臺灣板橋地方法院民事判決 100年度建字第162號原 告 新北市三重區公所法定代理人 楊義德訴訟代理人 溫令行律師被 告 信大環境科技股份有限公司法定代理人 陳木蓮被 告 圓通營造股份有限公司法定代理人 林筳輝上2 被告之共 同訴訟代理人 宋重和律師複 代理 人 賴建豪律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」，民事訴訟法第24條定有明文。經查，兩造因「長元抽水站增設工程」（以下簡稱系爭工程）所簽訂之工程契約書（以下簡稱系爭契約）第21條【爭議處理】第4 項明文約定「以甲方（按：即原告改制前之臺北縣三重市公所）所在地之地方法院為第一審管轄法院」等語（見本院卷㈠第45頁），是以本院依兩造之書面合意，就本件因系爭契約所生之訴訟，自有管轄權。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告之前身臺北縣三重市公所（現改制為新北市三重區公所，以下簡稱原告）與被告信大環境科技股份有限公司（以下簡稱信大公司）、被告圓通營造股份有限公司（以下簡稱圓通公司）於民國98年12月16日簽訂系爭契約，由被告共同承攬施作原告之系爭工程，均負完成系爭工程全部給付之責任，若未依約履行，不論實際上係出於何一被告之疏漏，被告均應對原告負違約之責任，被告間於系爭契約下應對原告負連帶債務之責任。系爭契約原始價金為新臺幣（下同）6490萬元，嗣於99年9 月1 日，系爭工程由原告核定第1 次變更設計，增加價金2537萬6499元，減少價金865 萬8714元。至此，系爭工程之總價金為8161萬7785元。
㈡、被告於98年12月15日正式開工，依系爭契約第7 條第1 項約定，履約期間係於開工後365 日曆天完成。詎料，系爭工程尚未完工，被告信大公司竟驟於99年12月24日無預警發布解散公告，導致系爭工程停擺，是否繼續施作陷入不確定狀態。經原告於100 年1 月10日召開第3 次協商會議，被告授權訴外人郭志賢與會，原告乃要求被告於100 年1 月14日回覆後續處理方法，惟仍未蒙被告回覆。原告乃以100 年1 月21日新北重工字第1000003678號函，依系爭契約第20條第1 項第5 款、第8 款、第10款約定終止系爭契約。而被告信大公司業於100 年2 月16日停業，被告圓通公司亦於100 年2 月
1 日停業。因被告有無預警停工之重大違約情事，依系爭契約第20條第1 項第5 款、第8 款、第10款約定，應連帶賠償系爭契約總價百分之10之懲罰性違約金816 萬1779元【計算式：00000000×10％＝0000000 ，小數點以下四捨五入】，原告僅一部請求其中之362 萬942 元。
㈢、因被告於施工中無預警解散、停工，經新北市政府水利局現場勘查，現況部分路面及堤防已多處開挖且易發生危險並造成交通不便，唯恐發生危險及維護民眾權益安全，新北市政府水利局乃認定有急迫性，必須採用緊急搶修方式辦理，故新北市政府動用99年度災害防治及緊急災害搶修預算，進行搶修工程，協助系爭工程緊急復舊，由訴外人川林營造工程有限公司（以下簡稱川林公司）施作，共計支出347 萬1080元。因川林公司係於系爭工程未施作完成前即進行緊急搶修，故與被告承作包括該部回復工程之整體施作相較，獨立之緊急復舊工程價格自然較高。再緊急復舊工程之單價訂定均依「臺北縣政府水利局99年度災害防治及緊急搶修工程（第三區）」之契約項目制定，且川林公司提出之工程估驗總表，業經監造單位及主管機關審查通過，應屬合理、必要之支出。而就緊急復舊工程之範圍內，被告依系爭契約原定施作費用為109 萬2022元，經扣除後，原告因緊急復舊工程所增加之費用為237 萬9058元【計算式：0000000 00000000 ＝0000000 】，依系爭契約第20條第8 項約定，自亦應由被告連帶賠償。
㈣、被告雖以監察人未辦理對保致公司周轉不靈云云置辯，惟被告所稱不可歸責之事，應盡舉證之責，且履行系爭契約本係被告之法律上及契約上義務，自不得以公司營運等經濟上理由推諉，將自體營運上之問題及風險逕認作不履行系爭契約之原因，而單方面毀約。又原告與被告信大公司於100 年11月30日所簽訂之系爭工程履約爭議協議書（以下簡稱系爭協議書），協議結論僅謂被告信大公司未請領工程款及履約保證金數額若加總，數額足以相當懲罰金違約金之數額而已，並無承認抵銷之意思。且被告另以101 年2 月14日101 律和字第521004號律師函，請求原告返還未請領之工程款，益證原告並未承認就未請領之工程款抵銷懲罰性違約金。況依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條規定及系爭契約第14條第13項第4 款約定，被告不得請求原告發還履約保證金，自不得以履約保證金抵銷其懲罰性違約金。至於被告所稱怠工損失之部分，未盡舉證之責，僅提出被告之員工姓名及薪資，與其損失欠缺關聯性，被告空言辯稱有營業利益損失，既乏計算標準，更未說明向原告請求之依據，誠非可採，被告欲以抵銷之怠工損失債權顯不存在。
㈤、為此，爰依系爭契約第20條第1 項第5 款、第8 款、第10款、第8 項之契約上法律關係提起本訴，請求被告如數連帶賠償等情。並聲明：
⒈被告應連帶給付原告600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告不得請求損害賠償：⒈於系爭契約履行過程中，因被告信大公司之監察人故意不履
行對銀行之對保義務，致被告信大公司因此陷於周轉不靈，不得已始會對原告違約。被告信大公司已對監察人提出刑事背信罪之告訴，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中，足見被告信大公司違約實因不可控制之不可歸責於己之事由所致。是以原告請求緊急復舊工程增加之費用237 萬9058元及懲罰性違約金816 萬1779元，均無理由。
⒉原告就川林公司進行緊急復舊工程所增加費用237 萬9058元
之部分，究竟是一部請求或全部請求，前後主張反覆不一，且未盡舉證之責，不可採信。至就懲罰性違約金之部分，原告與被告信大公司已於100 年11月30日簽訂系爭協議書，協議以未請領之工程款及履約保證金扣抵懲罰性違約金，自已就懲罰性違約金之部分達成民事和解契約或抵銷之合意，原告懲罰性違約金之請求亦為無理由。是以縱認可歸責於被告，原告仍不得請求損害賠償。
㈡、縱認原告得請求賠償，被告亦以違約金酌減、履約保證金扣抵、未請領之工程款債權及怠工損失債權抵銷等事由置辯：⒈系爭契約所約定之懲罰性違約金，係以被告完全未履約之情
況為約定，且依系爭契約第14條第4 項第2 款約定，於被告履約達每百分之25比例時，即應各退還履約保證金或解除履約保證責任百分之25，更足可證兩造訂約當時有以被告完工比例計算懲罰性違約金比例之意思。而被告既已部分履約，自應按履約比例酌減違約金。又懲罰性違約金已足以滿足原告因被告不履行而造成之損害賠償，原告自不得於懲罰性違約金外，另行請求川林公司進行緊急復舊工程所額外增加之費用。
⒉原告已從臺灣土地銀行忠孝分行受領履約保證金486 萬7500
元，而依系爭契約第14條第1 項約定及最高法院94年度台上字第1209號判決意旨可知，履約保證金係用以擔保被告履行系爭契約及不履行之損害賠償，懲罰性違約金及額外支出費用之損害賠償均係被告違約時應給付原告之金錢賠償，履約保證金所擔保之範圍均包含在內，原告對被告之請求自應扣除已收取之履約保證金486 萬7500元。原告雖主張依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條規定，其得沒收履約保證金云云。然該辦法為行政命令，並非法律，司法機關本不受拘束，且綜觀政府採購法全文並無授權行政機關得單方訂定限制人民自由權利之法規命令，足見該辦法亦屬無效。況若照原告如是解釋，豈不任何承包商承攬公共工程，除投標時需繳納押標金或履約保證金作為機關得單方沒收之擔保外，承包商違約時又另負懲罰性違約金及其他損害賠償責任。基於民法損害賠償規定在於填補損害之法理，請求損害賠償應以所受損害為度，若因受賠償之金額之利益超過所受損害範圍即為不當得利，益證原告不得任意沒收履約保證金。
⒊被告未請領之工程款為428 萬5687元，為原告所不爭執，自
得與原告本件之請求予以抵銷。又依系爭契約第4 條第2 項、第8 條第3 項、第9 條第7 項第1 款約定及民法第191 條第1 項規定可知，系爭工程在完成驗收移交前，所有已完成之工程及所有到場之材料、機具、設備，無論是由何方所提供，皆由被告負責保管，如有損害皆由被告負責，若因管理不當致他人受損害，工作物之所有人依民法第191 條第1 項規定，應負推定過失責任。再依系爭契約第9 條第3 項及第第8 項約定可知，系爭工程之工地負責人，應全權代表被告駐場，並負責系爭工程所需材料、機具、設備及施工裝備之管理。至於開工前經被告依法向勞動檢查機構報備之勞工安全衛生人員，在系爭工程開工後，亦應在工地執行職務。復依環境影響評估法第5 條、第18條第1 項規定及勞工安全衛生法第5 條第1 項、第2 項、第16條、第27條規定可知，系爭工程縱使處於停工期間，仍須有勞動安全人員及環境工程人員在場，方能符合上開環境影響評估法及勞工安全衛生法之要求。惟系爭工程開工後，原告所委託之顧問公司未能依原告指示於期限內完成設計，亦未於約定期限內完成相關作業程序，此係可歸責於原告之事由，致被告延宕工程6 個月（99年1 月至99年6 月），造成被告於怠工期間，基於維護施工現場安全及保護自身財產權益並符相關法令要求，仍有每日派員至工地現場之必要。而基於一般工程實務所謂「專案專人專用」原則，凡預估所需施工之人數與專業人員，一經報請事業單位同意後，在預定之施工期間內，即不再支援其他工程，避免延宕工程之進度，其他工程基於相互尊重及避免影響自身工程，亦不會再僱用此等已報經他事業單位之人員。且被告於怠工期間派駐工地現場之人，皆為管理設備之人，故渠等之薪資，實為系爭契約第4 條第2 項所稱之管理費及合理損失補償。從而，被告額外支出之人事費用共計
249 萬9156元【計算式：8 名員工每月總支出薪資416526元×6 月＝249 萬9156元】，依系爭契約第4 條第2 項約定得向原告請求賠償，爰以此怠工損失債權予以抵銷等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於98年12月16日訂立系爭契約，由被告信大公司及圓通公司共同承攬原告之系爭工程，原始約定總價金為6490萬元，嗣由原告於99年9 月1 日核定第1 次變更設計，增加價金2537萬6499元，減少價金865 萬8714元，故系爭工程之總價金為8161萬7785元（並有系爭契約影本、工程終止契約部分結算驗收證明書影本各1 份為證，見本院卷㈠第6 至47頁）。
㈡、被告於履約期間無預警停工，經原告於100 年1 月21日發函終止系爭契約；而被告信大公司、圓通公司分別業於100 年
2 月16日、100 年2 月1 日登記停業（並有原告100 年1 月21日新北重工字第1000003678號函影本1 紙、公司基本資料查詢表影本2 份為證，見本院卷㈠第49至52頁）。
㈢、系爭工程之履約保證金原由臺灣土地銀行忠孝分行出具保證書代之，惟因被告未履約而由該行將履約保證金486 萬7500元以匯款方式給付原告（並有臺灣土地銀行忠孝分行101 年
1 月12日孝催字第1010000058號函影本1 紙為證，見本院卷㈠第192 頁）。
㈣、被告尚未向原告請領系爭工程之工程餘款428 萬5687元。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張被告無預警停工而違約，依系爭契約之約定應連帶給付懲罰性違約金（全額為816 萬1779元，一部請求362 萬
942 元），且原告進行緊急復舊工程而另行發包川林公司施作，額外支出237 萬9058元，亦應由被告連帶賠償等情，固據其提出系爭契約、開工報告、工程終止契約部分結算驗收證明書、公司基本資料查詢表、緊急復舊工程請款計價資料、統一發票等件為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、被告不履約是否具有可歸責性？被告信大公司與圓通公司是否應負擔連帶責任？㈡、原告一部請求被告連帶給付懲罰性違約金362 萬942 元，有無理由？是否應予酌減？㈢、除懲罰性違約金外，原告再請求被告連帶給付債務不履行之損害賠償237 萬9058元，有無理由？數額若干？㈣、原告之請求是否應扣除其已受領之履約保證金486 萬7500元？若應扣除，原告得向被告請求之金額為若干？㈤、被告以未請領之工程款債權428 萬5687元及怠工損失債權249 萬9156元為抵銷抗辯，有無理由？若有理由，原告得向被告請求之金額為若干？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「被告不履約是否具有可歸責性？被告信大公司與圓通公司是否應負擔連帶責任？」之部分：
⒈按債務人因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人
雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院著有21年上字第1956號判例意旨可資參照。被告對於原告所主張渠等停工未履約之事實並不爭執，業如前述（見兩造不爭執之事項㈡），而以不可歸責一情置辯。惟被告僅空言泛稱：因被告信大公司之監察人背信，導致被告信大公司周轉不靈，無力履約云云，且僅提出刑事告訴狀影本1 份為憑（見本院卷㈠第177 至179 頁），難謂已盡其舉證之責，至就被告圓通公司何以未能履約，則未置一詞，揆諸前揭說明，被告未舉證證明有何不可歸責於己之事由存在，其所辯自難採信，原告主張被告違約且具可歸責性，應堪認定。
⒉按「（第1 項）數人負同一債務，明示對於債權人各負全部
給付之責任者，為連帶債務。（第2 項）無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」，民法第272 條定有明文。次按「（第1 項）機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。（第2 項）前項所稱共同投標，指2 家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。（第3 項）共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。（第4 項）同業共同投標應符合公平交易法第14條但書各款之規定。（第5 項）共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。（第6 項）共同投標辦法，由主管機關定之。」，政府採購法第25條亦有明文。再按「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：一、招標案號、標的名稱、機關名稱及共同投標廠商各成員之名稱、地址、電話、負責人。二、共同投標廠商之代表廠商、代表人及其權責。三、各成員之主辦項目及所占契約金額比率。四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。五、契約價金請（受）領之方式、項目及金額。六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。七、招標文件規定之其他事項。」，共同投標辦法第10條第1 項亦規定甚明。本件被告信大公司與圓通公司既因共同投標而得標成為系爭工程之共同承攬人，且共同與原告簽訂系爭契約，並於系爭契約第1 條約定招標及投標文件均屬系爭契約之內容，則揆諸前揭法條規定，堪認被告信大公司與圓通公司當已於共同投標時向原告提出共同投標協議書載明願負連帶履約責任，故原告主張被告信大公司與圓通公司應負連帶損害賠償責任一節，自屬有據。
㈡、爭點2 關於「原告一部請求被告連帶給付懲罰性違約金362萬942 元，有無理由？是否應予酌減？」之部分：
⒈按「乙方（按：即被告）履約，有下列情形之一者，甲方（
按：即原告）得不經催告程序，逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依採購法第101 至103 條規定辦理：…㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價百分之10。…㈧無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金為契約總價百分之10。…㈩有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價百分之10。」，系爭契約第20條第1 項第5 、
8 、10款分別定有明文。經查，原告主張系爭契約原始約定總價金為6490萬元，嗣由原告於99年9 月1 日核定第1 次變更設計，增加價金2537萬6499元，減少價金865 萬8714元，故系爭工程之總價金為8161萬7785元等情，為兩造所不爭執，業如前述（見兩造不爭執之事項㈠）。次查，原告主張被告於履約期間無預警停工而未履約一事，為兩造所不爭執，亦如前述（見兩造不爭執之事項㈡）。被告雖辯稱其違約係基於不可歸責於己之事由，惟未舉證以實其說，復經本院析述如上，揆諸系爭契約第20條第1 項第5 、8 、10款約定，原告得請求被告連帶給付之懲罰性違約金應為816 萬1779元【計算式：00000000×10％＝0000000 ，小數點以下四捨五入】。
⒉原告再主張其一部請求懲罰性違約金362 萬942 元等情，被
告則另辯稱懲罰性違約金過高應按完工比例酌減等語。按「（第1 項）當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。（第2 項）違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第250 條、第251 條、第252 條分別定有明文。至於酌減之違約金數額是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形，以為斟酌之標準（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。如債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照）。且民法第148 條第2 項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號判決意旨參照）。又不問違約金之作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有民法第252 條規定之適用（最高法院70年度台上字第3796號、71年度台上字第2223號判決意旨參照）。是以被告以部分完工為由作為酌減懲罰性違約金之依據，尚非無稽。本院審諸被告停工前已完成之契約價金為3163萬
942 元一節，有工程終止契約部分結算驗收證明書影本1 紙為憑（見本院卷㈠第47頁），並斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害等情形，認原告主張懲罰性違約金為362 萬942 元，容有過高，應按被告完工之比例予以酌減百分之39【計算式：00000000÷00000000＝0.39，小數點以下第3 位四捨五入】，至220 萬8775元【計算式：0000000×（1 －39％）＝0000000 ，小數點以下四捨五入】，方屬適當。
⒊被告雖辯稱：兩造已針對系爭契約之懲罰性違約金部分達成
訴訟外和解云云，並提出原告100 年12月1 日新北重工字第1001003985號函（含系爭工程履約爭議協議書，即系爭協議書）影本1 份為據（見本院卷㈠第180 頁），然為原告所否認。觀之系爭協議書之記載，被告信大公司固於討論、協商過程中就違約金之給付部分陳述略以：「…二、本工程無法繼續履約已依規定處懲罰性違約金約新臺幣816 萬元，其排水箱涵未完成部分，委請第三人施作之工程費237 萬元及其他扣款，理應由懲罰性違約金約新臺幣816 萬元項內扣抵。
三、本工程尚未請領之工程款額約新臺幣428 萬元及履約保證金新臺幣486 萬元，合計新臺幣914 萬元，應足以支付懲罰性違約金約新臺幣816 萬元及其他扣款。」等語；但原告係回覆略以：「…二、有關工程無法繼續履約依規定處懲罰性違約金，可否扣抵排水箱涵未完成部分，委請第三人施作之工程費及其他扣款之履約爭議，將由民事訴訟依法裁處。
三、本工程尚未請領之工程款額及臺灣土地銀行忠孝分行履約保證金（業函請撥款），確足以扣抵懲罰性違約金。」等語。足見原告之意思僅係表示就「金額」而言，被告未請領之工程款與原告已受領之履約保證金加總後之數額，確足以支應懲罰性違約金之數額，但實際上能否抵銷或扣抵，仍應循法律途徑處理。是以系爭協議書之結論所稱「經雙方就上述內容取得共識，達成協議」等語，並非指稱兩造已針對系爭契約之懲罰性違約金達成訴訟外和解或抵銷之合意，被告此部分所辯尚非可採。
㈢、爭點3 關於「除懲罰性違約金外，原告再請求被告連帶給付債務不履行之損害賠償237 萬9058元，有無理由？數額若干？」之部分：
⒈按違約金有損害賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自
不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條規定，視為損害賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。
觀之本件兩造所簽訂之系爭契約第20條第1 項約定，既已載明「懲罰性違約金為契約總價百分之…」之文字用語，揆諸前揭說明，兩造於該條項所約定之違約金自屬懲罰性違約金之性質無疑，故原告除得依上開條項約定請求被告連帶給付懲罰性違約金外，其再行請求被告連帶給付不履約之損害賠償，亦屬有據。被告辯稱原告既已請求違約金，即不得再請求其他損害賠償云云，難認有理。
⒉次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件，最高法院著有30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨均可資參照。
本件原告主張被告無預警停工後，另行發包川林公司針對系爭工程進行緊急復舊工程，額外支出237 萬9058元（已扣除被告依系爭契約原訂施作費用109 萬2022元）等情，固據其提出新北市政府水利局101 年4 月19日北水雨字第1011587450號函影本（含川林公司針對系爭工程進行緊急復舊工程之工程估驗總表、工程估驗詳細表、數量計算式、圖說等請款計價資料）、101 年5 月16日北水雨字第1011749868號函影本（含川林公司於100 年5 月10日所開具買受人為新北市政府水利局、金額為347 萬1080元之統一發票）各1 份為證（見本院卷㈠第236 至253 頁、第276 至277 頁）。然觀之上開請款計價資料之封面明確記載工程名稱為「臺北縣政府水利局99年度災害防治及緊急搶修工程（第三區）」及主辦單位為「新北市政府水利局」之文字（見本院卷㈠第237 頁），上開統一發票所記載之買受人亦係「新北市政府水利局」（見本院卷㈠第277 頁）。足見發包該緊急復舊工程並據以支出費用者，應非原告，而係新北市政府水利局，彰彰甚明。易言之，因支出費用而受有損害者，應係新北市政府水利局，而非原告。準此以觀，原告既未受有支出237 萬9058元緊急復舊工程之費用所生之損害，揆諸前揭判例意旨，自無由就此部分請求損害賠償。從而，原告於懲罰性違約金之外，另行請求被告連帶給付債務不履行之損害賠償237 萬9058元，難認有據。
㈣、爭點4 關於「原告之請求是否應扣除其已受領之履約保證金
486 萬7500元？若應扣除，原告得向被告請求之金額為若干？」之部分：
⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決意旨參照）。次按工程實務上，定作人為促使承攬人履行契約，多要求承攬人提出履約保證金以為擔保，履約保證金於訂約時即應給付，惟為顧及承攬人於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，乃約定得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付。是以不論由定作人提出履約保證金，或由金融機構出具履約保證書，其目的皆為擔保承攬債務之履行，即為擔保承攬人本於契約所應負之賠償或違約責任。承攬人於履約過程中發生應負賠償或違約責任之情形時，定作人固得就承攬人提出之履約保證金行使權利，或依履約保證書請求保證銀行給付，但其行使權利之範圍，仍以承攬人應負賠償或違約之確實發生金額為限。故定作人如就賠償或違約金額已依其他方式獲償者，自不得再重複行使履約保證之權利。又依契約約定發生特定情形時，定作人得全部或一部不予發還履約保證金者，僅係指暫時不予發還，以待釐清責任及確定賠償金額而言，並非定作人得終局地予以沒收，故如承攬人之賠償金額責任業已確定，則定作人仍應發還超過部分之履約保證金，方符履約保證債務之本旨。如有不足，自得就其差額求償，乃屬當然（臺灣高等法院
100 年度建上字第12號判決意旨參照）。⒉被告辯稱：原告請求之金額應扣除已領取之履約保證金等語
，然為原告所否認。經查，系爭工程之履約保證金原係由臺灣土地銀行忠孝分行出具保證書代替之，惟已因被告未履約而由該行將履約保證金486 萬7500元全數以匯款方式給付原告之事實，為兩造所不爭執，業如前述（見兩造不爭執之事項㈢）。又因履約保證金制度之目的，係為確保承攬人即被告履行系爭契約，則被告因違約遭原告依系爭契約第20條第
1 項約定求償懲罰性違約金，自亦在履約保證金擔保履行之範圍內，為避免原告雙重得利，自應將原告得請求之金額予以扣除已領取之履約保證金，被告所辯應屬可採。原告雖主張：依系爭契約第14條第13項第4 款約定及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2 項第4 款規定，被告不得請求發還履約保證金云云。然從制度目的之角度觀之，履約保證金之目的在於「保證履約」，此與系爭契約第14條第1 項約定意旨相符（見本院卷㈠第33頁）。詳言之，履約保證金之目的，係為使原告就因系爭契約所生對被告之債權，無須擔憂求償無門，而得以履約保證金取償之，既不在於「加惠」原告，亦不在於「懲罰」被告（即不問事由輕重即終局「沒收」或「不予發還」履約保證金）。再佐以系爭契約第14條第13項固有約定履約保證金不予發還之情形，然細繹該條項各款約定之文義，多數情形均僅就原告損害範圍經扣抵契約價金後尚有不足之數額，始得不發還（例如：第3 款約定不予發還之保證金數額為「擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」，見本院卷㈠第36頁），足見履約保證金確僅係彌補原告無從求償之部分。至於第4 款固約定不予發還之保證金數額為「因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」（見本院卷㈠第37頁），然該款約定之重點在於明示原告應按被告履約比例發還保證金。況且系爭契約第20條第1 項已針對系爭契約終止或解除後，原告得向被告請求懲罰性違約金之數額為約定，若認為此時之履約保證金亦得無條件「沒收」或「不予發還」，無異將使原告除可請求債務不履行之損害賠償外，亦得請求懲罰性違約金並得沒收履約保證金，而取得「超額填補」及「多重得利」，要與民法第216 條規定所揭櫫之「損害填補原則」相乖違，應非兩造訂立系爭契約之原意。復參酌上述最高法院及臺灣高等法院之見解，本院認為系爭契約條款所稱「沒收」或「不予發還」履約保證金者，應侷限於所受損害已得確定且於填補損害之範圍內，始生「終局」沒收或不予發還之效果；倘損害之範圍尚無從認定（例如：契約經終止或解除後，責任歸屬或所生損害尚未釐清），則僅係「暫時」按未履約之比例予以沒收或不予發還，俟就給付之數額確定後，始依損害填補原則判斷，予以終局決定沒收或發還。
⒊從而，原告可得向被告請求連帶給付之數額為酌減後之懲罰
性違約金220 萬8775元，業如前述（見爭點2 、3 之論述），顯然少於原告已受領之履約保證金486 萬7500元，經扣除後原告即不得再向被告請求。
㈤、爭點5 關於「被告以未請領之工程款債權428 萬5687元及怠工損失債權249 萬9156元為抵銷抗辯，有無理由？若有理由，原告得向被告請求之金額為若干？」之部分，因原告所得請求之懲罰性賠償金220 萬8775元，經扣除其受領之履約保證金486 萬7500元後，已無剩餘而不得再向被告請求，自無庸再行審究此一爭點，故被告聲請傳訊證人以釐清怠工損失債權是否存在一事，亦無必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張因被告無預警停工而另行僱工進行緊急復舊工程，所生之額外費用237 萬9058元，實係新北市政府水利局所支出，並非原告所受之損害，自不得就此部分請求賠償；至原告一部請求之懲罰性違約金362 萬942 元，經本院以被告完工比例酌減後，認以220 萬8775元為適當，復因少於原告已領取之履約保證金而得以填補，亦無由再行請求。從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告連帶給付原告600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
民事第三庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 蔡佳容