被告之監造單
位於98年8 月12日現地履勘完成，並簽有三方履約完成確認表，惟被告之監造單位片面且擅自否認履約完成確認表（即否認經被告自己同意核定之竣工），造成後續驗收之延宕，已如前述。且本件業於98年9 月21日辦理初驗之複驗，經被告於98年10月27日初驗之複驗完成，被告「應」在20至25日內（即98年11月底前）派員辦理驗收，並作成驗收記錄，惟被告除遲遲未辦理驗收外，且延宕「應」驗收期間已逾將近2 年之久，顯見此無法驗收係屬全部可歸責於被告之事由。又依據植栽施工補充條款第10條第2 項、第16條之規定，植栽（金花石蒜及台灣百合）壽命均為
1 年左右，植栽保固期間自驗收合格日起算僅1 年，且最常不超過1 年半，足證本件植栽壽命平均為1 年左右，該植栽縱然精心照顧仍然會死亡，更何況被告對於驗收延宕
2 年，不但未莫不關心，且一直苛求原告去照護該植栽，卻遲遲不辦理驗收結算，亦未給予原告任何支援、補助，而植栽於種植之當下存活，亦可能隨時因水土環境之不符、天氣氣候、人為破壞而死亡。故本件植栽數量均完全符合契約之規定，而本件驗收嚴重遲延係屬完全可歸責於被告之事由，及被告驗收（受領）遲延之責任，依民法第50
8 條第1 項、第234 條、第237 條、系爭工程契約第15條第7 項之規定，被告應給付剩餘之第5 期估驗計價款及工程尾款1,671,966 元。
㈢關於被告應依系爭工程契約第14條第4 項1 款返還原告履約保證金及差額保證金134 萬元部分：
本件履約保證金為268 萬元，原告均已申報竣工，惟可歸責於被告之事由致延宕驗收程序近2 年，履約保證金及差額保證金至今僅返還134萬元，又因本案工程進度早已達到100%，履行工程契約擔保之原因業已消滅，被告應依系爭工程契約第14條第4 項第1 款規定，返還原告履約保證金及差額保證金134 萬元。
㈣關於被告計罰金花石蒜顯然與其100 年5 月13日結算事宜會議記錄相互矛盾，故被告不得以此為認定基礎：
⒈經查，100 年1 月間新北市土木技師公會認定金花石蒜之
數量為31,660株，與契約規定之數量31,660株相同，金花石蒜已明確合於契約之要求。
⒉次查，被告僅以金花石蒜尺寸而遑論合格與不合格，惟被
告於100 年5 月13日結算事宜會議記錄五、會議結論：⒊「『2 台灣百合』及『3 金花石蒜』因清點時機與該植栽生長季節未合，故此二項結算數量於適合季節清點後依實際清點數量之增減，由履約保證金或工程尾款扣抵。」此經被告自認「因清點時機與該植栽生長季節未合，故此二項結算數量於適合季節清點後依實際清點數量之增減」，足證在未依「適合季節清點」前，被告不得逕為認定「尺寸」不合格，而影響原告之權益。
⒊再者，被告截至目前為止並未於適合季節清點，又對比於
新北市土木技師公會已明確認定金花石蒜合於契約之數量要求，而被告未於「適合季節清點」而逕以「尺寸」（於冬季去測量之尺寸，自然比較小）認金花石蒜不合格，被告之計罰顯然無契約之依據，且嚴重影響原告之權益，對於原告極為不公平。
⒋再查，被告辯稱：「……工程正式驗收當時即認定金花石
蒜不合格……」云云，惟被告此所謂之金花石蒜「不合格」亦係指「尺寸」，而此時點為99年11月29日，惟被告於
100 年5 月13日自認理虧而主張「結算數量於適合季節清點後依實際清點數量之增減」，被告截至目前為止並未於適合季節清點，怎麼可以逕認定不合格？足證被告之抗辯顯然無任何依據，且前後矛盾。
⒌又退步言之，依據系爭契約第4 條第3 項中段之規定，其
屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按本契約價金比例計算之。本件依據新北市土木技師公會認定「尺寸」不合格（即球徑<5CM且新芽<10CM ），惟被告並未依據系爭契約第4 條第3 項中段之規定，依據「尺寸」差異部分按本契約價金比例計算之，被告之計算減價收受金額及懲罰性違約金即顯有違誤。
㈤併為聲明：被告應給付原告3,011,966元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：㈠原告雖提出履約完成確認表作為系爭工程於98年8 月5 日完
工之證明。惟查，上開履約完成確認表係監造單位之歐姓員工私自用印所出具，監造單位祥稜工程顧問公司（下稱祥稜公司）業於98年9 月24日發函通知「更正確認為尚未完工」。且系爭工程經過多次驗收，原告迄今仍未改善完妥，植栽數量與品質亦有瑕疵，是以被告無依約給付工程款、退還保證金之義務。有關系爭工程多次驗收但仍有瑕疵之證明如下：
⒈98年9 月4 日驗收紀錄記載「……八、路面陶磚有龜裂破
損及曲線段磚縫過大部分，應更換及砂漿填縫改善。……
十一、金花石蒜植栽每m2約35株數量足夠，萌芽542 株，其他萌芽尚不足10mm，於正驗時再確認。
⒉98年9 月7 日監造單位函記載，台灣百合973 株、四季草花957 株之減作數量列為減帳計價。
⒊98年9 月30日被告函載，初驗之複驗吉野櫻尚有29株未見
萌芽存活，故此29株複驗不合格，依契約第15條第5 款第
9 目辦理。⒋98年12月17日監造單位函，檢送現地清算數量表：
台灣百合：契約數量3,541株，惟實際種植2,833株。
金花石蒜：契約數量31,660 株，惟實際種植5,000株。
⒌98年12月24日數量差異現場清點會勘紀錄明第4 點，本工
程結算數量俟承商與監造單位會同清點完竣，經雙方簽認後另案函送相關單位。
⒍99年10月8 日被告函記載，被告經99年9 月21日及10月4
日兩次現場履勘，……金花石蒜僅存活數株，存活率低於1/1000，台灣百合等完全不見蹤影。
⒎99年11月4 日被告函記載，99年11月2 日正式驗收時，現
場植栽數量及規格差異甚大，顯未依約完成，本局暫緩退還部分履約保證金並無不妥之處。
⒏99年11月29日驗收紀錄記載，金花石蒜不合格部分，因不
妨礙安全及使用需求，依契約第4 條第3 款規定，辦理減價驗收。
⒐99年12月7 日被告函記載，依契約第8 條第7 項第1 款規
定，金花石蒜在驗收階段完成前，仍應由原告負責完成本工程履約標的標準。……依契約第18條第6 項，金花石蒜經抽驗結果，球莖大部分不符契約要求。……99年金花石蒜開花數量低於50株，足證被告未善盡養護責任。
⒑100 年2 月10日被告函，檢附新北市土木技師公會鑑定之
數量對照表予原告，對照表內載明：台灣百合，契約數量3,541 株，鑑定數量為2,761 株；金花石蒜，契約數量31,660株，鑑定數量為31,660株。
是由前述，因原告迄未依約履行完妥，且多次驗收均仍有瑕疵，是以被告並無給付工程款及返還保證金之義務。
㈡本件係因原告之工程瑕疵未全部改善，並非被告驗收遲延：
查系爭工程經原告表明完工後，多次初驗仍有瑕疵，如前段第1 至5 點援引之函文所載。99年初原告對被告提出採購履約爭議調解之聲請，經過同年4 月19日、6 月24日及8 月26日3 次調解會議，原告撤回第5 期估驗款之請求，僅請求第
4 期估驗款，被告亦以第4 期款不涉及較有爭議之植栽工程，雙方成立調解，調解成立內容：由被告支付第4 期估驗款予原告；原告應於99年9 月6 日前提送本件結算報告書送被告審查，被告同意於收受算驗收報告後，7 日內安排正驗，此有臺北縣政府採購履約爭議調解成立書可稽。惟被告經99年9 月21日、10月4 日兩次現場履勘、11月2 日正式驗收及11月29日驗收紀錄等，均發現現場植栽數量及規格仍不符合契約之規定（詳前段第6 至8 點援引文件所載) ，是以本件並非被告延誤驗收，實係因驗收未合格，且原告未盡改善之義務所致。
㈢原告對於植栽應負百分之百存活率義務，且自驗收合格後仍應撫育保固1 年：
查契約書後附之「植栽施工補充條款」，依契約書第1 條1項第4 款規定，為契約之一部分，有拘束雙方之效力。依「植栽施工補充條款」第5 點規定，本工程廠商種植前應通知甲方（被告）驗苗，……合格後始得種植。種植後植栽材料如有……與設計圖說不符者，一律重種；第10點第2 目規定，工程全部完工，且植栽存活率達到百分之百……，報請驗收。……撫育保固期間自驗收合格日起算1 年。惟就本件系爭工程之植栽觀之，金花石蒜、台灣百合數量不足，亦不符合契約圖說規格，尚未達驗收合格之標準，是以在驗收合格前原告仍應對植栽盡維護保管義務。
㈣本件經被告減價收受並課予懲罰性違約金後，原告之工程款、保證金已全數扣抵，原告之請求無理由：
本件經被告委請新北市土木技師公會鑑定，並作成「台北縣瑞芳鎮金瓜石勸濟堂至黃金博物館園區街道家具改善工程，工程驗收及設計、監造與施工承商違約責任查明工作鑑定」書（下稱新北市土木技師公會鑑定書）。依鑑定書之結論與建議記載：「……（二）……經查新北市政府觀光旅遊局提供本案之所有相關資料，未見監造單位有表示（金花石蒜及吉野櫻）此二次驗苗為合格之證明文件，顯見施工單位未依工程契約書─『植栽施工補充條款第五項規定，於種植前通知甲方驗苗，合格後始得種植』辦理。……另於99年11月2日辦理正式驗收時，金花石蒜當日抽驗四處（一處由監造單位指定），雖符合設計圖說每平方公尺應有25株之規定數量，惟符合設計圖說規格( 球莖>5cm且新芽>10cm)共計41株，不合格71株，合格率38% ，顯見承商於種植前未確實依工程契約第11條第3 項第2 款規定執行自主檢查，……（六）有關台灣百合之數量，……數量暫以民國99年7 月12日監造日至所填具之數量2,568 株及施工日誌所填具之數量2,954 株，兩者平均值為2,761 株暫計。」次依系爭工程契約第4 條第3 項規定，驗收結果與契約規定不符，而不妨礙安全及使用需求者，被告得減價收受。採減價收受者，按不符合項目標的之被告認定金額與本契約價金之差額減價收受，另罰上開價差2 倍之懲罰性違約金。本件僅先就金花石蒜及台灣百合驗收不符契約規定，並依約計算減少價金及懲罰性違約金如下：
⒈金花石蒜：
依契約項價目表記載，金花石蒜總價為1,931,260 元，鑑定認定金花石蒜合格率為38% ，是以被告認可金花石蒜之金額為733,879 元（1,931,260 ×38% = 733,879 ），依約被告就金花石蒜認定金額與契約價金差額減價收受，是應減價1,197,381 元（1,931,260 －733,879 ＝1,197,38
1 ），再加計價差2 倍之懲罰性違約金為2,394,762 元（1,197,381 ×2 ＝2,394,762 ）。
⒉台灣百合：
依契約約定台灣百合應種植3,541 株，每株單價61元，總價為216,001 元，經鑑定以2,761 株計算，是以被告認可台灣百合之金額為168,421 元（2,761 ×61＝168,42），依約被告就台灣百合認定金額與契約價金差額減價收受，是應減價47,580元（0000000000000＝47,580），再加計
2 倍懲罰性違約金為95,160元（47,580×2 ＝95,160）。綜上，被告得減價收受並對原告課予懲罰性賠償金之總額為3,734,883元（1,197,381 ＋2,394,762 ＋47,580＋95,160＝3,734,883 ）。是本件縱認原告有請求給付工程款及返還保證金之權利，則被告主張將前述3,734,883 元自原告之工程款及保證金中全數扣抵後，尚不足722,917 元，被告已無付款之義務。
㈤被告並未同意減作台灣百合973 株，系爭工程亦未變更設計：
查本件監造單位雖曾發函建議因為當地居民要求保留既有路面RC層，植栽工程小型花園位置植栽取消減作，建議減作台灣百合973 株。惟被告並未同意，此有被告發文要求監造單位考慮，若保留既有路面RC層，則完成之陶磚高程會相對提高約7-8 公分，將影響現有建物、原有路面及排水格柵流水高程，請監造單位考慮陶磚斷面設計原意與變更施工方式對路面排水是否會造成淹水之虞。爾後監造單位亦發函稱：系爭工程陶磚舖面既有路基RC保留無涉變更設計，不符合契約規定礙難同意追加變更所請，此有被告函及監造單位函可稽，是本件系爭工程既未變更設計，更未有減作台灣百合973株之情事。
㈥併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲明駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造於98年4 月24日簽訂系爭工程契約，原告於同年4月13日開工，同年8 月5 日申報竣工，經被告、監造單位祥稜公司會同原告於98年8 月12日現地會勘，認定已履約完成，簽具「履約完成確認表」，旋監造單位祥稜公司於98年9月4 日函知原告稱竣工報告書用印同意完工係其歐姓員工未秉持專業立場實際詳查而為，而將系爭工程原竣工之認定更正為未完工，被告並因而拒絕撥付第4 至5 期估驗款項及辦理驗收結算作業，嗣經原告向新北市政府採購申訴審議委員會申請調解後，兩造於99年10月11日調解成立，調解成立內容為：一、他造當事人（即被告）同意給付申請人（即原告）系爭工程第4 期估驗款2,966,908 元。二、申請人同意於99年9 月6 日前提送本件結算驗收報告書（含原申請第5 期估驗計價部分）送他造當事人審查，他造當事人同意於收受申請人結算驗收報告書後，7 日內安排正驗。其後，被告於99年11月2 日正式驗收，99年11月29日驗收複驗，其驗收結果，有關台灣百合等植栽，因施工完成時間已久驗收當日現場似已不存在而無法驗收，請原告提供施工照片、施工及監造日誌，由新北市土木技師公會協助確認，另有關金花石蒜不合格部分，因不妨礙安全及使用需求，依契約第4 條第3款規定辦理減價驗收；100 年5 月13日兩造召開結算會議，至今被告未給付原告第5 期估驗款及工程尾款1,671,966 元與退還履約保證金及差額保證金134 萬元等情，有系爭工程契約書、工程開工報告書、採購履約完成確認表、祥稜公司98年9 月24日98祥規字第980000090 號函、新北市政府採購履約爭議調解成立書、99年11月29日系爭工程正式驗收複驗紀錄、100 年5 月13日系爭工程結算事宜會議紀錄等件影本在卷可稽（見本院卷一第28至63頁、第70頁、第87至88頁、第99至109 頁、第229 至249 頁），並為兩造所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
五、原告主張其於98年8 月5 日申報竣工時，已依據契約之規定完成金花石蒜及台灣百合之植栽工作，且經被告、被告之監造單位於98年8 月12日現地履勘完成，簽有三方履約完成確認表，惟因被告之監造單位片面否認履約完成確認表，造成後續驗收之延宕，且本件業於98年9 月21日辦理初驗之複驗，經被告於98年10月27日初驗之複驗完成，被告應在20至25日內（即98年11月底前）派員辦理驗收，並作成驗收記錄，惟被告除遲遲未辦理驗收，可見本件無法驗收係屬可歸責於被告之事由所致，其得依約請求被告給付系爭工程之第5 期估驗計價款及工程尾款1,671,966 元與返還履約保證金及差額保證金134 萬元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點為：㈠原告是否已依約完成金花石蒜及台灣百合之植栽工程？㈡系爭工程植栽部分之驗收遲延是否可歸責於被告之事由所致？㈢原告請求被告給付上開款項是否有理由？㈣被告主張對原告課予懲罰性賠償金是否有理由？
六、關於原告是否已依約完成金花石蒜及台灣百合之植栽工程部分：
㈠經查，系爭工程之植栽工程中，有關金花石蒜之數量為31,6
60株，台灣百合為3,541 株，有系爭工程結算明細表之記載可證（見本院卷一第169 頁）。又原告以98年6 月1 日協（98）字第080601001 號函知被告及監造單位表示：有關金花石蒜已於98年5 月30日種植完畢，數量為33,000株，如附件施工相片等語，另依監造單位祥稜公司98年12月17日98祥規字第980000099 號函檢送之系爭工程現地清點結算數量成果資料，顯示台灣百合至98年7 月已種植2,833 株，且原告98年11月4 日北觀技字第0980930138號函監造單位祥稜公司之說明四亦表示「複查本工程植栽作業早於98年6 月底前業已全數施作完成，並依規定記錄於施工日誌及監造日報表，相關文件並經貴公司審核後函送本局備查…」等語，此亦有上開函文影本3 件在卷可憑（見本院卷一第118 至119 頁、第
112 至125 頁、第180 頁）。再者，原告於98年8 月5 日申報竣工，經被告、監造單位祥稜公司於98年8 月12日現地履勘完成，簽有三方履約完成確認表，亦如前述，可見原告最遲至98年7 月間已依約完成金花石蒜之全部31,660株及台灣百合之部分2,833 株植栽工作甚明。被告雖抗辯：上開履約完成確認表係監造單位之歐姓員工私自用印所出具，監造單位祥稜公司業於98年9 月24日發函通知更正確認為尚未完工云云，惟此部分非但未據被告舉證以實其說，且縱令屬實，亦無法否認原告已依約完成金花石蒜及台灣百合上開數量之事實。
㈡至有關台灣百合之植栽部分未種植全部數量3,541 株，係因
監造單位祥稜公司於98年5 月27日98祥監字第980000029 號函知被告表示：當地里民要求保留既有路面RC層，建請被告同意減作台灣百合973 株，且被告亦已以98年6 月2 日北觀技字第0980432374號函復監造單位祥稜公司，其說明三表示「若為保留既有路面RC層而變更陶磚施工方式不影響路面排水是可行之方案，則植栽工程之小型花圃位置無法施作需取削減作將依實作數量辦理」等語，嗣監造單位祥稜公司復以98年9 月7 日98祥監字第980000086 號函知原告，其說明表示「依98.06.02北觀技字第0980432374號函，第四、五期工程估驗明細表須配合第三期工程項目調整其中台灣百合973株…之減作數量列為減帳計價」等語，此亦有上開函文3 件在卷可按（見本院卷二第31頁、第66頁、本院卷一第81頁），可知被告及監造單位祥稜公司均已同意原告減作台灣百合
973 株無訛。扣除減作之台灣百合973 株後，原告亦已依約完成台灣百合之全部數量（3,541 株－973 株＝2,568 株），應無疑義。是被告抗辯未同意減作台灣百合973 株，並非可採。
七、系爭工程植栽部分之驗收遲延是否可歸責於被告之事由所致部分：
㈠按機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有
減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間，政府採購法施行細則第99條定有明文。本件系爭工程契約所附植栽補充條款第1 款規定：「本工程施工期限100 日曆天（金花石蒜需於5/31前栽種完成）。」第10款第2 目規定：「工程全部完工，且植栽存活率達到百分之百，植草覆蓋率達到百分之90時，報請驗收。驗收合格付清總工程款時，乙方（即被告）於收到驗收證明書時起10日內，須先繳納植栽或噴植草種相關項目結算金額百分之5 為存活撫育保證金（另計5%保固金），撫育保固期間自驗收合格日起算1 年……。」第16款規定：「植栽撫育期非因特殊不可抗拒之原因最長不得超過
1 年6 個月（參見本院卷一第248 至249 頁），足見系爭工程之植栽部分有一定之生存期限，應屬有減損滅失之虞之作物，則依前揭政府採購法施行細則第99條規定，被告應先就植栽部分辦理驗收，並起算保固期限。
㈡次按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；因
條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第99條第1 項、第101 條第
1 項分別定有明文。被告雖抗辯：本件係因原告之工程瑕疵未全部改善，並非被告驗收遲延云云。然原告於98年9 月4日進行初驗時，有關系爭工程之植栽部分，其驗收結果係記載「十一、金花石蒜植栽每m2約35株數量足夠，萌芽542 株，其他萌芽尚不足10mm，於正驗時再確認。十二、吉野櫻花尚未明顯萌芽存活植株號：17……，尚待觀查，其中120 確定為死株，應即時補植。」98年9 月21日進行初驗之複驗時，其驗收結果記載「一、吉野櫻植裁編號：17……，未見萌芽成活，共計29株應予補植，初驗紀錄死株編號120 已重新補植成活。二、金花石蒜開花萌芽詳如照片，抽驗開花區1.5m×1.5m約20株開花，另未開發經現場隨機抽樣，挖出球莖
3 處均有完整生長根系，證明成活。」98年10月27日再進行初驗之複驗時，其驗收結果記載「本日現場複驗9 月21日初驗之項目：複驗未成活之吉野櫻29株，均已重新補植完成。
」此有原告98年9 月4 日、98年9 月21日、98年10月27日驗收紀錄影本3 件在卷可稽（見本院卷一第182 頁、第184 頁、第186 頁），依此可見系爭工程之植栽部分業已全部完工，並經原告於98年10月27日辦理初驗之複驗完成甚明，則依前揭政府採購法施行細則第99條規定及系爭工程契約第15條第5 項第1 款之規定（見本院卷一第54頁），原告應於初驗合格後「20至45日」內辦理驗收（按系爭工程契約金額為1000萬元，依該款之約定，250 萬元以上之工程通知驗收日期為20日至45日內），並作成驗收紀錄，然原告並未依上開規定辦理驗收，而遲至99年11月2 日始辦理驗收，應屬有歸責之事由阻止驗收之完成，參照前揭民法第101 條第1 項規定，應視為系爭工程之植栽部分已於98年12月11日（即98年10月27日後之45日）辦理驗收完成，故被告上開抗辯亦非可採。
八、關於原告請求被告給付系爭工程之第5 期估驗計價款及工程尾款1,671,966元是否有理由部分：
依前揭系爭工程契約所附植栽補充條款第10款第2 目之規定，本件系爭工程之植栽部分之撫育保固期間，自驗收合格日起算為1 年，且同條款第7 款規定：「……植栽如不符原設計圖說，乙方（即原告）無條件依（甲方）規定期間內換植，如未依規定換植，由工程款或撫育金扣款辦理。」查本件有關植栽部分之撫育保固期間應自視為驗收合格日98年12月11日起算1 年至99年12月10日止。惟本件原告申請新北市土木技師公會鑑定，經該公會於99年11月2 日、99年11月29日及100 年1 月18日先後3 次至現場會勘後，其鑑定結果認為：「（一）金花石蒜於99年11月2 日正式驗收時抽驗四處（一處由監造單位指定），每處範圍1 平方公尺，平均26.75株/m2 ，符合設計圖說每平方公尺應有25株之規定數量，惟經現場測量，符合設計圖說規格（球徑球莖>5cm且新芽>10c
m ）共計41株，不合格71株，合格率38% 。……（八）台灣百合現場有種植並萌芽，惟現場與雜草混生，難以清點，以施工廠商與監造單位兩造結算清點數量為據。…」，結論與建議：「……（六）…台灣百合依施工廠商所提供施工照片…及100 年1 月18日結算會勘所見，現場確有種植，其數量暫以99年7 月12日監造日誌所填具之數量2,568 株及施工日誌所填具之數量2,954 株，兩者之平均值2,761 株暫計」等語，有新北市土木技師公會鑑定書1 份在卷可憑（見本院卷第250 至258 頁），可知於上開1 年之撫育保固期間內，台灣百合部分應有維持減作後之契約數量2,568 株，金花石蒜亦有維持契約數量31,660株，然金花石蒜不合格比率有62%（100%－38% ＝62% ），且未於撫育保固期間內換植，該部分自應依植栽補充條款第7 款規定，由工程款或撫育金中予以扣款。又系爭工程之金花石蒜部分契約總價為1,931,260元，每株單價為61元（見本院卷一第124 頁），故此部分被告自工程款中扣除1,197,381 元（即：1,931,260 ×62% ＝1,197,381 ，元以下四捨五入）。再者，有關系爭工程之台灣百合部分既已減作973 株，並列為減帳計價，自亦應將此減作部分之金額自工程款中扣除，而台灣百合部分契約總價為216,001 元，每株單價亦為61元（見本院卷一第124 頁），被告亦得就此部分自工程款中扣除59,353元（即：61×97
3 ＝59,353）。因此，本件原告得請求被告給付系爭工程之第5 期估驗計價款及工程尾款之金額應為415,232 元（即：
1,671,966 －1,197,381 －59,353＝415,232 ）。
九、關於原告請求被告返還系爭工程履約保證金及差額保證金13
4 萬元是否有理由部分：查系爭工程之履約保證金及差額保證金共計268 萬元，於契約完成百分之25、50、75及於工程全部竣工，並於繳交必要之保固保證金後，分4 期各以百分之25無息退還，系爭工程契約第14條第第1 項、第4 項第1 款規定甚明。又系爭工程除前述有爭執之台灣百合及金花石蒜外，其他工程之瑕疵原告均已修復等情，亦經被告於本院言詞辯論時自承明確（見本院卷二第33頁反面），而金花石蒜不符合契約約定部分及台灣百合減作部分已自工程款中扣除，業如前述，顯然系爭工程均已全部完工，且並無其他應待修繕之工項無疑，依上開契約條款規定，被告自應將履約保證金及差額保證金之全部予以返還，故原告請求被告給付尚未返還之履約保證金及差額保證金134 萬元，應屬有理。
十、關於被告主張對原告課予懲罰性賠償金是否有理由部分：被告雖復抗辯：依系爭工程契約第4 條第3 項規定，驗收結果與契約規定不符，而不妨礙安全及使用需求者，被告得減價收受。採減價收受者，按不符合項目標的之被告認定金額與本契約價金之差額減價收受，另罰上開價差2 倍之懲罰性違約金，而本件金花石蒜及台灣百合驗收不符契約規定，經依約計算減少價金及懲罰性違約金後，被告得減價收受並對原告課予懲罰性賠償金之總額為3,734,883 元，是本件縱認原告有請求給付工程款及返還保證金之權利，則被告主張將前述3,734,883 元自原告之工程款及保證金中全數扣抵後，尚不足722,917 元，被告已無付款之義務云云。惟如前所述，本件系爭工程之植栽部分已視為於98年12月11日辦理驗收完成，被告自不得再依系爭工程契約第4 條第3 項有關「驗收不合格」之規定辦理減價收受及課原告以懲罰性違約金，故被告此部分抗辯亦非有理，並無足取。
十一、綜上所述，原告依約得請求被告給付系爭工程之第5 期估驗計價款及工程尾款之數額為415,232 元，請求返還之系爭工程履約保證金及差額保證金為134 萬元，合計為1,755,232 元（即：415,232 ＋1,340,000 ＝1,755,232 ）。
從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付1,754,232元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年10月29日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十二、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
民事第一庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
書記官 黃瀅螢