臺灣板橋地方法院民事判決 100年度建字第117號原 告 福益營造股份有限公司法定代理人 王明堂訴訟代理人 許進德律師
許峻鳴律師
參 加 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 洪永發被 告 臺灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明訴訟代理人 符玉章律師
柯惇云律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送前來（案號：100 年度建字第173 號），本院於民國101 年2 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明本為被告應給付原告新臺幣（下同）22,941,836元，及自民國99年11月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
嗣於100 年8 月25日本院審理中，具狀變更其訴之聲明為被告應給付原告24,591,836元，及自99年11月21日起算之法定遲延利息（見本院卷一第16頁）。核原告上揭所為，乃係未變更訴訟標的而擴張應受判決事項之聲明者，揆諸前揭說明，並不在禁止之列，自應准許。
㈡按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。查本件原告請求被告返還履約保證金，參加人為受原告委託出具履約保證金連帶保證書予被告之銀行，且已依所出具之履約保證金連帶保證書約定，於收受被告通知後，將履約保證金1,350 萬元交付予被告乙情，有95年4 月24日電建字第0000-0000 號函在卷可稽（見臺灣臺北地方法院
100 年度建字第173 號卷，下稱北院卷，第50頁），足認對於本件判決結果具有法律上之利害關係。則參加人為輔助原告，具狀聲明參加訴訟（見本院卷二第38頁、第44頁），依法自無不合，應予准許，以上均合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣原告於93年間承受訴外人世龍營造股份有限公司（下稱世
龍公司）與被告間就「台北西區處緊供檢修大樓建築工程」（下稱系爭工程）所成立之承攬契約（下稱系爭契約）。惟於工程進行中，被告卻以原告施工進度落後且擅自停工為由，單方終止系爭契約，並向本院起訴請求原告損害賠償，但經本院審理後，認定被告主張系爭工程進度落後係可歸責於原告之事由尚難信實，被告終止兩造間之系爭契約為不合法，而被告雖得請求部分之違約金，但尚未超過原告未領之工程款，故將被告之訴全部駁回。被告不服提起上訴，經臺灣高等法院審理後，仍維持一審判決之認定，而將被告之上訴駁回。被告不服再行上訴，經最高法院審理後，仍將被告之上訴駁回，全案因此遂告確定。
㈡由上開歷審判決可知，系爭工程之施工進度落後並非可歸責
於原告，被告以此原因終止兩造間之系爭契約並不合法，是兩造依系爭契約而成立之法律關係仍然存續。但因被告於原告施工中曾要求原告另行施作不在系爭契約範圍內之工程，然又未給付任何款項予原告，造成原告資金調度困難，進而影響到工程進度；之後被告對於原告報請就變更設計部分在經主管機關核准前先予停工之合理請求亦是不理不睬，反而單方終止系爭契約並自行另尋廠商施作，造成原告之損害，茲分別敘述如下：
⑴原告接手系爭工程後，原本施工進度超前，惟因工地附近土
質過於鬆軟，故開挖基地至地下四層時，發生地層下陷及位移情形，基地西側化成變電所之圍牆等處亦因此破損，必須緊急施作地質改良以增加土壞之黏滯力，防止繼續惡化。雖此項目不在系爭契約所載項目內，但原告為顧及工地安全，經兩造協調後即由原告緊急先施作地質改良完畢（下稱此部分為系爭地質改良工程），施作完成後，並向被告請求核撥工程款708,246 元，此節亦為上開判決所確認。詎料被告卻置之不理，至今未付，而原告曾去函催告請被告於函到10日內給付，被告在99年11月10日收受，故依民法第153 條第1項、第199 條第1 項、第229 條第2 項前段、第203 條規定，原告自有權請求被告如數給付，並請求自99年11月21日起至清償日止之法定遲延利息。
⑵再者，系爭工程開挖至地下四層時，因連續壁之強度不足，
故當時被告即指示原告需追加施作補強工程（下稱此部分為系爭連續壁補強工程），因此原告即委由訴外人世台工程有限公司（下稱世台公司）施作11處鋼筋支撐，共花費1,833,
640 元，此節亦為上開判決所確認。則系爭連續壁補強工程既亦不在原契約範圍內而係追加施作者，且告業已施作完畢，被告即應給付此部分之費用，但被告迄今亦仍分文未付。
因此原告自亦得援引上述法文向被告請求給付價金及利息。⑶原告於接手系爭工程時，依被告之要求請訴外人陳良吉為連
帶保證人，而與參加人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）訂定委任契約，委任參加人第一銀行就系爭工程開具保證書以提供予被告作為原告的履約保證之用。但因被告違法單方終止契約並通知參加人第一銀行，故參加人第一銀行即依所出具之保證書將履約保證金1,350 萬元，開立支票交予被告收訖，參加人第一銀行並因此訴請原告及訴外人陳良吉返還，並經本院判決原告及訴外人陳良吉應連帶給付參加人第一銀行1,350 萬元。職此，承前所述，系爭工程停工係不可歸責於原告，且雖兩造契約關係並未經合法終止，惟既因系爭工程已由被告自行另洽廠商施作完畢，系爭契約之目的已不能達到，而原告洽參加人第一銀行出具履約保證書之性質意在擔保工程進度之履行，今系爭工程亦已無再履行之可能，故被告自應解除參加人第一銀行全部之履約保證責任。詎被告反而通知參加人第一銀行支付上開履約保證金並已受領1,350 萬元，導致參加人第一銀行回頭向原告及連帶保證人追訴，造成原告受有需支付參加人第一銀行1,350 萬元之損害，故原告自得依民法第179 條不當得利、第184 條第1 項前段及第2 項之規定，請求被告償還此一不當得利或負損害賠償之責任（此3 項請求權，請擇一為有利原告之判決即可）。
⑷如前所述，因被告違法單方終止契約並將系爭工程未完成之
部分另行洽商施作完畢，造成原告已無從繼續履約，而喪失本應獲得之利益，若以94年度房屋建築營建業之同業淨利率為9 ％計算，原告已至少損失8,549,950 元（計算式：工程金額177,142,857 元減去結算總價82,147,855元乘以9 ％）。因此，本件若原告得以繼續施作系爭工程完畢，依通常情形致少可獲得上開同業淨利率之利益，相對而言原告即受有相當於同業淨利率之損失，故依民法第231 條第1 項、第21
6 條之規定，被告理應賠償原告此部分之損失。⑸以上合計被告應給付原告共24,591,836元（計算式：708,24
6 元+1,833,640元+1,350萬元+8,549,950元＝24,591,836元）。
㈢原告所主張之原因事實，因前案已審酌而有既判力，且亦有爭點效理論之適用：
⑴兩造前案乃被告認工程進度落後係可歸責於原告，故終止系
爭契約，而依系爭契約與債務不履行之法則，起訴請求原告負損害賠償責任，故前案之訴訟標的應為契約及債務不履行損害賠償之法律關係。而前案判決被告敗訴確定，即生確定被告對原告並無契約及債務不履行損害賠償債權存在之效力。因此，原告基此確定判決之結果為基礎，並於本訴訟用作攻擊方法，被告自應受前案判決既判力之拘束，而不得為與該確定判決意旨相反之主張。
⑵另原告本件起訴請求之事由均屬前案法院於判決理由中，對
兩造主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，且並無顯然違背法令之情形，故於當事人相同、且與前案重要爭點有關之本訴訟，被告自不得再為與前案認定理由為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，以維訴訟上之誠信原則及當事人公平。
⑶被告雖引諸多最高法院判例、判決而答辯前案判決理由非當
然拘束後案云云，固非無據，但被告應受前案既判力拘束，及本件有爭點效理論適用之理由，已如上述；且被告所引判決是否能代表為近來最高法院見解，並非無疑。又前案與本案訴訟標的，均係契約及債務不履行損害賠償之法律關係，與最高法院94年度台上字第544 號判決之事實不同，故應無此判決之適用，併此敘明。
㈣被告雖辯以前案關於認定系爭工程為系爭契約以外事項應予
追加，進而認定被告以停工達61天且遲延進度逾20% 而終止係因被告未依法申請變更設計並核准，因此不可歸責原告，被告終止契約不合法，此節事實認定及因果關係之判斷有諸多錯誤云云。惟前案歷審判決所為之事實認定，並無違誤，理由如下：
⑴被告雖提出附件二施工狀況一覽表，惟該表乃被告所自行製作而未提出相對應之依據，自難認有何證明力可言。
⑵被告雖舉被證一、二，辯稱93年6 月地下室開挖前施作連續
壁前之導溝施工時處理，事前未通知被告，遲至同年12月3日始提出延展工期之申請，經被告核准延長4 日工期，原告卻於94年7 月15日始提出監工日報表及發票請求被告付款，又於前案始再度提出工程請款明細表等為據云云。惟原告於前案已陳明，在93年6 月間經兩造協調，原告同意先予施作地質改良後，原告即已委由協力廠商即訴外人順昌公司提出「施作連續壁導溝內外側改良施工計畫書」，經被告同意後，即在同年6 月11至14日施作土質改良完畢，並非事前未通知被告，此由原告委請訴外人順昌公司施做土質改良工程之事實，即足證明。否則原告自無可能在不確定被告是否同意之情形下，擔負風險而先自行支出成本請訴外人順昌公司施做，此節亦為前案所確認。又訴外人順昌公司向原告請求工程款計67萬9,287 元，故原告加上稅什費及管理費後，即向被告請求核撥工程款70萬8,246 元及申請展延工期。詎被告置之不理，原告出於無奈，才會於94年7 月15日再去函請求給付，然被告仍無回應。
⑶被告又舉被證三至五而辯稱開挖至地下4 層時因原告施工遲
誤致需補強支撐，雖原告曾去函向被告請求辦理工程追加並展延工期，惟被告認為尚屬系爭契約範疇而回函拒絕云云。然原告於前案已主張，被告就此部分應另給付工程款及追加工期，否則原告並無施做之義務，蓋此補強工程本不在原契約承攬範圍內，此節亦為前案所確認，且由被證三至五正足證被告拒絕給付給付之事實。
⑷被告又辯稱：地下室開挖後因連續壁施工不良，為增加建物
安全而於95年8 月10日通知原告辦理「35cm厚RC牆、增設膨脹止水條、樓梯及水箱版配筋修正、取消地下室複壁、地下室水泥漆變更為防霉漆」工作，並同時告知得依契約第13條辦理變更，惟此節迄今均未施作，雖然依據建築規則仍得緊急施作，再事後補辦申請變更設計，惟此節更是為原告因逢財務不佳無法續行施工之事後推卸藉口云云。但查，原告否認有連續壁施工不良情事，而係被告自行辦理設計變更，原告於前案已主張，此部分追加工程項目依法令本需先向縣市主管建築機關報請核准始得施作，故原告只得報請停工以待被告辦理，否則無異觸法；且被告亦經臺北縣政府覆函告知應先辦理變更設計，此節亦為前案所確認。故被告現辯稱得緊急施作，再事後補辦云云，並非事實，更非係原告因財務不佳而推卸之藉口。
⑸被告亦舉被證三至五而辯稱「中間樁及構台樁切除、止水板
、連續壁植筋、基樁完整性檢測、第四層水平支撐」等項工作屬地下室開挖後依約需施作之項目，其中之中間樁及構台樁切除乙節當時並未施作，雖原告曾去函向被告請求辦理工程追加並展延工期，惟被告認為尚屬系爭契約範疇而回函拒絕云云。然查，原告於前案已主張，上開項目係因施工中發生緊急狀況所需，不及依正常程序辦理追加而緊急施作者，自然不在系爭契約範圍內，而應辦理追加程序，此節亦為前案所確認，且由被證三至五正足證被告拒絕給付給付之事實。
⑹被告另辯稱原告違約狀態在先，於被告在94年8 月10日通知
原告辦理變更工作前，遲延工程進度達12.44%以上，並因財務不佳為由斷斷續續停止改善或繼續施作云云。但查：①原告否認違約在先，在前案已答辯係因被告違約在先，不依約辦理地質改良、地下四層補強支撐工程、「中間樁及購台樁切除」、「止水板」、「連續壁植筋」、「基樁完整性檢測」及「第四層水平支撐」等項目的追加程序及展延工期並給付追加款項，才會造成原告資金週轉困難，導致系爭工程無法繼續進行，此節亦為前案所確認。②被告舉被證六而辯稱於93年6 月11日施作導溝並進行地質改良時即已遲誤工程進度達3%云云。然此係被告單方認定者，且施工本即係一過程，既於93年6 月11日開始進行地質改良，則顯然土質鬆軟、導溝崩塌之情形於先前即已發生，故自然會影響到工程進度。惟此因非原告應承擔之風險，故原告不但不負進度延誤之責，被告反而應展延工期。③被告又舉被證七至被證十六，而答辯截至94年8 月11日工程日報表，依第2 次修正後之工程進度，原告仍遲延12.44%，且迭遭被告通知需改正云云。
然查，原告前已說明，因被告違約在先，不依約辦理地質改良、地下四層補強支撐工程等項目的追加程序及展延工期並給付追加款項，才會造成原告資金週轉困難，導致系爭工程無法繼續進行，難以持續進場施作，原告之下包商亦因此未領得全部工程款故自行停工，係經原告一再請其先行繼續施作始又繼續施工。因此縱被告曾多次發函表示施工進度落後，亦屬不可歸責於原告，縱原告曾發函並出具承諾書，亦僅係原告在維護商誼之下，同意勉力進行工程之故，不能以此即將遲誤施工之責任由原告負擔，又原告仍勉力於94年7 月29日將筏式基礎灌漿完成。
⑺再被告辯稱94年8 月以後既然無施作，固無計價付款之問題
或影響原告財務調度之發生，也不至於因此影響原告依約應履行之其他契約義務云云。然查：①被告雖舉被證十七、十八而辯稱自92年起至94年8 月底，均按期估驗並支付工程款，至94年8 月31日止已付款80,729,000元，惟其間被告收到法院扣押原告工程款之執行命令，並積欠下包商工程款，可知原告財務能能嚴重失衡云云。但查，原告於另案已說明：正如被告所言，當初訴外人世龍公司之得標價僅為底價之88.57%，因此原告從訴外人世龍公司接手系爭工程之利潤本已極低，財務上已本非寬裕，係因認為尚有蠅頭小利，故始願意接手，惟此需建立在被告正常付款之前提下；且查自原告於93年3 月8 日接手系爭工程後，相關原物料之價格即不斷上漲，更加重原告財務調度之困難，本已左支右絀，況工程款並非一次給付而係分期給付，因此在原告每日均面對龐大支出之情形下，面對地質改良之額外工程費支出而被告不願依約辦理追加程序及展延工期時，即導致原告資金週轉困難，難以繼續進場施作，此節前案判決亦如此認定。②被告援引最高法院判例，辯稱原告應先完成工程並交付工作物，故無主張同時履行抗辯權而拒絕交付或暫停工作云云。惟查該判例係指承攬人於「完成工作後」將「完成物」交付定作人之情形，與本件情形不同，況如前所述，原告無法繼續施工乃因被告人未同意核撥追加部分之工程款與延展工期，並因變更設計但卻未向主管機關申請辦理變更之故，原告始報請停工。換言之，係被告違約在先，而與同時履行抗辯權並無直接關係，故被告爰引該判例之參考價值不高，前案二審判決亦認難以援用此判例。③又雖系爭契約一般條款V 「爭議處理」「V.4 」約定在發生爭議之情況下…乙方（原告）仍應按本契約規定時程及甲方指示繼續施工，不得藉故使工程或工作停頓，惟本款應係指承攬人不得任意以有爭議為由停止施工，但本件係因被告之事由導致原告難以繼續施工，且如依被告指示繼續施作時，反有可能造成建築主管機關勒令停工或修改甚或被強制拆除，如認不得以被告之指示不適當為由而拒絕履行，亦不得以此為由免除遲延責任，則原告即可能反須負賠償之責，顯不合理，前案判決亦為如此認定。
因此原告實非本款所述之「藉故」停工。
㈤被告其餘答辯均不可採：
⑴被告辯稱就原告請求返還履約保證金部分，並非前案之訴訟
標的或經審酌或為攻防，而因原告有違約情事，故被告沒收履約保證金為有理由。此外，亦認承攬人非該保證契約之契約主體，尚不得以不當得利等法律關係請求定作人返還該履約保證金，依此原告之請求亦無理由云云。然查：①前案判決既經兩造已就原告是否違約為攻防後，始已認定被告主張系爭工程進度落後係可歸責於原告之事由，尚難信為真實，則被告自無權於單方違法終止合約後，請求扣除未領取之工程款及履約保證金後之損害賠償，故此部應仍為前案訴訟標的之一部，且亦經前案所審酌或攻防者。②承上，既原告並未違約，則被告自不得依系爭契約第25條之約定不予發還保證金，進而不得依原告與參加人第一銀行所簽立之保證書通知參加人第一銀行給付履約保證金，此為被告依約應負之消極不作為義務。詎被告竟仍通知參加人第一銀行將履約保證金支付予己，顯然已違反兩造契約約定，並進而造成原告遭第一銀行起訴，經法院判決需與訴外人陳良吉連帶給付參加人第一銀行1,350 萬元之結果。而參加人第一銀行固於法院准予假扣押後，於執行程序實施前撤回執行，惟參加人第一銀行因此對原告仍有1,350 萬元之債權存在，且原告有可能隨時遭強制執行，故原告實因此而受有損害無疑，原告就此部分爰補充依債務不履行之法律關係請求。
⑵被告雖援引最高法院92年度台上字第1818號判決，惟被告所
援引者實際上是此號判決敘述該案二審法院判決理由之部分，並非此號判決本身所為之判斷，故對鈞院並無拘束力；且該案係日盛銀行與定作人簽訂保證金保證書，與本件乃原告（承攬人）與參加人第一銀行簽立委任保證契約之情形並不相同，自不得任意比附援引，併此敘明。
⑶被告就地質改良及地下四層補強支撐費用部分，雖引民法第
127 條第7 款主張原告之請求權時效已消滅云云。然查：因前案被告自始否認原告有此請求權，而係經前案判決認定被告有權請求，故消滅時效應自前案確定時起算，始符事理；且上開2 工程並非僅為單純之承攬，而具有承攬與買賣契約混合性質，係屬「工作物供給契約」，依最高法院89年度台上字第2591號判決意旨：「具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127 條第7 款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第8 款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用。」，本件自無2 年短期消滅時效之適用。
⑷被告又辯稱依系爭契約第22條第1 項本文約定，原告本無權
向被告要求無法繼續施作之利潤。退步言之，原告主張所失利益之損害賠償請求權，依民法514 條第2 項之規定，於被告94年12月13日終止系爭契約後1 年內未請求已罹於短期時效云云。但查：系爭契約第22條第1 項但書亦規定，若屬故意或重大過失所致者，即不受本文之限制。而如前所述，本件被告除違約在先外，又在明知依法應先辦理變更設計下，竟不思如此辦理而要求原告先行施作，後又以此為由謂原告施工進度落後而違法終止系爭契約，將工程另行發包予他人施作，因此，實應認被告之行為已達重大過失之程度，則原告請求此部分之損害自屬有據。另如上述，既本件並非單純之承攬契約，自無民法第514 條第2 項之適用，被告如此抗辯自屬無理由。
⑸另就被告答辯㈡狀內容先簡單敘述如下：被告於答辯㈡狀辯
稱前案認定理由不當，多有違反一般經驗法則，舉證責任分配不當等情事云云。但核其狀中所述，無非仍就前案已判斷之兩造所主張或抗辯之爭點再事爭執，狀中所舉書證或證人劉保傳之證言，亦經前案斟酌其證明力而非屬新證據；況前案最高法院已認前案二審判決並無違誤，而被告答辯㈡狀內容基本上與前案被告上訴最高法院之上訴理由相同，但卻遭最高法院以「上訴意旨，猶執前詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。」而駁回上訴，足證前案判決並無被告所指多有違反一般經驗法則，舉證責任分配不當等情事。
㈥原證一固為承攬契約性質，惟系爭地質改良工程及系爭連續壁補強工程部分，其契約之性質為何，則應有探求空間：
⑴依前案確定判決所認，原證一工程採購承攬契約之性質自屬
承攬契約無疑。惟前案固認定兩造間係成立承攬關係，兩造並應受前案既判力及爭點效效力之拘束，但就原告請求系爭地質改良工程及系爭連續壁補強工程費用部分，因該二部分為系爭契約項目以外之追加工程，既不在系爭契約之範圍內，則是否能逕認兩造間就該二部分亦成立承攬關係，似尚非毫無衡酌餘地；況該二部分係由原告自行及委由訴外人世台公司施工，相關物料及人力亦由原告及訴外人世台公司提供，縱兩造當時意在由原告為被告完成一定之工作，但亦含有買賣之性質存在，故就上開部分應認兩造間係屬成立製造物供給契約。
⑵又即便認上開部分，兩造亦係成立承攬關係，惟原告已主張
因前案被告自始否認原告有上開部分債權，係至前案判決確定時方確定之，故消滅時效應自前案確定時起算，始符事理，因此被告辯稱依民法第127 條第7 款規定原告之請求權時效已消滅云云，應無理由。
㈦被告未依約將工地交付予原告施作及向主管機關申請辦理變更設計，自屬債務不履行：
⑴參照系爭契約第8 、19條及一般條款H.3 之約定，被告原即
有交付工地以供原告施工，以及需先向主管機關申請辦理變更設計獲准之義務。惟被告前於94年12月9 日發函予原告表示終止系爭合約後，已將系爭工程另行發包予第三人承造完畢之事實，為兩造所不爭執，是被告之給付自已陷於不能，且被告於不具合法終止契約事由之情況下，逕自發函主張終止契約，又將該工程另行發包予第三人施作完畢，該給付不能自屬可歸責於被告之事由。故原告依民法第226 條債務不履行給付不能之規定，請求上訴人賠償損害，應屬有據。
⑵又依民法第222 條規定，故意或重大過失之責任，不得預先
免除。而系爭契約第22條第1 項但書亦規定，若屬故意或重大過失所致者，原告仍得請求所失利益之賠償。本件被告除違約在先外，又在明知依法應先辦理變更設計下，竟不思如此辦理而要求原告先行施作，後又以此為由謂原告施工進度落後而違法終止系爭契約，將工程另行發包予他人施作，實應認被告之行為已達重大過失之程度，則原告自仍得請求被告賠償。
⑶又原告係基於給付遲延、給付不能之債務不履行法律關係，
請求被告賠償原告因此所受之損害，並非依民法第506 條第
3 項、第507 條第2 項或第509 條之規定請求，而關於債務不履行損害賠償請求權，應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，被告抗辯應適用民法第514 條第2 項之短期時效云云，顯屬無據。
㈧原告領回履約保證金之條件已成就，甚至可請求被告加倍返還；又被告已無權利保有履約保證金，自亦屬不當得利：
⑴查於系爭契約中，雖就履約保證金部分未明確約定於何時發
還原告，惟依履約保證金之性質，通常係在擔保原告能確實履約，並以履約完畢為發還保證金之停止條件，然若不能履約之原因，係可歸責於被告而非原告時，自應認原告仍可請求發還保證金，否則對原告實有不公。況按民法第101 條第
1 項規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。被告違法終止契約，委由第三人施作，致原告無法依約施作承攬工作，被告顯係以不正當行為阻止返還履約保證金之條件成就，於其行為當時，視為條件已成就，被告應返還履約保證金予原告。惟被告現仍不返還，為給付遲延之債務不履行，原告請求被告返還，自屬有理由。
⑵另按定金之性質，若以定金為契約不履行之損害賠償擔保者
，稱為違約定金。又契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。而違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定。系爭契約第25條約定：「乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不發還：…三、擅自減省工料…四、部分終止或解除契約…九、其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者…」（見被告所提附件一）。觀其文字所載，應認其性質係作為違約時損害賠償擔保之違約金，乃係最低損害賠償額之預定。而查原告業已依約提出履約保證金之事實，為兩造所不爭執，再查被告片面終止系爭契約並不合法，系爭契約乃因可歸責於被告之事由而陷於給付不能，故原告本亦得主張依民法第249 條第3 款規定，向被告請求加倍返還履約保證金，而原告現僅請求被告返還履約保證金，自亦有據。
⑶又被告既無從主張原告違約而終止系爭契約，則被告本無從
沒收履約保證金。惟被告竟函請參加人第一商業銀行給付被告該項履約保證金，而該行則於95年3 月28日給付保證金予被告後，隨即向原告求償，均如前述，且為被告所不爭執，則原告自屬受有損害。因此被告受有該保證金之利益，即為取得應歸屬於原告的權益，且其保有履約保證金法律上之原因亦已消滅，自屬不當得利而應返還予原告。
⑷上開債務不履行、定金返還及不當得利請求權構成請求權競
合，請擇一對原告為有利之判決。而原告先前援用民法第18
4 條第1 項前段及第2 項規定主張被告屬侵權行為，現不再主張。
㈨為此，爰依照兩造間所成立之契約關係（製造物供給契約）
，主張被告應給付施作系爭地質改良工程、系爭連續壁補強工程之費用；另依據不當得利、定金返還及債務不履行（給付遲延）損害賠償法律關係，請求被告返還履約保證金；暨依據債務不履行（給付不能、給付遲延）損害賠償法律關係，請求被告應給付就未能施作部分本應得之利潤損失，並聲明求為判決：被告應給付原告24,591,836元，及自99年11月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告免為假執行。
㈠原告主張並請求之原因事實，依法並無當然已發生既判力或爭點效之效力，理由如下：
⑴於前案中，被告係主張已於94年10月12日，以系爭工程因進
度落後達20.95%以上，且原告自94年8 月11日起連續停工達61日曆天為由，經催請原告履約未果，並於94年10月18日以存證信函再次催告，表明工程進度已落後21.27%，要求原告改善進度，仍未獲置理，繼而被告始於94年12月9 日通知原告終止承攬契約為由，依約向原告起訴請求給付違約金及損害賠償（即前案之訴訟標的）。而本件訴訟標的依原告之主張係為對被告之給付遲延、給付不能之損害賠償請求權及不當得利請求權，兩者訴訟標的並不相同，故前案判決理由並非當然可拘束後案，以免不當限制後案之真相發現，進而不當影響當事人之權益，甚至無限擴大既判力之範圍。
⑵退步言，即使認為本件應有爭點效之適用餘地。然而前案固
然因被告求償失利而為不利於被告確定判決在案，惟有關本案主張之起訴事實所援用之前案判決理由，多有違反一般經驗法則、舉證責任等違背法令事由，而爭點效之適用仍有其限制，即至少須「非顯然違背法令」等為要件，以免不當影響後案之當事人權益，且被告仍得就訴訟標的以外之攻擊防禦方法再為主張，並非當然為前案之既判力或爭點效所及，詳如下述：
①系爭地質改良工程部分，被告雖核准展延工期，惟並無給付
費用之義務，前案認定不利被告之理由，雖略以被告同意展延工期，及因此地質不良非事前所能知悉，且與被告協調後施作云云。惟查：⒈地下四層之開挖，係自94年2 月14日至22日，亦並未發生「地層下陷及位移」之情形（原告如仍主張，應盡舉證義務）。因此，原告於前案本院95年度建字第
108 號之抗辯與判決理由認定，乃至於本案起訴仍一再主張開挖至地下四層時發生地層下陷及位移以致施作地質改良云云，始終係顛倒事實。證人劉保傳亦前案證稱：「地質改良工程是在作導溝、導牆的時候，因土質鬆軟所以才須加設CC
P 樁灌注水泥方式改良，因導溝、導牆做完之後，才施作連續壁」等語，顯見施作連續壁導溝時進行之地質改良（93年
6 月11日至14日），因連續壁尚在構築中，地下室尚未開挖，本不涉及連續壁完成地下室開挖後（94年3 月26日）之連續壁擋土安全事宜，原告及法院稱開挖基地至地下4 層時而發生地質下陷及位移而必須緊急施作地質改良以增加土壤之黏滯力，防止繼續惡化等語，顯與客觀事實不符。⒉實則系爭地質改良爭議，應係原告於93年12月3 日申請施工展延事由之一，即原告主張曾於93年6 月間施作導溝時自行施作之所謂地質改良而言，並且當時原告施工進度已延宕3%，並無所謂「原本施工進度超前」云云之情事。⒊原告主張為顧及工地安全經雙方協調後即緊急先施作土質改良完畢云云，並非事實，蓋原告係於94年11月25日始以福電字第941125號函檢附施工計畫書，因此連續壁導溝內外側改良施工計劃書，事前未經被告簽核同意。又主張有利事證者，依法應盡舉證義務。不論前案法院認定系爭地質改良是否為契約約定之導溝全責任施工範疇云云（假設語），則無論屬於契約之內或契約之外之系爭工程費用，除非被告同意，否則應不會同意支付者應為常態。因此就經被告同意之積極事證，或者即使未經被告事前同意下仍會因施工完畢而同意支付之變態事實，須由原告負舉證義務。惟前案最終事實審逕認定：「上訴人雖主張上開施工計劃書未經其簽核等語，惟衡諸經驗法則，系爭工程既由上訴人自行派員工劉保傳等人監倘上訴人未予同意地質改良工程之施作，被上訴人焉有可能施工？且被上訴人焉有可能在不確定上訴人是否同意之情形下，擔負風險而先自行支出成本請協力廠商承包施作？是上訴人所稱施工計劃書未經其簽核同意等語，尚非可取。」云云，以毫無根據之推斷理由，又未命原告負舉證義務，尚難為被告所信服。⒋又被告雖曾於93年12月核准展延工期，惟係以承包商發生無法預見之施工狀況而增加工期，與該增加之工法是否應屬契約追加無涉。例如，施工中因發生無法預見之颱風來襲而停工並須處理災後清理工作，業主因此准許展延工期。焉得謂承商得因此申請展延工期並同時請求災後清理費用？復據證人劉保傳於前案證稱：「展延工期明細表關於核延理由之記載也是事實，依據契約第6 條第3 項之規定，應屬不可抗力，所以我們有核延給他4 天，但是價錢不能給他，因為它是全責任施工。」等語。顯見是否可予展延工期，與是否應估驗給價係屬二事，其要件截然不同。前案法院審理不見及此，逕推論因不可預期而同意展延，因此非契約責任範圍工作云云，顯然論理不當！⒌另被告固然於94年8 月9 日發函要求原告詳列工、料等資料，再由原告依約並憑實辦理等情，係因原告於94年7 月15日來函請求該筆款項而予以回復，惟被告事後已通知拒絕在案。前案判決焉能依此認為被告已同意支付？⒍末者，招標文件中已提供完整之地質鑽探資料。鑽探報告記載土層狀況為細砂、粉土、粘土等。原告自訴外人世龍公司處取得鑽探報告。又93年3 月29日「復工前說明暨工安宣導會議」中亦曾有明確告知：「本基地地質、交通狀況不佳……施工前參考地質鑽探報告書及做好一切緊急防救災措施。」，非無法預期之風險。又本案系爭契約特訂條款7.1 條約定：「……招標前乙方應詳細研閱規範附圖、工程進度及勘查工地，以研判對於工程及承攬價格之影響，並將可能負擔之一切風險及費用包含於其報價內」。證人劉保傳於前案亦證稱：「因土質鬆軟，須進行地質改良，乃承包商於簽訂契約後所應承擔的風險，因為依照契約圖圖號DCA71-3383，這是開挖示意圖附註10有記載，含導溝、導牆為全責任施工。即改良工程也是當然包括在內，不能給價，承包商應自行承擔。」、「因契約的附圖已經明白約定是全責任施工」等語。本件契約圖書說（依系爭承攬契約第7條，屬契約文件之一）既已載明連續壁導溝之施作，乃責任施工，而依業界連續壁專業分包之契約條文，有關導溝製作屬責任施工，超音波試驗、植筋等亦屬連續壁專業分包商之責任範圍。足證導溝、導牆為全責任施工實無疑義。因此，地質鬆軟確屬於原告之風險，就該地質改良部分，被告本無給付費用義務。
②系爭連續壁補強工程部分，係屬可歸責於原告之事由致需負
責施作補強者，被告並無給付款項之義務，更無延展工期之義務，原告及前案法院略以此補強工程乃因應土質鬆軟，連續壁強度不足而為，不在原契約承攬範圍內，原告本無義務施作，而原告既已施作，被告即應給付此部分之費用並追加工期等語。惟查：⒈本件地下室於93年12月11日起開挖，幾經延宕至94年3 月26日始完成第五層土方開挖，此時為擋土壁體承受側向土壓力最大之最危險階段，依工程慣例原告理應儘速完成PC澆置及筏式基礎構築連結連續壁體，使成U 型剛性構體，並於最短期限內完成地下室結構。惟因原告財力不足積欠各分包商費用，因此自94年4 月1 日至26日工地幾乎呈停工狀態。嗣被告發現第三、四層水平支撐軸力超過警戒值甚或達到行動值，另有數處連續壁因施工不良而滲水、底部基樁週邊湧水等，在此期間因地下室開挖面側向土壓力造成西側舊有圍牆發生擠壓、龜裂、地坪亦有裂縫，又逢原告所聘請之工地負責人、品管工程人員相繼離職，工地呈現無人管理之下，被告不得已於94年4 月11日、19日、22日、28日文函原告應積極規劃施工、追趕進度並於文到3 日內履行契約進行施工確保工程安全，並一再邀請原告派員出席本工程施工進度及安全檢討會，會議中原告並一再承諾限期完成PC澆置工作，並儘速完成構築筏式基礎及地下室結構體工程。但原告始終並未履行承諾義務，被告再於94年4 月28日邀請原告派員至現場會勘，及94年4 月29日再次邀請原告及其主任技師出席本工程施工進度暨安全檢討會。以上可知，全係由於原告之原因，即未儘速構築筏式基礎，完成地下室結構體，致使連續壁滲水及長時間承受側向土壓，造成水平支撐變位及應力值達到行動值，而有立即危險，必須於第四層水平支撐位置增加補強支撐以加強穩固確保工程安全。另證人劉保傳於前案亦曾證稱：「（問：系爭工程挖到地下四層時，有無需要支撐補強情形？）有的，因為我們發現許多危險徵兆。94年4 月18日我們發現的第三層的水平擋土支撐變位及應力達到行動值、第四層的水平擋土變位及應力達到警戒值、基樁有三處冒水、連續壁改良沒有改好。我們怕連續壁的支撐撐不住，在4 月28日作現場會勘，發現又更嚴重，危險徵兆有七點，怕有立即的公共危險之虞。所以我們在
4 月29日召開緊急會議及安全檢討的會議，會後決議福益應增加水平支撐。」、「（問：福益有無參與這個會議？）有的，福益也有參加，他們有同意，且福益的協力廠商也（認為）應增加水平支撐。」、「（問：水平支撐的補強工程，與福益施作那個部分有關？）造成的原因是承包商施作緩慢，工程延宕，斷斷續續，因開挖的工程做的太慢，總共五層開挖，第一層的開挖是在93年12月11日，挖了7 天，其中有
5 天是停頓的，實際上只有施工2 天，第二、三層、各挖7天，第四層挖7 天，最後一層挖了23天，這影響很大，開挖從第一層到第五層，共施工53天，挖的過程中還有停頓，另該他挖的時候，他不來挖，挖土停頓的時間高達28天，合計共81天。挖土與支撐是配合的，支撐他施作24天，算合理的，他共施作四層支撐，加上補強的支撐（5 月6 日到5 月9日），停頓4 天，這都算合理的。除了停頓外，他還有未施工的天數有13天。所以統計從93年12月11日開挖到94年5 月
9 日共150 天，他實際上施工是53天，擋土支撐做了24天，另其他工程是28天，停頓未施工的天數共45天，包括挖土停工是28天，停頓4 天，未出工天數13天。因為他挖挖停停造成危險，是福益怠工所造成，所以是承包商的責任。」等語。以及原告之下包商即訴外人世台公司亦於94年4 月27日告知原告因原告開挖後，最後支撐完日已2 個月，迄今仍未完成地下式結構體構築工程（通常開挖後最後一層支撐完成2個月內已完成筏基及拆除最後一層支撐），如不進行結構體工程，無法單純以支撐阻擋土壓及危險狀況。顯示原告遲誤施工，並造成危險。該函並告知原告：「短期內第四層支撐軸力可降低，但筏基仍應加緊施作，不應只以大底施作列為安全目標」、「本次追加施作之支撐，對目前工地安全略有幫助，但仍不足抵抗地下室構築時間過長所帶來之危險及天災等外來因素」，加上依據原證6 之「第四層補強支撐工程施工計畫書」，亦載明施作目的在於「減輕第四層支撐軸力」等情，更足證明前述「補強支撐」之部分，係屬可歸責於原告之事由致需負責施作補強者。由上顯見地下四層補強支撐之部分，確係可歸責於原告未儘速構築筏式基礎、完成地下室結構體，以致必須進行支撐補強，以確保安全。因此被告並無給付款項之義務，更無延展工期之義務。⒉由上可知，地下第四層水平支撐位置增加補強支撐係因土方開挖完成後，原告因資金調度困難、分包廠商協調不良，致延宕數月未施作筏式基礎（遲至94年7 月13日筏基底版RC澆灌、94年
7 月30日筏基地樑RC澆灌）及地下連續壁施工不良導致滲水，而衍生水平支撐承受過大軸力而發生立即危險徵兆，被告一再要求原告儘速改善，而非原告或前案法院所謂因「連續壁之強度不足」云云。蓋擋土支撐作業係為了防止周圍地層崩塌以確保地下開挖之作業得以順利進行之臨時構造作業。開挖作業期間易受難以掌控之土壤性質及地下水或其它難以預測之外在因素所影響。而一般常見的擋土支撐系統有水平撐樑工法、地錨工法、島式明挖工法及逆打工法等。本件連續壁施作完成，接續進行地下室開挖，由於地下室開挖後，開挖範圍外之土壤壓力，恐導致開挖範圍崩塌。因此，本件以水平撐樑工法施作水平支撐，以撐住開挖範圍，並應儘速完成PC澆置及筏式基礎構築連結連續壁體，使成U 型剛性構體，並於最短期限內完成地下室結構，如此始能抵擋土壓，並將水平支撐拆除。因此，水平支撐不過係臨時性之構造作業，根本與連續壁之補強無涉。而本件在原設計之四層水平支撐外，之所以在第四層水平支撐上方再增作八道Ｈ型鋼構的水平支撐，同時在四個角落作大的斜撐，確係因原告未儘速構築筏式基礎、完成地下室結構體，以致必須進行支撐補強，以確保安全，與連續壁之補強無涉。證人劉保傳於前案曾經證稱：「（問：挖連續壁的瑕疵如何造成？）是施工不良所致，因連續壁的施工是先作導溝，然後以機器順著導溝下去挖，如果位置偏了，或是灌水泥時、施放鋼筋時，都有可能會造成瑕疵，福益在施工後顯現這些問題。」、「（問：系爭工程的連續壁有無需要補強？）有的，因連續壁完成後，發現有多處地方有滲水、白華現象、包泥、裂縫、主筋裸露，這部分是在第3 單元及第24單元最為嚴重，是危險的徵兆，所以才需要補強」。以上因原告施工不善致連續壁完成後，發現有多處地方有滲水、白華現象、包泥、裂縫、主筋裸露等情事，惟係因原告施工不良所致，況且雖經被告一再催告，原告仍未施作連續壁補強工作。前案法院不察，竟恣以施工計劃書中亦載稱施作目的在於「減輕第四層支撐軸力」、「短期內第四層支撐軸力可降低，但筏基仍應加緊施作，不應只以大底施作列為安全目標」、「本次追加施作之支撐，對目前工地安全略有幫助，但仍不足抵抗地下室構築時間過長所帶來之危險及天災等外來因素」等語，毫無根據地引申為「其文義為施作補強支撐亦可減輕第4 層支撐軸力及應加速筏基施作，並不能以此即稱未有連續壁強度不足之情形，更無法證明此部分係屬可歸責於被上訴人之事由而應由被上訴人負責施作者」云云、「另世台公司94年4 月27日函內表明：被上訴人於94年3 月25日完成最後一階土方開挖後已30日，而在未進行結構體之構築工程前連續壁恐有持續向內擠進之虞，故單純以支撐系統並無法完全阻擋，而須以結構體之筏基將連續壁固定，並請被上訴人能儘速趕工等語，亦提及連續壁將會持續向內擠進，即其強度不足之情形。在上訴人指示下，被上訴人始同意並委由世台公司施作11處鋼筋支撐，此可由上開世台公司之工程估價單上之日期為94年5 月2 日可知。故上訴人主張由世台公司上開函可證明被上訴人因遲未完成地下室結構，致連續壁滲水及受土壓而必須在第4 層水平支撐位置增加補強支撐，並非連續壁強度不足等語，尚非事實。」等推論云云，顯係將證人證詞證明連續壁施工不善（迄契約終止仍未改善）與地下室開挖後，筏基與結構遲未完工致增加四方土壓造成坍方危險等節，予以張冠李戴，攀鑿附會，顛倒事實及前後因果關係，認事用法顯有違誤。
㈡原告提出原證5 請求系爭地質改良工程之費用仍屬不實，復
以原證6 之1 紙估價單請求系爭連續壁補強工程之施作費用，而未提出實際支付證明，亦未盡舉證責任；再退步言，縱仍認定原告得請求系爭地質改良工程及系爭連續壁補強工程費用者（假設語），惟被告並援用時效消滅以抗辯之：
⑴先不論此二部分之施作本應屬系爭契約原定項目（被告仍否
認爭點效力），向被告請求費用並無理由。退步言，縱仍認定尚屬原告得請求之追加工程費用者（假設語），系爭連續壁補強工程之施作費用未盡舉證責任，原證5 之金額亦屬不實。蓋自原告93年7 月3 日至7 月7 日於連續壁公、母單元接合處所施作之30cm∮止水樁可知，該次所須尺寸每支14M，合計施作1260M （90支×14M=1260M ），依據日報表記載共使用水泥1500包，再依第6 期估驗明細表第11項已支付303,450 元之計算可知，原告所提原證5 之施作日期為93年6月11日至6 月14日，依據連續壁位置圖示該西側連續壁長度為35.80M，每30cm施作一支30cm∮止水樁，故共須238 支（3580cm÷30cm=119支×2 側），每支施作深度3M，合計施作714M（238 支×3M=714M ）。依前開施作1260M 及該項估驗款303,450 元比例計算每M 單價為241 元（303,450 ÷1,260=241 元/M），是以縱仍認定原告得請求地質改良工程費用者，93年6 月11日至6 月14日施作地質改良之止水樁費用應為172,074 元（714M×241 元/M=172,074元），稅什費13,341元，合計185,415 元（含營業稅9,271 元）始為正當。
⑵上開已施作之系爭地質改良工程及系爭連續壁補強工程費用
部分，因上開工作於93年6 月及94年5 月間已完成，且原告分別於94年7 月及8 月間，已向被告請求而為被告所拒絕，原告復無起訴中斷時效，則被告依民法第127 條第7 款主張時效消滅以為抗辯。
㈢被告依據系爭契約第18條第1 項、第18條第4 項第2 款及第
23條第2 項第2 款、第23條第2 項第3 款催告通知原告終止契約，被告依系爭契約第25條第1 項第4 款沒收履約保證金係屬合法有據：
⑴參加人第一銀行出具履約保證金連帶保證書之依據，依臺灣
電力股份有限公司00230 工程採購投標須知（及附註頁）第20條：「（一）履約保證金新臺幣壹仟捌佰萬元（以設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行書面連帶保證或保險公司之連帶保證或保險公司之連帶保證保險單繳納者，請按應繳納之金額平分為四張，以便將來分期發還），應以得標廠商名義繳納……。（四）履約保證金之發還，依下列2.款規定辦理：依工程進度分四期平均發還。」。是以原告得以委由參加人第一銀行出具履約保證金連帶保證書以代履約保證金之提出。故而參加人第一銀行遂於93年4 月5 日分別以一吉保字第1 號、2 號、3 號、4 號，出具每張面額各為450 萬元之履約保證金連帶保證書。被告依工程進度，已將一吉保字第1 號面額450 萬元之履約保證金連帶保證書發還參加人第一商業銀行。參加人第一商業銀行經被告書面請求而以95年3 月28日一吉字第38號及票號H0000000之支票給付履約保證金全額1,350 萬元在案。
⑵被告向原告終止系爭契約之過程：①由原、被告雙方與會之
94年8 月29日施工進度檢討會議「五、討論及決議事項：（一）……本工程至94年8 月11日完成筏式基礎頂模板組立後工地即未再施工，至今已停工19日曆天。……（三）鑑於本工程進度落後，工地成連續停工狀態，承商已顯現無法繼續履行本契約，本公司擬依工程承攬契約第23條『契約終止、解除』第2 項第2 款規定，以書面通知承商終止契約。」。
②被告再分別以94年9 月6 日以Ｄ施工字第09409060221 號函及94年9 月15日Ｄ施工字第09409061001 號等函通知原告，主張原告自94年8 月11日起自行停工至94年9 月13日已34日曆天，催告原告若無法於3 日內履約施工，被告將依工程承攬契約第23條『契約終止、解除』第2 項第2 款，以原告無法繼續或拒絕履行本契約之規定，另以書面通知終止契約。以上並另於94年9 月22日以Ｄ施工字第09409002561 號函重申被告均依契約規定辦理，而原告卻連續停工、延宕進度影響被告權益至鉅，多次催告原告儘速進場施工卻均置之不理。是以正慎重考量以書面通知原告終止契約等在案。③直至94年10月12日，被告則以Ｄ施工字第09410060711 號函，除重申原告自94年8 月11日起擅自連續停工至94年10月11日已61日曆天，被告已多次催告將依工程承攬契約第23條第2項第2 款無法繼續或拒絕履行本契約之規定，以書面通知原告終止契約，卻均不獲原告置理之外，並且強調原告工程進度落後之幅度更已超過20% 以上，嚴重影響被告權益，若再不立即進場施工、改善進度，將另依系爭承攬契約第18條「違約處理」第1 項及第23條第2 項第3 款之規定，以書面通知原告終止契約。是以，被告去函主張原告自94年8 月11日起擅自連續停工至94年10月11日已61日曆天之事實，除該當系爭承攬契約第23條第2 項第2 款無法繼續或拒絕履行契約之終止契約事由外，同時工程施工進度嚴重落後已達20% 之情，亦另已該當系爭承攬契約第18條第1 項及第23條第2 項第3 款之契約終止事由。④被告更於94年10月18日以台北汀州郵局存證信函第143 號，詳列系爭承攬契約第18條第1 項「非歸責甲方之原因……工程進度落後百分之20以上，經甲方書面通知乙方改善其進度而未辦理者……，其情形嚴重者，甲方得依本契約第23條規定以書面終止契約。」、第18條第4 項第2 款「履約中……，或其有其他違反契約之情事者，甲方得通知乙方限期改善。乙方不於期限內依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：……二、終止或解除契約，並得請求損害賠償。」，及第23條第2 項第2 款、第23條第2項第3 款之作為系爭承攬契約終止之依據，主張原告自94年
8 月11日起擅自連續停工至94年10月13日已63日曆天，以存證信函最後一次催告原告於文到3 日內進場施工、改善進度，否則即以上開規定終止契約。被告末於94年12月9 日以電建字第0000-0000 號函知原告，表示被告已3 次召集原告召開進度檢討會議，並5 度發函、甚至寄發存證信函，均在催告原告履約施工，否則將依系爭承攬契約各該規定終止契約，仍為原告置之不理。今已較預定進度落後28.1% ，乃以系爭承攬契約第18條第1 項、第23條第3 項及其他規定終止契約在案。由上可知，被告終止契約所憑者，乃據前開之催告函以及存證信函所主張原告違反契約之客觀事實。該等事實被告主張得以同時該當系爭承攬契約第18條第1 項、第18條第4 項第2 款及第23條第2 項第2 款、第23條第2 項第3 款之約定。被告94年12月9 日電建字第0000-0000 號表示終止契約之意思表示，不僅係重申前開原告已違反契約之事實，並列舉多次催告之函件所主張事實為憑，當時始終尚為原告所不爭執。是以，被告94年12月9 日函所列舉系爭承攬契約第18條第1 項及其他規定，已有涵攝主張依據第18條第1 項、第18條第4 項第2 款及第23條第2 項第2 款、第23條第2項第3 款之意。
㈣被告為加強結構安全與避免公共事故有緊急施工之必要，雖未及申請主管機關核准變更設計，仍屬必要且不得已：
⑴按臺北縣建築管理規則第21條第4 項但書及全國各縣市建築
管理自治條例分別授權監造人：「有緊急施工之必要者，監造人或承造人得監督先行施工，並於三日內向本府補正。」、「地下層部分如因停止施工，監造人認定有危害公共安全之虞，得由承造人會同監造人先行報備施工」可稽。由於本件地下室於93年12月11日即開挖，依工程慣例必須於最短期間內完成地下室結構，以免造成崩塌等重大公共事故，原告卻延宕至94年8 月尚未完成地下室結構，已嚴重危及公共安全，監造人即被告只好於94年8 月10日通知原告變更設計「35cm厚RC牆、增設膨脹止水條、樓梯及水箱版配筋修正、取消地下室複壁、地下室水泥漆變更為防霉漆」以補強結構安全，並認定已有危害公共安全之虞確有緊急施工之必要，而要求承造人即原告先行施工，原告卻因本身財務問題拒絕履行。
⑵是否確有緊急施工之必要，嗣後由台北縣政府於被告未向主
管機關申請變更核准前，即同意先行施工至一樓版即可見。前案判決認定此等工程為系爭承攬契約以外事項應予追加，且無緊急施工之必要云云，已屬違誤。甚至並進而不當判定被告援引系爭承攬契約之約定，以原告遲延進度20% 以上而終止契約，係因被告未依法申請變更設計並經核准，因此不可歸責原告，被告終止契約不合法云云。前案判決更疏未慮及被告於94年8 月10日通知原告辦理「35cm厚RC牆、增設膨脹止水條、樓梯及水箱版配筋修正、取消地下室複壁、地下室水泥漆變更為防霉漆」等變更工作前，原告已遲延工程進度達12.44%以上，並因財務不佳為由斷斷續續停止改善或繼續施工之違約狀態。
㈤是以，即使認為前案判決理由有爭點效之適用而拘束被告（
假設語），亦不影響被告仍得就前案以外之攻擊防禦方法再為主張，並非當然為前案之既判力或爭點效所及。被告於94年8 月10日通知原告辦理此等變更工作前，原告已屬違約且拒絕其他應繼續履約事項之不爭事實，被告終止系爭契約仍屬有據。蓋本不因原告主張被告曾於94年8 月10日要求變更設計且未經核准云云，而改變前開原告亦屬違約狀態在先，而且不因未經變更設計核准，致原告除主張94年8 月10日通知辦理「35cm厚RC牆、增設膨脹止水條、樓梯及水箱版配筋修正、取消地下室複壁、地下室水泥漆變更為防霉漆」等變更工作無法進行云云以外，原告已違約且拒絕其他應繼續履約事項之不爭事實，被告終止系爭契約本屬有據：
⑴原告於93年6 月11日施作導溝並進行所謂之地質改良時即已遲誤工程進度達3%。
⑵截至94年8 月11日前，原告遲延施工進度，迭遭被告通知須
改正，例如：①被告於94年4 月11日通知原告自93年4 月30日通知原告復工後迄94年3 月底，進度仍落後5.12% 。並且「目前進行至土方開挖至地下室最底層，工程安全風險極高。急需構築筏式基礎及完成地下室結構體，以確保安全」、「確實作好安全監測工作，保持高度警戒，並時時備好緊急應變措施（如灌漿機具、材料及人員之準備）」。②94年4月18日雙方之施工安全會議，雙方確認地下第四層之水平擋土支撐變位及應力達到警戒值。原告同意4 月20日前完成PC澆置並儘快完成構築筏式基礎及地下室結構體，以保安全。③被告再於94年4 月19日通知原告自94年4 月8 日起工地竟無人施工，到4 月18日止，進度仍落後8.41% 並請改善連續壁體滲露水及派員處理工地安全事宜。並再於94年4 月19日及22日通知原告地下擋土牆發生安全疑慮並希望改善及提出安全評估報告。為此原告之下包商即訴外人世台公司於94年
4 月27日告知原告因原告開挖後，最後支撐完成日已2 個月，迄今仍未完成地下式結構體構築工程（通常開挖後最後一層支撐完成2 個月內已完成筏基及拆除最後一層支撐），如不進行結構體工程，無法單純以支撐阻擋土壓及危險狀況。顯示原告遲誤施工，並造成危險。④依據94年4 月28日現場會勘紀錄，連續壁體滲水，白華，包泥，基樁預留鋼筋遭機具及人為破壞。基地西側地層下陷及位移……導溝牆裂縫深達連壁之壁體等危險現況，因此同日發函要求原告儘速委派專任工程人員勘查並提出安全評估報告及督導安全等改善，並完成構築筏式基礎及完成地下室結構體。⑤依據94年4 月29日施工進度暨安全檢討會議紀錄，原告同意增加水平支撐並於94年5 月7 日進場筏式基礎版、地樑及柱筋施作，5 月21日筏基底版RC澆置完成。被告並於94年5 月11日發函重申94年4 月29日會議決議，逾期將依據契約第18條第5 項第1款使第三人改善或繼續工作，其危險由原告負擔。⑥被告於94年5 月27日發函原告，告知伊未依約定及被告要求，依據契約一般條款L.3 之(2) 項之規定，現場專任工程人員未督導施工技術及安全，亦未提出現場安全評估報告，並於94年
5 月31日再催告之，並將行使系爭承攬契約第18條第4 項第
1 款之約定。⑦原告於94年5 月31日出具承諾書並表示因鋼筋訂購商延誤，因此無法依據94年4 月29日施工會議決議進度，並承諾94年6 月1 日進場筏式基礎版、地樑及柱筋施作，6 月20日筏基底版RC澆置完成。否則原告同意被告依據系爭承攬契約第18條第4 項第1 及第3 款約定，使第三人改善或繼續工作，其危險由原告負擔，並另以相同文號出具基礎大底施工進度表，表示若未依約施作完成，請被告依契約規定辦理。惟前述筏基工作，原告遲至94年7 月間始完成，故原告違約且逾期施工，至為灼然。⑧原告自94年4 月14日起，品管人員離職均未改善，連續壁漏水及包泥等情形，筏式基礎工程進度一直落後及地下支撐安全維護等均遲未改善，並要求被告辦理竣工展期，以免建照逾期失效。被告於94年
6 月8 日及10日、94年7 月28日、8 月11日、8 月16日、8月19日、22日、23日及25日分別去函要求改善或辦理，惟原告均置之不理。
⑶截至94年8 月11日工程日報表顯示，依據第二次修正後之工
程進度，原告已遲延進度12.44%，原告更拒絕其他依約應繼續履行之事項。上情尚不因94年8 月10日被告通知變更設計，及縱使前案判決曾認定其中終止原因事實之一即原告主張變更設計核准前尚得拒絕就變更設計項目施工云云，因此停工行為尚不該當第18條第1 項之約定，而改變前開事實。易言之，縱仍採認前案法院之判斷，以被告要求變更設計但尚取得核准為由，認定原告於94年8 月11日至被告不得已於94年12月9 日終止契約前，連續停工未履約施工為不可歸責於原告。然依兩造間系爭承攬契約一般條款V 「爭議處理」「
V.4 」之規定，「在發生爭議之情況下……乙方仍應按本契約規定時程及甲方指示繼續施工，不得藉故使工程或工作停頓」。是以原告本不得以工程款項有所爭議為由，藉詞停工。再者，系爭承攬契約第22條第10項前段亦約定：「履約爭議發生後，與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。」，而截至原告94年8 月11日停工前，系爭工程僅完成40.52%，故扣除被告要求變更設計之部分外（自前案判決觀之，應為履約爭議），原告於94年8 月11日已遲延進度12.44%已如上開說明外，自94年8 月11日至被告不得已於94年12月9 日終止契約前，原告尚有以下與前開變更設計無關而應予繼續施作之工程或應盡改善之義務卻均拒絕履行：①系爭工程地下室第5 層土石開挖於94年3 月26日完成後，發現連續壁有多處滲漏水、包泥、裂縫及主筋裸露之情形，被告曾多次開列改善通知單請原告修復，並於5 月30日依約開立扣款通知單，惟仍未見原告辦理，被告再於94年6 月10日以Ｄ施工字第0000-0000Y號函知原告，至94年8 月11日（停工日）止始終未見原告辦理。②依系爭承攬契約特定條款9.22開挖安全監測系統9.22.6之規定，基於地下室開挖擋土支撐之安全，原告於監測期間必須派技術人員進駐工地現場作全天侯之監測，遇有狀況發生，應立即由大地工程技師負責分析、研判原因及擬訂應變措施；原告須每月10日提交上月份之監測儀器維修紀錄及監測資料紀錄，但原告自94年4 月18日迄至94年12月9 日（解約日）止，違約自行停止地下室開挖安全監測，已嚴重危及公共安全，被告於94年5 月31日以Ｄ施工字第0000-0000Y號函知原告應依被告94年4 月28日現場會勘紀錄及94年5 月17日施工進度檢討會議之決議事項，要求原告提出最新開挖安全監測資訊、趨勢報告，但原告均無提出任何監測報告，其地下室水平支撐安全維護事宜亦未見辦理③依行政院工程會公共工程施工品質管理作業要點及系爭承攬契約一般條款I.4 品管人員、特定條款8.14施工品質管理作業補充規定，原告所應遴聘之工程品管人員自94年4 月14日離職迄至94年8 月11日（停工日）止，違約未再遴聘品管人員於工地執行品管工作，被告於94年7 月28日以Ｄ施工字第0000-0000Y號函知原告說明被告已6 次開列改善通知單、5 次開立扣款通知單及於工程協調會議、發函各1 次，請原告儘速遞補品管人員，惟始終未見原告辦理。④依行政院工程會公共工程施工品質管理作業要點及系爭工程承攬契約一般條款L.3 、特定條款8.14.5乙方專任工程人員工作重點之規定，原告應聘請專任工程人員督導品管人員及現場施工人員，落實執行品質計畫，並指導工程施工技術及安全措施。但系爭工程地下室施工期間，被告發函給原告時曾多次請原告之專任工程人員應至現場勘查，確實負起指導施工技術及安全措施之責任，但始終未見原告之專任工程人員到現場督導。原告無視系爭承攬契約第22條第10項前段之約定，將應施作或改進之工程及契約義務完全停擺長達4 個月之久，罔顧公共安全，亦不顧被告之多次催告，計算至94年12月9 日工程進度即已落後28.1% 無疑。被告於94年12月9 日以電建字第0000-0000 號函原告表示已較預定進度落後28.1% ，乃以系爭承攬契約第18條第1 項及其他規定終止契約自屬完全合法。
⑷退步言，縱使完全不論自94年8 月10日至被告不得已於94年
12月9 日終止契約前原告之完全停工係可歸責於何人所致，僅單就94年8 月10日被告通知變更設計前原告之履約狀況而言，原告已遲延進度12.44%已如上述，縱使進度落後雖未達20% 以上，然系爭承攬契約第18條第1 項「工程進度落後達20% 以上」本已有包含第18條第4 項第2 款「（工程進度落後未達20% 等）其他違反契約之情事」或第18條第5 項「乙方無法完全履行本契約規定之責任義務…，於乙方違約或不能完工，甲方得依據本契約第23條規定通知乙方終止契約」之法條競合關係。是以，尚不得遽以推定被告以第18條第1項所包含之第18條第4 項第2 款「其他違反契約之情事」之約定或第18條第5 項終止系爭承攬契約為不合法，始為法理所平。
㈥原告於94年8 月11日起至94年12月9 日止被告不得已終止契
約前，已連續停工未履約施工之事實，確實係可歸責於原告：
⑴蓋本件契約終止前，原告從未報請停工，更未以「需經變更
設計」為理由報請停工，前案判決以「福益公司94年10月14日福電字第941014函中雖僅載稱福益公司自94年8 月11日起報請停工，而原因係未辦理議價手續，但此容係停工原因之一，不能以此推論福益公司在停工前未向台電公司要求應依法向主管機關申請核准變更設計。」為由，認定原告「曾以須申請核准變更設計為理由報請停工」乙節，已顯與民事訴訟法第277 條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定相違，前案判決已有違反證據法則之判決違背法令之情。更彰顯前案法院以被告要求變更設計但尚取得核准為由，認定原告於94年8 月11日至被告不得已於94年12月9 日終止契約前，均連續停工未履約施工為不可歸責於原告，已顯有偏頗。
⑵況且，原告主張「乃因被告未辦理地質改良、地下四層補強
支撐工程，『中間樁及構台樁切除、止水板、連續壁植筋、基樁完整性檢測、第四層水平支撐』等項目之追加程序及延展工期並給付追加款項，才會造成原告資金周轉困難，導致系爭工程無法繼續進行，此節亦為前案所確認」云云，實乃眛於現實，蓋原告之財務早已發生困難，此觀第19期工程估驗表備註欄：「二、……因94年8 月10日臺北地方法院執行命令假扣押案，扣押工程款1,852,854 元及執行費14,823元……。三、94年6 月6 日臺北地方法院執行命令假扣押案，扣押工程款3,205,958 元及執行費25,648元……。」，顯見原告本身早已經營不善與陷於周轉困難，招致原告之債權人動用公權力強制執行扣押工程估驗款，本屬可歸責於原告本身之因素，原告更於收受94年8 月10日臺北地方法院假扣押執行命令後，於94年8 月11日起即全面停工拒絕進場施工，此更為不爭之事實。前案判決先是未經原告主張即自行認定原告於94年8 月11日起即全面停工，乃因原告鑒於被告未向主管機關申請核准變更設計，歸咎為可歸責於被告之因素。並錯誤將原告之周轉困難歸責於被告，罔顧上開強制執行假扣押本即為歸責於原告本身之因素，況被告自92年起至94年
8 月底均依約按期估驗並支付工程款，截至94年7 月31日止已估驗18期並支付原告79,340,000元，第19期則估驗至94年
8 月31日止已達支付80,729,000元。而原告主張之地質改良及連續壁補強工程費用本屬無據已如上述，縱然被告應給付，又地質改良工程如上開計算式僅18萬餘元之費用，連續壁補強工程原告至今僅持原證6 之1 紙估價單請求施作之費用，未提出正式單據，被告如何估驗計價？其餘未施作工程依承攬契約採「報酬後付主義」，原告履行完成工程並交付工作物之義務，均應先於被告給付報酬之義務，故誠無主張同時履行抗辯權，而拒絕交付工作物或暫停工作可言。前案判決如何能將原告周轉困難所致無法進場施工歸責於被告？著實令人匪夷所思。此等不當之錯誤判決，使得被告依約催告並終止契約卻被認定為不合法，除原告擅自停工所造成鉅額損害無從向原告求償以外，更反遭原告據以作為鉅額請求之依據? 由此更可知，原告請求利潤之損失，主張被告「已達重大過失之程度」乙節，更屬無據。
⑶綜上所陳，被告已合法終止系爭承攬契約，依系爭承攬契約
第25條第1 項第4 款沒收履約保證金依法並無不合，並無受有不當得利之情。
㈦原告請求利潤之損失乙節，亦無理由：
⑴被告已依據系爭承攬契約第18條第1 項、第18條第4 項第2
款、第18條第5 項及第23條第2 項第2 款、第23條第2 項第
3 款通知原告合法終止契約，遑論有原告所主張被告違法終止契約「已達重大過失之程度」，已如前述。
⑵依最高法院94年度台上字第2300號判決意旨謂：「按關於債
務不履行之損害賠償範圍，如當事人雙方於訂立契約時已另有約定，自應受該約定之限制，債權人無再請求債務人賠償其他所受之損害及所失利益之餘地，此觀民法第216 條第1項前段之規定自明。本件上訴人於依約定之損害賠償範圍請求被上訴人賠償獲得勝訴判決確定後，復依民法第216 條第
1 項後段規定請求被上訴人賠償其所失之利益，原審為上訴人敗訴之判決，其所持理由雖非全同，但其結果並無二致，仍應予維持。」，本案系爭承攬契約第22條第1 項本文既約定：「甲乙雙方同意相互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。」，原告本無向被告要求此等無法繼續施作之利潤之餘地。
⑶退步言，縱使認定原告得主張所失利益之損害賠償請求權者
（假設語），惟被告亦應得依據民法第514 條第2 項提出時效抗辯，蓋被告係於94年12月13日終止系爭承攬契約，若原告認為被告依約終止契約為不合法，本應於95年12月12日前請求賠償此等無法繼續施作之利潤損害，然原告卻至今始為此項請求，亦早已罹於一年之短期時效無疑。何況，原告前於承接訴外人世龍公司系爭承攬契約時，即曾表明承攬本案工程並無利潤可言，甚至虧損，今復矛盾地請求利潤云云，是否有事實根據，亦非無疑。
四、參加人之陳述略以：本件參加人係受原告之委託，而開立履約保證金連帶保證書予被告，以作為履約保證金現金提出之替代；如本件被告敗訴而需返還履約保證金時，應該要返還予參加人等語。
五、本院之判斷：㈠關於原告請求給付系爭地質改良工程款708,246元部分：
⑴原告固主張渠於93年間承受訴外人世龍公司與被告間之系爭
契約後，於施工期間因工地附近土質過於鬆軟，故於開挖基地至地下四層時，發生地層下陷及位移情形，基地西側化成變電所之圍牆等處亦因此破損，必須緊急施作系爭地質改良工程以增加土壤黏滯力，防止繼續惡化。雖系爭地質改良工程不在系爭契約所載項目內，但為顧及工地安全，經兩造協調後，即由原告緊急先行施作，惟原告於施作完畢後，向被告請求撥付系爭地質改良工程之工程款708,246 元，卻遭被告置之不理。是依兩造間就系爭地質改良工程所成立之製造物供給契約關係，被告自應給付買賣價金，被告所為時效抗辯，並不足採云云。惟按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號裁判意旨參照）。依此，原告雖主張兩造間就系爭地質改良工程所成立之契約，乃係屬所謂之「製造物供給契約」云云，然依前揭說明，本院並不受原告上開所陳述法律意見之拘束，仍得依職權判斷該契約在法律上之性質，合先指明。⑵次按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給
契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質究係屬買賣抑或承攬，應探求當事人之真意定之，如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），則適用承攬之規定；倘當事人之意思側重於財產權之移轉者，即應適用買賣之規定（最高法院59年台上字第1590號判例意旨）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。本件系爭地質改良工程依原告所述，係因系爭工程由原告於93年間予以承受而接續施作後，於施作期間，因工地附近土質過於鬆軟，致發生地層下陷及位移情形，為增加土壤之黏滯力，防止繼續惡化，始經兩造協議，由原告於系爭工程之工地上予以施作，且依原告所提出之系爭地質改良工程施工計畫書所載內容觀之（見北院卷第38頁起），其施工之目的，乃係利用排列之35㎝∮CCP 成型樁形成一道複合擋土幕牆，以加強連續壁導溝內外側土壤之穩定，降低土壤之滲漏，並減少地下靜水壓力作用，降低連續壁導溝施工時發生塌孔現象，以利施工品質及進度；而其施工步驟則依序為放樣、定位、鑽孔、施工、灌漿完成、完成、移孔，並依此次序反覆為之，可見就系爭地質改良工程而言，兩造間之意思除約定原告應為一定工作之完成外，並無涉及任何有關移轉承作工作物所有權之形式或約定，足徵系爭地質改良工程契約應係重在原告完成該項工程，以工作之完成為目的，並非重在財產權之移轉（甚至無涉及財產權之移轉）。再者，依民法第490 條第2 項於88年4 月2 日修正後規定：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」。是倘其材料之價額已經被認定為報酬之一部，即不再有所謂混合契約之問題，而應僅成為單純的承攬契約。本件依原告就系爭地質改良工程所提出之工程請款明細表（見北院卷第46頁）所載，其計價方式核與系爭契約所採行者係屬相同（見本院95年度建字第
108 號卷），而系爭契約係屬承攬契約性質乙節，為原告所不爭執（見本院卷二第57頁），足徵系爭契約中有關材料之價額應已列屬報酬之一部，則系爭地質改良工程就材料價額部分，亦應認當事人間已將之列屬為報酬之一部，而不再有所謂混合契約之問題，即同應為單純之承攬契約無訛。準此，依前所述，系爭地質改良工程契約性質應為承攬契約，堪以認定，原告主張係屬買賣與承攬混合之製造物供給契約云云，要非可採。
⑶末按承攬人之報酬及其墊款因2 年間不行使而消滅，民法第
127 條第7 款定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，亦有同法第128 條前段規定可資參照。本件就系爭地質改良工程部分，兩造間所成立之契約應屬承攬契約性質乙情，已如上述，而依民法第505 條規定，承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。故原告主張被告積欠系爭地質改良工程款708,246 元，就令是實，然因原告係早於94年7 月15日以前，即已完成系爭地質改良工程，並於94年7 月15日檢附費用憑據及監工日報表向被告請求支付該部分之工程款，有原告94年7 月15日福電字第940706號函暨其附件在卷可稽（本院卷一第158 頁起），足見至遲於斯時起，原告即已可向被告請求給付上述工程款，則上述承攬報酬請求權之2 年時效，於96年7 月15日即應已屆滿，而原告卻遲至100 年5 月31日始提起本件訴訟（有臺灣臺北地方法院收狀戳章可稽），是其依據系爭地質改良工程契約約定，訴請被告給付708,24
6 元，顯已罹於2 年時效，被告抗辯上揭報酬請求權已因罹於時效而消滅等語，應屬可採。因此，原告訴請被告給付工程款708,246 元及其遲延利息云云，自為無理由，不應准許。
㈡關於原告請求給付系爭連續壁補強工程款1,833,640 元部分：
⑴原告又主張因系爭工程於原告自93年間予以承受接續施作後
，於開挖至地下4 層時，因連續壁之強度不足，被告即指示原告需追加施作系爭連續壁補強工程。而該工程並不在原系爭契約承攬範圍內，原告本無施作義務，惟原告既已依被告指示施作完成，被告即應給付該部分之工程款1,833,640 元與原告。然原告於施作完畢後，向被告請求撥付系爭連續壁補強工程之工程款1,833,640 元，卻亦遭被告置之不理。是依兩造間就系爭連續壁補強工程所成立之製造物供給契約關係，被告自應給付買賣價金，被告所為時效抗辯，並不足採云云。
⑵系爭連續壁補強工程依原告所述，乃係因於系爭工程施作期
間，於開挖至地下4 層時，因土質鬆軟造成連續壁強度不足，故方於被告指示下，由原告於系爭工程之工地上予以追加施作；且依原告所提出之系爭連續壁補強工程施工計畫書所載內容以觀（見北院卷第47頁起），其追加施工之目的，在於減輕第四層支撐軸力；追加範圍及位置則為⒈施作於第四層支撐之上支撐上。⒉用於撐長向連續壁之短向支撐。⒊架設於原短向支撐上，以避免日後吊料不易。⒋角隅處加大斜撐計四處，用以穩定短邊連續壁。⒌施作面積計2288㎡。；另施作數量為短向支撐計七處，角隅大斜撐共計四處；施作時機則預計94年5 月3 日至94年5 月5 日；材料規格為圍令（H400×400 ×13×21）、支撐（H400×400 ×13×21）、千斤頂（200T）、其他零附件以符合H400型鋼為原則；支撐預壓力：⒈以能減輕原支撐軸力為原則，預計70T/支。⒉大斜撐加壓約30T/支；圍令背填：以角材填充，不填充混凝土。再參以所附之補強支撐平面圖、剖面配置圖以及工程估價單可知，其主要材料乃為H400型鋼，且係以租用方式，並未買斷，另輔以施工建言亦已載明短期內第四層支撐軸力可降低，但筏基仍應加緊施作等情，可見系爭連續壁補強工程僅係於筏基施作前所為暫時性、假設性工程而已。意即就系爭連續壁補強工程而言，兩造間之意思除約定原告應為一定工作之完成外，堪認亦無涉及任何有關移轉承作工作物所有權之形式或約定，足徵系爭連續壁補強工程契約亦應係重在原告完成該項工程，以工作之完成為目的，並非重在財產權之移轉（甚至無涉及財產權之移轉）。再者，本件依原告就系爭連續壁補強工程所提出之工程估價單（見北院卷第49頁反面）所載，其計價方式核與系爭契約所採行者係屬相同（見本院95年度建字第108 號卷），而系爭契約係屬承攬契約性質乙節，已為原告所不爭執，是承前說明，自亦應認當事人間已將系爭連續壁補強工程之材料價額列屬為報酬之一部，則依民法第490 條第2 項於88年4 月2 日修正後之規定，即不再有所謂混合契約問題，而仍為單純之承攬契約，洵堪認定。準此，原告主張就系爭連續壁補強工程兩造間所成立者要屬買賣與承攬混合之製造物供給契約云云，亦為不可採。⑶本件就系爭連續壁補強工程部分，兩造間所成立之契約應屬
承攬契約性質乙情，亦如上述，則依民法第505 條規定，縱令原告主張被告積欠系爭連續壁補強工程款1,833,640 元等語屬實，然因系爭連續壁補強工程係於94年5 月間即已完成，且原告於94年8 月間，業已向被告請求給付該部分之工程款，惟經被告以94年9 月15日以Ｄ施工字第0000-0000 號函予以拒絕等情，有原告94年8 月30日福電字第940830號函、被告上揭函文等件在卷可稽（本院卷一第172 頁起），足見至遲於斯時起，原告亦已可向被告請求給付上述工程款，則依民法第127 條第7 款規定，其承攬報酬請求權之2 年時效，於原告100 年5 月31日提起本件訴訟前顯已屆滿。是其依據系爭連續壁補強工程契約約定，訴請被告給付1,833,640元，應認已罹於2 年時效，被告抗辯此部分報酬請求權已因罹於時效而消滅等語，亦屬可採。故原告訴請被告給付工程款1,833,640 元及其遲延利息云云，同為無理由，不應准許。
㈢關於原告請求返還履約保證金1,350萬元部分：
原告固主張依據不當得利、定金返還及債務不履行（給付遲延）損害賠償法律關係，被告應返還履約保證金1,350 萬元予原告云云。為查：
⑴本件依系爭契約所附文件即工程採購投標須知第20條規定，
得標廠商即原告固需繳納履約保證金1,800 萬元，惟其繳納方式，依上開規定除得由原告以現金為繳納外，並得以銀行所出具之書面連帶保證繳納（本件即係採由參加人出具履約保證金連帶保證書為之）。而履約保證金如係由原告以現金支付方式為繳納時，斯時原告與被告間就所繳納之履約保證金所成立之法律關係（即該履約保證金之性質為何），學說與實務上固有信託的所有權讓與說、違約定金說、違約金說、動產質權說等不同之見解，然由履約保證金之交付，乃是承攬人為擔保工程之履行，以擔保其承攬債務履行或損害賠償之債務為目的，而將履約保證金交付予業主（移轉特定金錢所有權），並於工程契約終了時，如承攬人並無債務不履行情事，承攬人即得向業主請求返還之工程實務運作情形以觀，自應將履約保證金之交付視為係附有停止條件之「信託讓與擔保」（學者通說及最高法院93年度台上字第1356號判決、94年度台上字第1209號判決均採此說）。準此，依兩造所不爭之事實，即被告係因參加人出具如本院卷二第107 頁至第110 頁之履約保證金連帶保證書予被告，而經被告依據上開保證書第2 條約定，由被告通知參加人後，參加人即依被告通知之金額，如數撥付履約保證金1,350 萬元與被告乙情以觀，足徵被告與原告間並無所謂定金（特定金錢或代替物）之交付，而定金契約乃要物契約，顯已難認有何成立定金契約之可言。更何況縱令本件履約保證金係由原告以現金所交付，惟依上說明，兩造間所成立者亦應係為附停止條件之「信託讓與擔保」關係，而非定金契約。故本件實難認兩造間有成立定金契約，則原告主張依據定金返還之法律關係，被告應返還定金云云，自屬於法無據，難以准許。
⑵又承前所述，系爭履約保證金既非由原告所提出交付予被告
，已難認兩造間就系爭履約保證金之提出有何法律關係之存在，抑且縱令履約保證金契約通常係與系爭契約於同一份書面內為約定，然二者終究係屬不同之契約關係，難以相提並論。因此，原告雖主張併依債務不履行損害賠償法律關係，請求被告應返還履約保證金云云。惟原告並未指明被告應負債務不履行損害賠償責任之發生原因，且原告與被告間除有系爭契約關係存在外，又尚難認就履約保證金部分亦已成立法律關係，參以系爭契約與履約保證金契約又屬有別，則縱令原告主張依據系爭契約有所請求，惟依上說明，亦顯屬無據甚明。何況原告乃係主張給付遲延之債務不履行損害賠償，則縱渠主張有據，且確實受有損害，惟其所得請求賠償者亦應僅限於因遲延給付所生者，尚非得據以請求原債務之給付，益見原告此部分之主張為不可取。是原告主張依給付遲延債務不履行損害賠償之法律關係，被告應返還履約保證金云云，亦顯屬無由，不應准許。
⑶原告另又主張依據不當得利法律關係，被告亦應返還履約保
證金云云。惟按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。又，於「給付型之不當得利」情形，因一方係基於他方的給付而受利益，故是否「致他人受損害」，即應以給付關係作為判斷標準。易言之，即由給付者，向受領給付者，請求返還無法律上之原因而受領的利益。依此，承前述，本件原告請求返還之履約保證金1,350 萬元，本係原告承攬系爭契約之工程，依約所應向被告繳交的履約保證金，惟原告並未繳交，而係由參加人向被告出具等額保證書代之等情，有履約保證金連帶保證書在卷可稽（見本院卷二第10
7 頁起）。又依該連帶保證書所載內容以觀，可知參加人係依其與被告間所簽訂之系爭履約保證金連帶保證書第2 條之約定，始依被告書面通知所載金額（即1,350 萬元）如數撥付予被告，足見本件縱如原告所言，被告之受領系爭1,350萬元應構成不當得利，但因係屬所謂「給付型之不當得利」，且其發生原因乃係被告基於參加人有目的及有意識之給付而受有利益，則依上說明，所謂「致他人受損害」而得向被告請求不當得利返還者，亦應為參加人而非原告（最高法院92年度台上字第1818號判決意旨參照）。是故原告主張依據不當得利法律關係，被告亦應返還履約保證金予原告云云，亦屬無據，要難准許。
⑷從而，原告主張依據不當得利、定金返還及債務不履行（給
付遲延）損害賠償法律關係，被告應返還履約保證金1,350萬元予原告云云，於法亦屬無據，不應准許。
㈣關於原告請求賠償利潤損失8,549,950元部分：
⑴原告主張被告以系爭工程進度落後，係可歸責於原告之事由
，而終止兩造間之系爭契約，難認合法乙情，業經前案確定判決認定在案，且因被告業將系爭工程尚未完成部分另行洽商施作完畢，造成原告已無從繼續履約，而喪失本應獲得之利益，是依債務不履行（給付不能、給付遲延）損害賠償法律關係，被告自應賠償就未能施作部分原告本應得之利潤8,549,950 元予原告云云，為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。
⑵按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，
當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之判斷。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。查兩造間之前案，即被告以系爭契約業經被告以工程進度落後，可歸責於原告之事由，予以終止為據，而主張依系爭契約及債務不履行法則，原告應賠償經結算後被告所受損害之訴訟事件，業經本院95年度建字第108 號判決被告敗訴，嗣被告提起上訴後，仍經臺灣高等法院97年度建上字第50號及最高法院99年度台上字第1648號判決駁回被告之上訴，全案已告確定乙節，有本院依職權調取之前開訴訟事件歷審卷宗在卷可稽。而依上開確定判決所載，既已就兩造間先決條件事實之重要爭點（即被告以可歸責原告事由，終止系爭契約，有無理由乙節），經兩造於該訴訟中分別提出相關事證，互為主張，而法院於該案中，亦就上開重要爭點，諭令兩造為充分之主張與舉證，而為完全之辯論，就此爭點已為實質上之審理判斷，並於理由項下認定「被告以系爭工程進度落後係可歸責於原告之事由，終止兩造間之系爭契約為不合法」等語，且該確定判決依其卷內所附訴訟資料並無顯然違背法令之情形（被告仍執前案歷審所已提出之主張及所舉證人之證詞，質疑該確定判決有違背法令情事云云，尚不足取），以及被告於本件訴訟中亦未提出任何新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形。是以揆諸前揭說明，就上開重要爭點，被告於本件訴訟中固不得再為爭執，且本院亦不得任作相反之判斷。依此，被告雖於本件訴訟中，仍一再抗辯系爭契約業因可歸責原告之事由，經被告予以終止在案云云，然其所辯，尚不足取。
⑶次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，此觀民法第511 條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院82年度台上字第315 號、98年度台上字第1897號裁判意旨參照）。承前所述，被告以系爭工程進度落後，係可歸責於原告之事由，進而為終止系爭契約之主張，固不足取。然被告既於94年12月9 日已發函通知原告為終止系爭契約之意思表示，並於為上開終止意思表示後，已將系爭工程尚未完成之部分另行洽商施作完畢，參酌上開說明，衡情自亦應認系爭契約業因被告依民法第511 條規定行使終止權而告終止。又，所謂終止契約，乃係使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為。故繼續性契約一旦經終止後，既自終止時起，向將來失其效力，則對尚未履行之債務，當事人即無再依約履行之必要，自無給付不能或給付遲延情形可言。是原告主張就本件未能施作部分，被告應依債務不履行（給付不能、給付遲延）損害賠償之法律關係，賠償原告所受之利潤損失8,549,950元云云，亦顯屬於法無據。
⑷末者，依民法第511 條規定，定作人於工作未完成前，固得
隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害。而參酌承攬人承攬工作之目的，在取得報酬，且因在終止之前，原承攬契約係仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）在內，且是項損害賠償請求權，依民法第514 條第2 項規定，自其原因發生後1 年間不行使而消滅。本件被告係於94年12月9 日即已通知原告終止系爭契約，並於95年7 月25日已就系爭工程尚未完成部分另行發包，有工程名稱為臺北西區處緊供檢修大樓建築工程後續工程之工程採購承攬契約乙份附於本院95年度建字第108 號卷一第109 頁可稽，足見至原告提起本件訴訟時，顯已逾1 年之時效期間，是縱令依民法第511 條規定，被告應就原告對於未完成部分，本應可取得之利益負損害賠償責任（消極損害），然被告既已於本件訴訟中為時效抗辯，自應認原告此部分之請求亦難准許。
⑸綜上，原告主張被告應就未能施作部分本應得之利潤損失8,
549,950 元對原告負損害賠償責任云云，亦屬無由，不應准許。
六、從而，原告主張本於兩造間所成立之契約關係、不當得利、定金返還、債務不履行損害賠償等法律關係，被告應給付原告原告24,591,836元，及自99年11月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均屬於法無據，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、本件原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書記官 高偉庭