臺灣板橋地方法院民事判決 100年度建字第166號原 告 李環訴訟代理人 連哲世訴訟代理人 謝宜庭律師被 告 嘉泉建設股份有限公司法定代理人 王旭陞訴訟代理人 李後政律師上列當事人間請求給付違約金等事件，經本院於民國101 年6 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖萬肆仟柒佰陸拾伍元，及民國一百年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自民國九十九年九月十日起至被告交付房屋之日止，按日給付原告新台幣參仟壹佰伍拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新台幣玖萬肆仟柒佰陸拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由
（一）被告抗辯：本件原告李環及訴外人連哲世於另案於鈞院10
0 年度建字第168 號請求被告嘉泉建設公司損害賠償，與本件原告李環請求被告嘉泉建設公司給付違約金，其事實與法律上主張與本件完全相同。而依找補會議記錄第5 條僅約定違約金，並未明白約定係「懲罰性違約金」，則該約定性質上即屬損害賠償總額預定之違約金，與合建契約約定之損害賠償，即屬同一訴訟標的之法律關係，本件原告李環與被告嘉泉建設公司之訴與鈞院100 年建字第168號民事損害賠償屬同一事件，依民事訴訟法第253 條第7款、第249 條第1 項，應由鈞院裁定駁回云云。
（二）查原告李環於本訴即民國100 年11月2 日訴請被告嘉泉建設公司依找補會議記錄第9 條，給付自99年8 月9 日起至交付房屋之日止，依原告李環所有如附表所示房屋，其工程造價萬分之五計算之違約金。原告李環及訴外人連哲世嗣於100 年11月10日另案訴訟，依合建契約第7 條後段，請求被告嘉泉建設公司及另一訴外人嘉泉營造公司連帶賠償相當於租金之損害（即本院100 年度建字第168 號），此經本院調閱本院100 年度建字第168 號卷宗核閱無訛。
是以，原告李環於本訴請求懲罰性違約金（理由詳如下述），於另案請求相當於租金之損害賠償，則屬損害賠償，兩者訴訟標的非屬同一，請求權基礎、聲明均不同，自非同一事件，並未違反重複起訴禁止原則，合先敘明。
貳、實體上理由
一、原告方面：
（一）兩造於96年1 月31日簽訂合建契約，由板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）與兩造訂立信託契約，將土地信託予板信商銀，被告業已完工並辦妥第一次所有權登記。後因找補問題，板信商銀行召集兩造以「嘉泉建設中和市○○段找補協商會議」達成協議，並板信商銀行訂立特定用途金錢信託契約。依找補協商協商會議紀錄，找補金額給付完畢後（99年6 月8 日），就原告等信託財產返還，並自返還之日起2 個月內（99年8 月8 日），被告須完成交屋，未於期限內交屋時，被告願每日給付違約金萬分之5 。板信商業銀行股份有限公司已依據前開特定用途信託契約規定，於99年6 月8 日完成找補金額給付後，將剩餘信託財產解除信託返還與原告。而被告已於99年6 月8日依據分屋協議，○○○區○○街○○○ 號5 樓之1 、5 樓之5 、10樓之3 與11樓之3 等如附表所示之房屋移轉登記為原告所有，依據找補會議，被告應於2 個月內交付上述房屋，卻遲未履行，原告因而訴請被告交付上述房屋，並經法院判決被告應交付房地，然被告迄今仍未付房屋。
（二）依據找補協商會議之會議記錄決議第九條及相關鑑價報告求償本件違約金，被告願每日給付違約金萬分之五，違約金計算方式如下：【A3 /5 樓（345 號5 樓之5 ）24.69坪×23.1萬（單坪金額）＝0000000 元】＋【A4/5樓（34
5 號5 樓之1 ）：28.50 坪×23.1萬＝0000000 元】＋【B2/10 樓（345 號10樓之3 ）：34.64 坪×24.6萬＝0000
000 元】＋【B2/11 樓（345 號11樓之3 ）：34.64 坪×
24.9萬＝0000000 元】＋【地下停車位：4 ×120 萬＝0000000 元】＝總計00000000元。00000000×萬分之五/ 日＝17117 元/ 日，每月為513510元/ 月。
（三）聲明：①被告應給付原告等新台幣（下同）000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自99年9 月10日起至被告履行交付房屋予原告之日止，按日給付原告17117 元。②原告願供擔保，請准假執行之宣告。
二、被告方面：
（一）本件被告係與連哲世及原告李環簽署房屋合建契約書，原告李環與連哲世間乃同一合建契約之法律關係。
⒈連哲世於鈞院依據前述分屋協議書，起訴請求被告損害賠
償（99年度建字第125 號），主張：「1 樓A1等8 戶房屋移轉登記予連哲世及原告李環2 人，就連哲世其餘應分得之6 樓A1 等8戶房屋），被告竟藉詞拒絕，且板信商銀還將應移轉登記予連哲世之系爭房屋，逕自移轉登記為被告所有；而被告取得後，不僅不依分屋協議書移轉登記予連哲世，反將系爭房屋逕予出售第三人，系爭房屋既已售與第三人，被告依分屋協議書及房屋合建契約書之給付顯屬不能。連哲世遭被告出售之系爭房屋坪數總計251.02坪，而被告均以每坪30餘萬元出售，與原合建契約約定之銷售價格20 餘 萬元，價差近10萬元，原告李環爰依合建契約、分屋協議書、準用民法第348 條規定、債務不履行損害賠償法律關係（即民法第226 條、第216 條規定），以每坪5 萬元之差額，請求被告賠償原告李環損害12,551,000元（251.02×50,000＝12,551,000）」云云，並未區分訴外人連哲世與原告李環。
⒉另原告李環與連哲世於鈞院99年訴字第2271號，起訴請求
被告應將附表所示房屋交付原告李環與連哲世，應給付原告李環與連哲世15,133,200元及按日給付50,440元，亦未區分原告李環之請求與連哲世之請求。（上開99年訴字第2271號案件原告李環嗣後撤回起訴，另於鈞院提起100 年建字第67號民事訴訟、及被告上訴後在臺灣高等法院案號
100 年建上字第154 號）。
（二）被告因連哲世之要求，將系爭建案中之6 樓A1與A2，變更設計，使與原告連哲世所有之5 樓A1與A2，打通成為樓中樓一戶。嗣後因連哲世拒絕與被告就前述分屋協議之6 樓A1、A2、10樓B1、11樓B1、12樓B1、B2、13樓B1、B2，與被告簽訂正式買賣契約，支付訂金、簽約金等，業經被告通知原告李環與連哲世上開分屋協議書之承諾失效，原告李環與連哲世即應回復原狀，經被告通知原告李環與連哲世應回復原狀，如逾期未回復，即以被告之費用代為回復，並請求原告李環與連哲世賠償。原告李環與連哲世均未置理。本件被告有權暫時拒絕將系爭房屋交付予原告李環，蓋本件原告李環與被告間即有對待給付或類似對待給付之關係。被告非不得因連哲世對被告負有回復原狀之債務，即據以對原告李環主張同時履行抗辯。
（三）併聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張之前揭事實，固提出建物及土地所有權狀、合建契約書、分屋協議書、不動產信託契約書、存證信函、系爭房屋建物登記謄本、找補協商會議記錄、板信商銀受託管理特定用途金錢信託契約書、板信商銀信託財產結算報告書等證物為證，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠原告依據找補協商會議記錄請求被告一個月之違約金513,510 元及自99年9 月10日起至交付房屋止，按日給付違約金17,117元，是否有理由？㈡被告得否因原告及連哲世對其負有回復原狀之債務，即據以對原告主張同時履行抗辯？玆分述如下：
四、原告依據找補協商會議記錄請求被告一個月之違約金513,51
0 元及自99年9 月10日起至交付房屋止，按日給付違約金17,117元，是否有理由？
（一）按本件房屋合建契約書第10條、不動產信託契約書第9 條第1 款、找補協商會議紀錄第9 點分別約定：本工程於使用執照核准後，乙方（按即被告）領取使用執照時將房地產權辦理完成及接通水電後1 個月內以書面通知甲方（按即原告）辦理交屋手續，甲方於收到通知之日起7 天內未能配合辦理交屋時，則是視同已交屋；信託目的完成時，丙方（按即板信銀行）應即依合建契約、分屋協議或其他甲（按即被告）、乙（按即地主等4 人）方之協議或指示，就甲、乙方應得之部分辦理信託財產之結算與返還；連哲世找補金額給付嘉泉建設及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算2 個月內嘉泉建設須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉願每日給付違約金萬分之5 （由當事人自行主張），分別為房屋合建契約書第10條、不動產信託契約書第9 條第1 款、找補協商會議紀錄第9 點所約定。查本件合建房屋已於99年1 月8日取得使用執照，連哲世與原告於99年6 月8 日已分別匯款500 萬元、2,299 萬7,633 元予曹林玉霞、被告，板信商銀亦依約於99年6 月2 日塗銷信託將房地返還登記予原告之事實，為被告所不爭執（見本院卷第147 頁），且有土地暨建物登記簿謄本等件在卷可參，則依上開找補協商會議紀錄第9 點約定，被告須於99年6 月2 日起算2 個月內完成交屋，未於期限內交屋時，被告願每日給付違約金萬分之5 ，是原告主張依上開約定，被告應將已登記予原告之如附表所示房屋交付原告，洵屬有據，而原告請求被告交付如附表所示房屋，亦經本院以100 年度建字第67號判決原告勝訴，並經臺灣高等法院以100 年度建上字154號駁回被告上訴在案，有上開二份民事判決書在卷可按，合先敘明。
（二）當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第
251 條、第252 條分別定有明文。按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，但約定如債務人不於適當時期或不依適當之方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250 條定有明文；學說上則將「債務人如不於適當時期履行債務時，即須支付違約金」謂為懲罰性之違約金。又「約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第252 條規定減至相當之數額，不生違背法令問題。（最高法院71年度台上字第2223號、70年度台上字第3796號）。依據系爭找補會議記錄第5 條記載「連哲世找補金額給付嘉泉建設及曹林玉霞後，就連哲世、及李環剩餘之信託財產返環，並應自返還之日起算二個月內嘉泉建設須完成交屋，未於期限內交屋，嘉泉願每日給付違約金萬分之五」（見本院卷第42頁）。依據前開說明，約定被告若未於約定期限內交付房屋，即須支付違約金，依該契約約定文義並探求當事人之真意，應屬懲罰性之違約金無疑，揆之前開說明，無論為懲罰性違約金或損害賠償預定之違約金，均得依據民法第252 條予以酌減至明。
（三）被告依據系爭找補會議記錄，已於99年6 月8 日將附表所示之房屋移轉登記為原告所有等情，為被告所不爭（見本院卷第146 頁正面），被告依據找補會議記錄之約定，應於99年8 月8 日交付房屋於原告，灼然甚明。被告未於99年8 月8 日交付房屋，應自99年8 月9 日起自應負給付違約金之責任，從而，原告請求99年8 月9 日起至99年9 月
9 日止及自99年9 月10日起至返還房屋之日止之違約金，應屬有據。
（四）按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978 號判決意旨參照）。本件訴外人連哲世訴請被告給付違約金事件於前案99年度訴字第2271號案件曾將新北市○○區○○街○○○ 號5 樓、345 號5 樓之6 等房屋送請鑑定，鑑定單位依據建物型態，2 樓以上得為住宅、1 樓得作為店舖使用，每月租金就5 樓之部分以一坪666 元計算，地下二層，一個車位月租為3300元，原告主張依上開鑑定內容為基準計算如附表所示房屋之租金，雖本件如附表編號3 、4 所示為10、11樓，價值較高，然原告既同意以上開鑑定租金為基準，則本件如附表所示之房屋，本院爰均以5 樓部分之租金單價為基準計算房屋之租金，分為18,981元【（345 號5 樓之1 ）：28.50 坪×666 元＝18,981元，元以下四捨五入，下同】、16,444元【（345 號
5 樓之5 ）24.69 坪×666 元＝16,444元】、23,070元【（345 號10樓之3 ）：34.64 坪×666 元＝23,070元】、23,070元【（345 號11樓之3 ）：34.64 坪×666 元＝23,070元】，4 個地下二樓車位，則為13,200元（4 ×3,30
0 元＝13,200元），合計每月租金為94,765元，有原告提出之昇陽不動產估價師事務所之不動產鑑價報告書可按（見本院卷第88頁），因此，原告因被告未交付系爭房屋及車位供原告使用，致每月受有94,765元之租金利益，堪可認定。再參酌原告主張同街345 號5 樓之1 及5 樓之5 ，每坪價金約23.1萬元，同街345 號10樓之3 、11樓之3 ，每坪各以24.6、24.9萬元計算，乘以每戶坪數，銷售價金依序為6,584,557 元、5,703,402 元、8,522,006 元、8,625,933 元，地下停車位，每個120 萬元，4 個共計4,800,000 元，有原告提出附表所示房屋之同棟大樓之銷售金額表可按（見本院卷第30頁），合計如附表所示之房屋及車位之銷售價金34,235,898元，以台灣銀行定期儲蓄存款
3 年期最高利率1.47計算，原告每月損失利息約41,939元（34,235,898x1.47 ％÷12=41,939 元），準此，原告受有最大損失，應以租金利益計算，準此，每月受有94,765元租金利益之損失，因此，原告請求自99年8 月9 日起至99年9 月9 日止之違約金於94,765元，及自99年9 月10日起至返還房屋之日止，按日給付原告3,159 元之違約金之範圍內（94,765÷30=3,159元），應予准許，逾此部分，應予駁回。被告抗辯昇陽不動產估價師之鑑價報告，租金價格顯屬過高云云，惟無證據以實其說，且於前案兩造既已合意由昇揚不動產估價師鑑定房屋之租金價格，自應受其拘束，被告前開抗辯，委無可取。
五、被告得否因原告及連哲世對其負有回復原狀之債務，即據以對原告主張同時履行抗辯？
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。復按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264 條定有明文。
（二）本件房屋合建契約書，原告及訴外人連哲世係各就所有系爭552 地號土地應有部分1/2 ，提供予被告合建；且被告依分屋協議書將系爭房屋登記為原告所有，另將中和市○○街○○ ○號（1 樓）（即A1戶）、345 號5 樓（即A1戶）、345 號5 樓之六（即A2戶) 登記為訴外人連哲世所有，而非共同取得分配之房屋。是雖原告與訴外人連哲世係合建契約、分屋協議書之同一造，然其等就契約之權利義務係各自獨立。又依找補協商會議紀錄所附找補金額計算表所載：「原告應補公司（即被告）之總額2299萬7633元」（見本院卷第56頁），亦可見原告與連哲世對被告依約所負權利義務係可分，雖找補協商會議紀錄決議第4 點謂「連哲世及原告同意給付22 99 萬7633元給嘉泉建設」、第
9 點謂「連哲世找補金額給付嘉泉公司及曹林玉霞後，就連哲世及被上訴人之信託財產返還」，應係連哲世就原告應補被告之款項同意由其繳納，無從依上開找補會議決議認原告與訴外人連哲世就系爭合建契約、分屋協議書之權利義務係不可分。另找補會議決議第2 點係謂「連哲世及原告同意建商（即被告）所提出之信託財產委託人名細表、測量成果圖、建物分配表及找補原則」（見本院卷第42頁）亦無從憑此認原告與訴外人連哲世就系爭合建契約、分屋協議書之權利義務係不可分。
（三）系爭分屋協議書雖約定有關樓層（含6 樓A1戶、A2戶）分屋予甲方（原告及連哲世），並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方，惟並無約定上訴人同意甲方（原告及連哲世）得將5 樓A1戶、A2戶與6 樓A1戶、A2戶打通（見本院卷第31頁）。被上訴人依分屋協議書，將5 樓A1戶及A2戶登記為連哲世所有，並同意連哲世將5 樓A1戶、A2戶與6 樓A1戶、A2戶打通，此經本院調閱本院101 年度建字第72號卷宗核閱無訛，此乃被告與連哲世間另行約定之權利義務關係，並非被告與原告及訴外人連哲世間就系爭分屋協議書之權利義務關係。則訴外人連哲世將5 樓A1戶、A2戶與6 樓A1戶、A2戶打通後，應否回復原狀，乃被告與訴外人連哲世間之爭議，與原告無涉，是原告對被告並無被告所抗辯之上開回復原狀義務。況且原告迄未就訴外人連哲世究否應負擔回復原狀之義務負舉證之責，及其回復原狀之費用等尚不明確。
（四）綜上，本件被告係分別與連哲世、原告簽署房屋合建契約書（本院卷第21至27頁），被告與原告、被告與連哲世間乃不同之法律關係，被告不得因連哲世對其負有回復原狀之債務，即據以對原告主張同時履行抗辯，是被告抗辯在原告與連哲世將合建房屋6 樓A1、A2回復原狀前，被告得據同時履行抗辯權拒絕交付系爭房屋等語（見本院卷第14
9 、150 頁），要無可採。
六、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條定有明文。
被告於100 年11月24日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書為憑（見本院卷第101 頁），被告應自100 年11月25日起始負給付遲延責任。
七、綜上所述，原告依據找補會議記錄之法律關係，請求被告原告94,765元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自99年9 月10日起至被告交付房屋之日止，按日給付原告3,159 元，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
民事第三庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
書記官 溫婷雅附表：
新北市○○區○○街○○○ 號5 樓之1新北市○○區○○街○○○ 號5 樓之5新北市○○區○○街○○○ 號10樓之3新北市○○區○○街○○○ 號與11樓之3