臺灣新北地方法院民事判決 100年度建字第106號原 告 安全營造有限公司法定代理人 吳春美訴訟代理人 趙憲仁
林文鵬律師王君雄律師複 代理人 林曉涵
陳昭龍律師劉彥廷律師被 告 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 劉志忠律師上列當事人間給付工程款等（償還工程違約金等）事件，本院於民國102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰零肆萬玖仟柒佰柒拾捌元，及自民國一００年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，地方制度法第87條之3第1項定有明文。系爭工程係由原告與改制前之台北縣新莊市公所簽立，故原告以台北縣新莊市公所為被告，嗣台北縣政府於民國99年12月25日改制為新北市政府，依上開規定，由新北市政府承受台北縣新莊市公所之一切權利義務，而原告亦於101年3月2日補正新北市政府為被告，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告承攬被告「本市○○○號街道景觀工程（化成路至重劃區界段）」（下稱系爭工程），於97年3月19日訂立工程契約書（下稱系爭工程契約），原履約期限自97年4月7日開工至97年11月12日完工止，惟因被告延宕應辦事項，即非原告所管之四大管線單位（瓦斯、自來水、臺電、電信）延誤進場施作及完工期程，故實際竣工日期為98年5月6日，較原預計竣工期限延誤57天，被告不依契約規定展延履約期限，並據此對原告處新台幣（下同）653萬5,771元逾期罰款。因現地狀況或被告設計疏失所辦理變更之工項，其履約期限之增減，本應由雙方視實際需求議定增減之，而非由被告片面逕行決定；另被告對逾期罰款數額，皆以契約總價金總額千分之3計罰，未顧及但書條款所謂得因未完成履約之部分不影響其他已完工部分之使用者，得按未完成履約部份之本契約價金為母數計罰。履約期間因被告因素所延宕之工期，原告仍支應相關工地管理及雜項費用，故被告應依系爭工程契約第20條第9項之約定，依比例給付原告因工程展期而產生之必要費用（但不包括原告所損失之利益）187萬3,025元。系爭工程因被告所提供之圖說不符實際，原告於施作先函文告知被告須依現況調整，應追加契約數量計有機械打除RC、間縫回填140kg/cm2混凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁等項計27萬4,286元，並經監造單位核定轉陳被告備查在案，但竣工未予結算上開價金，屬不當得利，應償還相對價金。原告數次函請被告召開工期檢討會等請求未果，對被告自行認定之逾期天數依契約總價金千分之3計懲罰性逾期罰款等作為難以苟同，依法向新北市政府就本案申請調解，但兩照對調解內容無法合議，故調解不成立。惟原逾期違約金有應予償還於原告，給付原告因工程展期而產生之必要費用及給付變更設計追加數量但未結算價金之情事，爰於法定期間提起本件給付訴訟。㈡本案竣工完成日逾越預定期程，主因非原告所管四大管線單位（瓦斯、自來水、臺電、電信）延誤進場施作及完工期程，且原工程進度業已經被告核定在案，各項工程都屬要徑，如因被告因素延宕履約工期，依約應為辦理變更設計展延履約期限，故被告僅同意展延25日曆天不符契約規定，應同意展延88日曆天：⒈系爭工程因屬道路拓寬工程，四大管線單位是否如期辦理遷移作業，對系爭工程履約期限影響甚鉅，管線單位如未依原訂計畫期程施作，對系爭工程所造成之不利益本應歸責於具負責遷移協商之被告。系爭工程於訂約後，被告雖依契約書本文第10條第4項規定於締約當日（97年3月19日）下午召開工程施工前管線配合協商會議，依其會議紀錄五討論報告第3點，新海瓦斯預計於97年7月進場施作，惟依新海瓦斯公司完工後函文，實際施作期間為97年10月13日至98年3月2日，較原預定進場日程延宕3個多月，瓦斯管線完工時程較本案原預定完工日程（97年11月12日）延宕111日曆天。⒉另被告於97年10月14日召開本案管線埋設期程檢討會議紀錄，新海瓦斯公司應於97年10月21日前完成、自來水公司應於97年10月15日進場，預計97年10月28日完成、臺電公司於97年11月1日進場；但依最終各管線單位函報實際施作期程皆和上開日程不盡相符，如自來水管線實際施作期程為97年10月17日（延宕2日）至97年11月15日（延宕18日），臺電管線實際施作期程為97年11月11日（延宕10日）至97年12月24日，因上開管線單位延宕，原告當無法依原報核施工計劃及預計期程完成系爭工程，且現地因四大管線單位未依期限遷移相關管溝，以致原告須辦理二次施工，除增加額外支出，亦延宕整體工期。⒊原告於承攬本工程後，即依系爭工程契約書本文第9條第2項第1款約定陳報施工進度表，內有標明各工項預計施作期程及施工要徑，並經被告及被告委託監造單位鉅揚工程顧問股份有限公司（下稱監造單位）同意在案，故後續履約期限之爭議，應以原核定之預定進度表及其要徑作為檢核依據，方符契約規定；本工程因屬道路拓寬工程，為控管作業面及提高工率，需賡續辦理營建混合物運棄、共同管溝施作、人行側溝施作等項目，故依原核定工作預定進度表，各工項都須上項工程全數完工後方可進行，亦都屬要徑，任一工項延宕都會影響原訂完成期程，如有非因原告之因素造成任一工項延宕，理應予以展延竣工期限方符契約規定。⒋系爭工程因管線單位延宕須辦理展延工期部份，被告本應依契約書本文第7條附件第4點約定辦理，但卻認同監造單位意見：「依據臺北縣政定府興辦公共工程展延工期審核注意事項第4點規定，因管線單位及人行陸橋尚未發包影響而不可施作權重為22.74%，但該段期間承包商繼續施工，建議其工率為50%，故本公司建請該段期間同意展延天數為25日曆天（220×22.74%×50%＝25）」。惟因本契約屬私法範疇，對展延工期等作業，本應依上開契約條款有關工期展延規定辦理，上開「臺北縣政府興辦公共工程展延工期審核注意事項」僅為補充規定，且該審核注意事項第1點第2項亦規定：「契約已訂有展延工期核給規定者，從其規定，未規定者，依本注意事項辦理」，惟監造單位未依本工程契約內有關展延履約期限規定辦理，即建議被告逕依臺北縣政府興辦公共工程展延工期審核注意事項辦理應非妥適作為。另有關管線單位進場影響施作期間，監造單位對該段期間之功率逕計50%過為速斷，亦無計算方式或科學數據可供佐證；該段期間廠商是否仍有施作事實和是否可辦理展延履約期限或不計工期應無關，上開契約書本文第7條附件第4點之構成要件僅止於因被告應辦事項未及時辦妥，或由被告或被告之其他廠商承包本工程之延誤等，和原告是否零星配合辦理部分工項無涉，故被告應依原監造單位函覆被告函文內所提及之專業意見，於單側全線人行道用戶管線全部完成，或中央分隔島位置現有管線遷移完成後，才開始起計工期。故自97年9月16日起至97年12月12日管線遷移完工日小計88日曆天都應依上開契約書本文約定及監造單位提及專業意見不計工期，或予以同日數之展延工期。㈢因現地狀況或被告設計疏失所辦理變更之工項，其所需履約期限之增減，應由雙方視實際需求議定增減之，而非由被告片面逕行決定：⒈系爭工程共計辦理2次變更設計，最末並以實作數量結算，上開變更設計都肇因被告提供不符現地之圖說規範，或因非原告所管之單位變更工法或延宕工期所致，變更作業多為零星且片段，並迫原告無條件配合，惟被告未依契約書本文第7條附件第3點約定由雙方視實際需求議定之增減，而片面逕行核定不符實際之展延期程。⒉以本案詳細價目表項目壹.一.7.5-營建混合物遠運（含棄土證明）為例，其契約數量為1,979立方公尺，但實際結算數量為2,444.75立方公尺，所增465.75立方公尺之營建混合物，被告同意僅准依增加數量比例同意展延4日工期，依原報工程預定進度表所示，營建混合物遠運應全數辦理完成後方可進行下一階段共同管溝施作，但因被告未確實估算以致新增營建混合物遠運數量，新增數量除需被告核定，並需向棄土場所在地方政府工務建管單位及工區所在地環保單位重新申請，俟經核定後始得運棄，故需展延工期非僅現場施作期程，尚需計算相關申請及核備行政作業日程。查原告於97年5月9日北縣00000000000000號函核定後，方於97年5月10日向棄土場所在地方政府工務建管申請，並於97年5月24日繼續運棄，至97年5月27日始施作完成，相關日程並經監造單位確認在案，故應展延自申請日（97年5月9日）至本工項施工完成日（97年5月27日）計18日方符實際。
㈣被告對逾期罰款數額，皆以契約總價金總額千分之3計罰，未顧及但書條款所謂得因未完成履約之部分不影響其他已完工部分之使用者，得按未完成履約部份之本契約價金為母數計罰：⒈「逾期懲罰性違約金，以日為單位，被告如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本工程契約價金千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部份之使用者，得按未完成履約之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」，為系爭工程契約書本文第7條第1項所明文。⒉依被告出具廠商履約期計算清單，截至98年5月6日完工止，扣除展延工期73日曆天及不計工期計45日曆天外，仍計57天逾期，依結算總價金（3,820萬2,868元）每日千分之3（11萬4,608元）逾期罰金計653萬2,656元。其次，系爭工程主分為0K+000至0K+205及0K+205至化成路2部分，其中0K+205至化成路除因上開管線單位因素外，亦因被告所發包之其他案件行陸橋基座需先行施作等因素造成進度延宕，非屬可歸責原告之停工事由，故函報被告同意停工不計工期在案，且於98年1月22日時，原告即函報0K+000至0K+205部分，除道路AC工程需待後段路面完成時ㄧ併鋪設外，其餘部分都已施作完成，可供人員車輛通行，並具通常使用之效益；後段0K+205至化成路未完工部份亦不影響前段0K+000至0K+205等已完成部份之使用效益，故後段0K+205至化成路段之逾期天數，仍以系爭工程契約價金千分之3計算逾期懲罰性違約金難謂公允，上開總工期檢討後縱有逾期，逾期違約金本應以0K+205至化成路未完成部分工項價金，每日依其千分之1計算逾期懲罰性違約金才屬合理適法作為。㈤系爭工程契約規定履約期程為220日曆天，預定於97年11月12日竣工，卻因被告或第三單位等因素，延遲至98年5月6日始申報竣工，較預定完工日期延遲175日曆天，原告於履約期程內，仍須派駐相關工地主任、品管工程師等管理人力，參加被告主持相關會議或回復函文等行政作業，並支付各項薪資及雜支等必要費用，故被告當應依系爭工程契約第20條第9項約定，依比例給付工程管理及雜項費用計187萬3,025元（2,354,778元/220天＝10,703元/天；10,703元×175天＝1,873,025元）。㈥系爭案件由被告委託專業公司設計，惟其未確實辦理現地勘察等作業，即編制圖說數量辦理發包，導致原契約數量和現地不符，如依原圖說及數量施作，當無法如實完工並達原設計品質及用途，原告亦於98年9月29日函文告知被告，機械打除RC契約數量174m3，追加數量703.81m3，總結算數量應為877.81m3；另於預鑄管溝及人行道間縫增加回填140kg/cm2混凝土6萬元，場鑄管溝D型追加鋼板樁及回填140kg/cm2混凝土計5萬5,000元，原告除以上開函文通知被告外，亦經監造單位核可轉陳被告備查在案，惟被告於結算數量皆未依實給付上開費用，造成原告財產法益受損，被告屬民法第179條所謂無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，當應返還其利益。㈦綜上所陳，被告對工期認定偏頗，並不依契約約定展延履約期限或不計工期，所計逾期天數及逾期罰款數額難謂公允，不給付雙方合意追加契約價金，應返還所扣逾期違約金（真意應為被告不得處以原告工程違約金而扣抵工程款，仍應依承攬契約給付該工程款）653萬5,771元、給付因工程展期而產生之必要費用187萬3,025元及變更設計追加之未結算價金27萬4,286元，共868萬3,082元，爰依承攬契約、系爭工程契約第20條第9項約定及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：被告應給付原告868萬3,082元，及自98年12月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告則以：㈠原告請求被告償還逾期違約金653萬5,771元部分：⒈原告請求之逾期違約金，包括逾期完工57日及驗收期間缺失改善逾期22日之逾期違約金：⑴被告於97年3月5日辦理系爭工程公開招標作業，原告以總價款3,900萬元得標，兩造於97年3月19日簽立工程合約書。依系爭工程契約第7條附件約定，工程期限自開工日起220日曆天，原告於97年4月7日開工，應於97年11月12日完工。另依系爭工程契約第3條第2項約定，工程總價依實際施作數量結算。⑵系爭工程原告於98年5月6日完工，逾工程期限97年11月12日達175日，扣除展延工期73日及不計工期45日，逾期懲罰天數為57日，依系爭工程契約第17條第1項前段約定，每日按工程總價3/1,000計算逾期違約金653萬2,690元（38,202,868×3/1,000×57＝6,532,690）。另於驗收期間，因植栽部分缺失改善逾期22日始完成，依系爭工程契約第15條第6項約定，按該部分價金每日1/1,000計算逾期違約金3,081元（14,027.99×1/1,000×22＝3,081)。以上2項合計逾期違約金為653萬5,771元。⒉原告主張因四大管線單位延誤進場施作及完工，致延宕原告履約期限，因展延原告工期88日，被告僅同意展延25日部分：⑴工程契約書第9條第2項第1款規定：「原告應於開工前擬定施工順序及預定進度表等，並就……相關圖說，送請被告監造單位核定」，另「預定進度表之格式及細節，應表示施工詳圖……各類別工人配置日期及人數等，並應標示本契約施工之要徑，俾供嗣後因變更設計檢核工期之依據」；第7條附件第4項第㈠、㈣目約定：「本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責於原告而需展延履約期限者，原告應於事故發生或消失後，儘速以書面向被告申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金……」、「第一目停工之期限，除另有規定外，被告得依原告報經被告核備之預算進度表之要徑核定之」。⑵系爭工程相關管線遷移施工時程經各管線單位提供之施工日誌整理如下：①中華電信部分：97.11.27~97.11.28、97.12.01~97.1
2.02、97.12.06、97.12.13、97.12.15（計7日）；②新海瓦斯部分：97.10.13、97.10.16~97.10.18、97.10.20、97.
10.29、98.02.14（計7日）；③自來水公司部分：97.10.17~97.10.21、97.10.23、97.11.12~97.11.13（計8 日）④台電公司部分：97.11.01.～97.11.21、97.12.08、97.12.24（計23日）。上述各管理單位施工日期統計顯示各管線單位於本案施工期間內之施工日數計40日（45日-5日〈重複〉＝40日）。惟管線單位之管線遷移屬配合性工程，其施工期間之影響並無因而造成申請人無法施工，依施工日誌顯示該期間原告之施工進度較其他未有管線遷移影響之施工期間之進度更快（例如97.08.07施工進度20.94%、98.01.22施工進度
80.40%），且完成工項進度達59.46%，足證原告所稱因管線遷移工程延宕影響而無法施工，並非實情。⑶管線單位係配合性工程並非其施工期均能影響且造成原告無法施工，有關系爭工程施工期間因各管線單位因故無法如期進場施作及為配合本工區內另案人行陸橋工程尚未施作，進而影響原告履約期程部分，被告已考量給予原告合理展延工期，並多次請原告依系爭工程契約書第9條第2項第㈠款規定，提出相關工程檢討資料後，再行給予合理展延工期。但原告遲未提出，被告即依據「台北縣政府興辦公共工程展延工期審核注意事項」規定計算合理展延工期，並無不妥之處。該興辦公共工程展延工期審核注意事項係台北縣政府為審核因不可歸責於廠商之事由，致工程無法全面施工，如何計算展延工期，以求公平一致性，特定該注意事項，本縣各鄉鎮市公所未訂定者，均得準用之。以系爭工程而言，各管線單位及為配合本工區內另案人行陸橋工程施作所影響不可施作權重為22.74%，但該段期間原告繼續施工（該段期間97.10.13至98.03.02之工程進度為50.61%至87.24%），故監造單位審核原告於該段期間其工率採50%計算展延工期25日，應屬合理。⒊原告主張因營建混合物遠運數量增加，應展延工期18日，被告僅同意展延4日部分：⑴本工程之預定進度表，被告於97年5月1日北縣00000000000000號函核定在案，依工程之預定進度表顯示，97年4月7日～97年5月31日係應進行營建廢物及預鑄管溝工項（含路基土石方運棄）施工，其中預鑄管溝工項部分，原告於97年4月28日安（97）字第00000 0000號函之「說明工地進度分析：預鑄管溝需待預鑄廠商交貨而場鑄管溝即刻施作，預估將節省工期15日」，顯示原告至少仍可施作預鑄管溝工項約125公尺（0k+080～0k+205），另原告於97年6月09日安（97）字第000000000號函方提送預鑄管溝之廠商資料及預鑄管溝分項施工計畫審查，由上可知原告預鑄管溝備料不及導致延宕施工，甚為明確。⑵另土方路基開挖，原告係從97年7月份方開始運棄，檢核原告光其檢討表97年6月份全無施工，被告與監造單位一致認為營建廢棄物增加部分之分佈區域為部分工區，並非全部，且本工區範圍廣大，契約原定之數量可先行施工，所增加466立方公尺營建廢棄物可集中暫堆置工區一處，故營建混合物遠運數量增加並非導致預鑄管溝及路基土方開挖運棄不能施工之原因。⑶97年5月3至9日及15至27日期間為變更營建廢棄物處理計畫書申請程序，應屬不可歸責於原告，惟同時期工程要徑之路基土方挖運及預鑄管溝等工項，原告應可施作而延遲施工之事由也甚為明確，因此同時期進度檢討就整體工程考量，監造單位審核認定營建廢棄物依數量增加比例給予展延工期4日，被告認為已相當合理。⒋原告主張依系爭工程契約第17條第1項但書約定，本件逾期罰款部分應以未完成部分（0K+ 205至化成路）工項價金，每日依1/1,000計算部分：⑴有關植栽驗收缺失逾期改善部分，係依該部分工項價金按每日1/1,000計算逾期違約金，已如前述。⑵至於有關逾期完工部分，本工程之興建目的在於將化成路○○○區○道路接通，藉以舒緩附近地區之交通流量，須全線完工始能達成預期功用。本工程後段0K+205至化成路間之未完成，前段OK+000（重劃區界）至0K+205雖已完成部份工項，唯全路段因瀝青混凝土路面及標線等工項尚未施作完成，本工程闢建道道路並無法開放使用，更無法達到本契約之預期效用，原告之主張委無可採。㈡原告請求被告因素所延宕工期，應依系爭工程契約第20條第9項約定，給付原告所增加之必要費用187萬3,025元部分：原告施工期間並未向被告申請，迄今亦未提供相關支出費用單據證明等相關資料，故原告要求補償187萬3,025元，無可採信。㈢原告請求追加機械打除RC間絕回填140kg/cm2混凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁工項之工程款27萬4,286元部分：原告於系爭工程施工期間，雖曾提出上開3項追加工程之計算，經監造單位及被告同意備查。惟工程價款計算係採實作實算，已如前述，而原告於工程驗收期間並未提出實際施作之內容、圖說、數量、單價之相關證明以供被告及監造單位查驗其是否確有施作及施作之數量，實難憑原告片面主張遽認其請求為適當等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原告主張其承攬被告之系爭工程，於97年3月19日訂立工程契約書，總價3,900萬元，採實作實算計價，並於97年4月7日開工，工期220日曆天，預計97年11月12日完工，而系爭工程於98年5月6日竣工。營建混合物之契約數量為1,979m3，追加465.75m3後變更為2,444.75m3；因標線工程無法施作，被告核准展延工期31日。系爭工程竣工日距預定完工日共175日，被告同意展延工期73日、不計工期45日，故逾期57日，原告因此遭被告直接扣款653萬5,771元之事實，業據提出臺北縣新莊市公所工程契約書、97年3月28日北縣莊工字第0000000000號函、98年6月10日北縣莊新字第0000000000號函、98年12月14日北縣莊新字第0000000000號函、鉅揚顧問公司97年6月25日〈97〉鉅工字第0468號函、系爭工程不計工期及展延工期說明表等件為證（本院卷一第22至52、54、55、99頁、卷三第255頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、本院得心證之理由：㈠原告主張因營建混合物數量增加，被告應再展延工期14天，
有無理由？⒈系爭工程契約所附詳細價目表「廢方處理」數量為8,729立
方公尺，「營建混合物遠運（含棄土證明）」數量為1,979立方公尺（卷二第188、191頁）；監造單位於97年4月3日函覆原告略以：「營建混合物之數量為實方2,444.75立方公尺」（卷一第210頁）；棄土場所在地新竹縣政府97年4月11日函文載有：「安全營造有限公司承攬臺北縣新莊市公所工程，工程名稱本市○○○號街道景觀工程（化成路○○○區○段），產出之營建工程剩餘土石方計8,729立方公尺」（卷一第94-95頁）；系爭工程於97年4月7日開工，為兩造所不爭（卷二第192頁）。是原告雖向新竹縣政府申請營建工程剩餘土石方運棄，惟係僅就廢方處理8,729m3部分提出申請，並未包括營建混合物原契約數量1,979m3或變更後數量2,4
44.75m3，原告主張上開申請土石方運棄所須作業時程為工期展延之事由云云，核與事實不符，不足採信。況原告於開工前已知情營建混合物之數量由1,979m3變更為2,444.75m3，竟未及時併予申請，亦未就原契約數量申請運棄，難認工期展延係不可歸責於原告。
⒉原告於97年5月27日全數完成營建混合物之運棄（卷二第32
頁背面），於5月28日至6月26日期間之施作工項為材料準備（見卷二第33-34頁、卷三第33-47頁），於6月27日進行施工場地整理（卷三第48頁），遲至6月28日始進行營建混合物運棄之後續工程，亦即共同管溝施作所須之鋼板樁打設工程（卷二第35頁、卷一第76頁），則自5月28日起至6月28日止，多達32天，縱令原告係因等待被告核准，致使其於5月27日始完成營建混合物之運棄而不可歸責於己，惟實質上並未影響後續工程之施工，尚不得謂屬工期展延事由。
⒊本件鑑定人財團法人中華營建基金會營建基字第101127號鑑
定報告書（下稱系爭鑑定報告書）略以：「營建廢棄物之數量增加465.75m3，原合約數量為1,979m3，增加至2,444.75m3，原合約規定之施工期間為15天，依增加之數量與原數量及天數比，即得465.75m3/1,979m3×15天＝3.5 天≒4天，故新北市政府核准延展工期4天應屬合理」（系爭鑑定報告書第73頁）。
⒋原告於97年5月27日運棄營建混合物累積數量為鬆方3,179m3
，於同年5月9日被告核備辦理第二次營建混合物運棄之前，運棄累積數量為鬆方2,380m3（卷二第32頁背面、第20頁背面），亦即相當於實方數量1,830m3(2,380×2,444.75/3,179＝1,830)，占變更後數量75%(1,830/244.75＝0.75)，由建物拆除平面圖觀之（卷一第211頁），該平面上所示黑色區塊於被告核備辦理第二次營建混合物運棄之前，僅有25%尚未運棄，難認有致使後續工程即共同管溝無法施作之情事，益證營建混合物數量之增加不構成工期展延事由。
⒌綜上，營建混合物運棄乙項之原訂工期15天（卷一第76頁）
，被告依增加數量比例展延工期4日即為已足（2,444.75/1,979×15-15＝4)，尚無其他展延事由，是原告主張應再展延工期14天云云，即屬無由。
㈡原告主張因須待人行陸橋施作完成，致使場鑄電纜溝多孔管
無法施作，故被告應再展延工期10天，有無理由？原告於97年8月7日至8月17日期間之施工項目為RCP埋設、共同管溝開挖及人行道側溝施作，嗣於8月24日始開始進行0K+000至0K+205之間可施作區段之場鑄電纜溝多孔管混凝土澆置，此有施工日報表在卷可稽（卷二第167-169、55-64頁），足見原告於上開期間內尚可施作其他工項，縱使0K+205至化成路段之場鑄電纜溝多孔管於8月7日後無法施作，亦可先行施作0K+000至0K+205路段之場鑄電纜溝多孔管及其他工項，上開期間內並無完全無法施工而須停工，抑或須等待0K+205至化成路段之場鑄電纜溝多孔管施作完成，特定工項始得接續其後開始施作之情事，是原告主張於上開期間應展延工期云云，洵屬無據。
㈢原告主張連接重劃區無法施作，被告應展延工期10天，有無
理由？系爭鑑定報告書略以：「重劃區為配合台電管線作業，故場鑄多孔管下降深度至3.5米，依施工日報表實際施工時間為2天，認准延展2天為合理」等語（系爭鑑定報告書第74頁）。原告將場鑄多孔管佈設高程下降至地面下3.5公尺，實際所須增加之施工時間既為2天，至多自應予以展延工期2天，原告空言主張應展延工期10天云云，未能提出有何增加工作面、同時施工或積極趕工之事證以實其說，則其逕謂應展延工期，尚乏所據。
㈣原告主張因管線單位延宕辦理管線遷移，被告應再展延工期
59天，有無理由？⒈系爭鑑定報告書略以：「依據工程日報表，該時段廠商仍在
局部施工，故核准延長25天尚稱合理」等語（系爭鑑定報告書第73-74頁）。
⒉系爭工程之工程進度曲線表顯示分隔島及路緣石工程原訂施
工期間為97年9月16日至10月25日，其後續工程為道路路基工程、道路ＡＣ工程、路燈及植栽工程等（卷一第77頁）。
又四大管線遷移工程中之新海瓦斯於10月13日始進場施作，其餘管線遷移工程均係於該日之後陸續進場施作（卷一第177-201頁），堪認分隔島及路緣石工程與其後續工程縱依原訂工期施工，亦將受四大管線遷移工程之影響而延誤工程進度。
⒊依上開工程進度曲線表，於9月16日之工程預定進度約為55%
，則縱然無四大管線遷移工程之介入致生工程進度之影響，原告於預定完工日11月12日之前尚有45%之工程須施作，原告於9月16日之實際工程進度為37.75%，於12月12日則為72.24%（卷三第86頁背面、第129頁背面），並於該期間已陸續施作人行道緣石及中央分隔島（卷三第100-129頁），足見尚無因管線遷移而完全無法施作分隔島及路緣石工程之情事，仍可局部施工。又該期間之完成進度為34.5%（72.24-37.75＝34.5)，堪認原告因管線遷移工程之介入，致生於9月16日以後之實際工程進度較原預定進度延誤10.5%（45-34.5＝
10.5）。⒋系爭工程自9月16日起至預定完工日11月12日止，共計58天
，此期間尚有45%之工程須施作，業如前述，則平均每日須完成進度為0.78%（45/58＝0.78），實際工程進度較原預定進度延誤10.5 %即相當於延誤14天（10.5 /0.78＝13.5）。
退步言之，縱認原告於9月16日至12月12日期間之平均每日須完成進度僅須達到原預定工期220天之每日平均進度，亦即0.45%（100/220＝0.45），則實際工程進度較原預定進度延誤10.5%即相當於延誤24天（10.5/0.45＝23.3），是被告依監造單位之建議同意展延25天（卷一第80頁），應屬可採，原告主張應再展延工期63天或59天云云，殊難認為有理。
㈤原告主張因停工後無法施作，被告應展延工期37天，有無理
由？原告於98年1月22日發函予系爭工程監造單位及被告謂以：
「因0K+000～0K+200間可施工部份，本公司已於98.01.21全部施作完成」等語（卷四第120頁）；監造單位於98年2月11日發函予原告謂以：「復工時程已於98年1月23日人行陸橋基礎工程完成後，將工地交予貴公司之日起算……。」等語（卷二第212頁）；原告則函覆：「0K+200～化成路之復工日因春節之故，……本公司預定98.02.04復工並進場施作道路邊溝」等語（卷二第213頁）。準此，原告既於98年1月21日始完成0K+000至0K+200路段（下稱前段工區），且因春節之故延至2月4日復工進場施作0K+200至化成路段（下稱後段工區），則原告施作完成前段工區後，隨即可接續施作後段工區，並無可先行施作工項皆已施作完成而需等待被告交付後段工區之情事，是後段工區路段之交付時點尚不構成展延事由。又原告未能提出○段○區○○段工區本已預定同時施工，因被告未能交付後段工區而無從同時施工等具體事證供本院審酌，難認原告已盡舉證責任，此部分工期之展延，即非有據。
㈥原告主張因標線工程無法施作，被告應展延工期39天，有無
理由？⒈按系爭工程契約第七條附件（履約期限規定）第4款第2目本
文約定：「前目得展延履約期限之原因，不包括雨天」（卷一第49頁）。
⒉系爭工程監造日報表載有：「98年3月5日，場地整理、人行
道面磚洗石子；98年3月6、7、8、9日，因雨無法鋪設AC面層；98年3月11日，AC面層鋪設；98年3月12日，場地潮濕無法鋪設AC面層；98年3月13日，鋪設AC面層」（卷三第171-176頁）。
⒊被告於98年3月25日發函予監造單位謂以：「本工程因標線
尚待臺北縣政府交通局備查並自98年3月14日起不計工期乙節，本所同意備查」；被告嗣於98年4月9日發函予原告略以：「本案工程因標線因素已消失，請於98年4月14日儘速復工」（卷四第123-124頁）。足見原告於98年3月13日之前尚未完成瀝青混凝土（AC）之鋪設，原告亦自承○段○區○○段工區之瀝青混凝土係一併鋪設（見卷一第148頁），自無從進行標線工程，在該日之前尚不生須等待臺北縣政府交通局核定標線施作之問題。縱令原告係因雨天而無法鋪設，依上開約定，仍非工期展延之事由。是被告核准自原告鋪設完成瀝青混凝土之次日即98年3月14日起，至被告通知原告復工日之前一日即98年4月13日止，不計工期31天，核無不合，原告就超過上開不計工期期間之主張，並無所據。
㈦原告請求被告返還完工逾期違約金653萬2,690元，並主張違
約金應予以酌減，有無理由？⒈原告就工期展延之主張均無理由，業如前述，其完工逾期違
約金返還之請求已失所附麗，從而原告此部分之請求，即屬無理。
⒉按系爭工程契約第17條第1項及第4項分別約定：「逾期懲罰
性違約金，以日為單位，乙方（即原告）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」、「逾期懲罰性違約金之總額(含逾期未改正之懲罰性違約金)，以本契約價金總額之百分二十為上限」（卷一第40頁）。
⒊查依「工程位置圖」所示，系爭工程之起點與終點之間為一
封閉區間（卷一第138頁），縱使前段工區已完成並已鋪設瀝青混凝土路面及完成標線劃設，尚無局部開放通車供用路人使用之效益，核與系爭契約第17條第1項但書所約定「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用」之情況不符，是被告每日按工程總價3/1000計算逾期違約金，與上開約定尚無不合。
⒋惟查，系爭工程契約總價為3,900萬元，結算總價為3,820萬
2,868元，應計違約金天數為57天（卷二第192頁、卷三第255頁），被告雖以較低之結算總價計算逾期違約金，逾期違約金為653萬2,690元亦未逾契約總價之百分20（39,000,000×20%＝7,800,000)，然每日按結算總價3/1000 計算逾期違約金，換算為年利率即為109.50%（3×365/1000×100＝109.50），顯屬過高，本院認應酌減為每日依結算金額千分之1計算為相當。是系爭工程逾期懲罰性違約金應酌減為217萬7,563元（38,202,868×0.001×57＝2,177,563），被告就超過217萬7,563元部分之工程款435萬5,127元仍應依承攬契約給付原告（6,532,690-2,177,563＝4,355,127）。
㈧原告請求被告返還植栽缺失改善逾期違約金3,081元，有無
理由？⒈按系爭工程契約第15條第6項後段約定：「在甲方(即被告)
認可之狀況下，估驗、初驗或驗收結果雖與規定不符，但不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方會同監造單位檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受」（卷一第39頁）。
⒉查系爭工程初驗複驗記錄雖載有：「因不妨礙安全及使用
需求盼依契約減價收受方式辦理」等語，惟其上僅有監造人員之簽名，被告相關人員並未參與該次初驗之複驗程序（卷一第153頁、卷三第7頁），足見上開記載係監造人員「建議」被告就該次複驗不合格部分辦理減價收受，依系爭工程契約第15條第6項後段之約定，被告與監造單位檢討後，得於必要時減價收受，非謂被告負有依監造人員之建議意見辦理減價收受之責，是原告主張被告已告知將減價收受，應不得計罰此部分逾期違約金云云，顯有誤解，自不足採。
㈨原告主張被告應給付工程管理費187萬3,025元，有無理由？⒈按系爭工程契約第20條第9項約定：「因非可歸責於乙方之
情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益」（卷一第43頁）。
⒉查被告同意展延工期73天，不計工期45天，共計118天（卷
三第255頁、卷二第192頁），核其事由均係不可歸責於原告，依上開約定，原告自得請求被告給付118天展延期間不包括所失利益之必要費用。原告雖主張系爭工程原訂97年11月12日竣工，實際竣工日為98年5月6日，共延長175天，係不可歸責於伊云云，惟除經監造單位審核確認應展延118天，係不可歸責於原告外，其餘57天(000-000＝57)部分，既經審認原告工期展延之請求均非有理由，則原告逾118天之請求，自屬無據。被告雖抗辯伊已依系爭契約第3條第3項之約定，依結算總價與契約總額比例計付「包商工地管理、利潤及雜項費用」予原告云云，惟該項費用之調整與不可歸責於原告之展延期間必要費用，係屬二事，不容混淆。
⒊原告請求「包商工地管理、利潤及雜項費用」乙項，依系爭
工程契約第20條第9項之約定，就利潤部分而言，即屬所失利益，非屬原告所得請求範圍，系爭鑑定報告書所列計算式漏未扣除利潤，尚有未合（系爭鑑定報告書第75頁）。
⒋系爭鑑定報告書略以：「管理費50%、利潤45%、雜費5%，即
扣除利潤後管理費及雜費應佔55%」等語（系爭鑑定報告書第75頁）。又系爭工程「包商工地管理、利潤及雜項費用」為直接工程費之7%（2,354,778/ 33,639,252＝0.07）（卷一第265頁、卷二第193頁），亦即系爭鑑定報告書認為包商工地管理費及雜項費用佔直接工程費之3.85%（7×0.55 ＝
3.85）。審酌財政部公布之97年度同業利潤標準，道路工程業之淨利率為10%，以此觀之，系爭工程之包商利潤除部分應已隱含於直接工程費內之各工項外，其餘部分則為「包商工地管理、利潤及雜項費用」乙項所涵蓋，此兩部分之比例倘介於1：1～3：1之間，亦即「包商工地管理、利潤及雜項費用」乙項內之利潤佔直接工程費之5%～2.5%，應認尚屬合理。準此，原告停工期間所得請求之「包商工地管理、利潤及雜項費用」扣除利潤部分後，以直接工程費之3.85%計算，亦即經扣除之利潤為直接工程費之3.15%（7-3.85＝3.15)，應屬適當。是以，系爭契約約定履約期限為220天（卷一第158頁），直接工程費為3,363萬9,252元，則原告就工期展延118天期間所生「包商工地管理費利潤及工程雜項費」，得請求金額應為69萬4,651元（33,639,252×0.0385/220×118＝694,651）。
㈩原告主張被告應返還不當得利27萬4,286元，有無理由？⒈原告僅提出其自行計算之機械打除混凝土總數量703.81m3（
含追加數量529.81m3），惟未就其已施作之事實負舉證之責，證人翁亨松即監造人員到庭亦證稱原告施作時未通知伊到場（卷二第251頁），則原告究否已施作，尚非無疑。
⒉「預鑄管溝與人行道間縫隙回填混凝土」雖經監造單位同意
施作，並預估工程費約6萬元（卷一第105頁），惟原告未就其已施作之事實負舉證之責，證人翁亨松即監造人員到庭亦證稱原告施作時未通知伊到場（卷二第251頁），則原告究否已施作，尚非無疑。
⒊「追加鋼板樁」乙項業經監造單位同意施作，並預估工程費
約5萬5,000元（卷一第105頁），被告於結算時亦已依實作數量計付5萬4,405元予原告（卷一第212-213頁），茲原告再為請求，即屬重複請求。
⒋系爭鑑定報告書亦稱原告已拋棄增加工程款11萬9,906元、6
萬元、5萬5,000元之請求，故原告之請求要無足採（系爭鑑定報告書第75-76頁）。
綜上所述，原告得請求被告給付工程款（即償還逾期違約金
）435萬5,127元、給付工程管理費69萬4,651元，共計504萬9,778元。
六、從而，原告依承攬契約、系爭工程契約第20條第9項約定及不當得利之法律關係，請求被告給付原告504萬9,778元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即100年7月12日（卷一第114頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第二庭法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 鍾惠萍