臺灣板橋地方法院民事判決 100年度建字第34號原 告 新北市立鶯歌陶瓷博物館法定代理人 游冉琪訴訟代理人 駱忠誠律師被 告 永慶營造股份有限公司法定代理人 劉莊金花訴訟代理人 許如瑩律師
王宗鄰上列當事人間請求給付工程違約金事件，經本院於民國101年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告辦理「陶藝之森--陶瓷公園土建及硬體景觀工程」採購案，經公開招標後於民國94年7 月21日決標予被告，雙方並訂定「陶藝之森--陶瓷公園土建及硬體景觀工程」承攬契約（以下簡稱：系爭契約）。被告得標後於94年8月16日開工，並於96年12月20日完工，經初驗及缺失改善與初驗複驗程序後，於97年4月7日辦理驗收，被告卻於97年5月7日跳票，致被告分包廠商因未能領到工程款，而相繼至原告機關抗爭。經原告驗收後，仍有不合契約部分，經原告依約於97年11月19日以北文陶行字第0970003589號函催告其改正，惟被告卻遲未對驗收缺失進行改善，且已逾253日，符合系爭契約第20條第20條第1項第5目、第8目、第10目及第11目所定得終止契約之約定。原告乃於98年7月22日以北文陶行字第0980002282號函通知被告終止系爭契約，並將未改善部分交由案外人進行改善。另因被告未依約完成竣工圖說及配合辦理結算，致原告必須委請臺灣省建築師公會桃園縣辦事處辦理竣工圖說繪製修正及結算鑑定，惟經鑑定後發現被告於履約過程中有超估而溢領價金之情形，另原告尚有逾期懲罰性違約金、因終止契約所生之違約金及驗收結果與系爭契約設計不符，經依系爭契約第4條第3款規定減價收受應扣除之價金及違約金，應給付予原告部分未給付，是原告爰依契約法律關係及民法第179條之規定，提起本件訴訟。
（二）原告請求項目及其數額如下：
１、逾期懲罰性違約金部分：按系爭工程契約第17條第1款後段約定「…未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計逾期懲罰性違約金」;同條第4款約定:「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總額之百分之二十為上限」，查本件系爭工程經原告驗收後被告遲未改善，原告乃於97 年11月19日以北文陶行字第0970003589號函催告其改正，惟至終止契約日期即98年7月30日止被告均未改正，依系爭契約第17條第1款後段、第4款之約定，被告共計逾期253日曆天未改正（每日千分之一計，已逾上限20%，以20%計），被告應給付原告逾期懲罰性違約金41,458,689 元。（計算式：第二次變更契約後總價207,293,448元x20 %=41,458,689元）。
２、溢領價金部分：查參照原告委由臺灣省建築師公會桃園縣辦事處就被告之履約辦理竣工及結算鑑定，發現被告於履約過程中有超估而溢領價金之情形，此部分合計2,175,270元，此有臺灣省建築師公會桃園縣辦事處之鑑定報告可稽，此經與被告尚未領取之工程保留款扣抵後，尚不足379,843元，則被告上開所溢領部分，自屬無法律上原因而受有利益，並使原告受有損害之不當得利，原告爰依民法第179條規定，自得向被告請求返還上開金額。
３、因終止契約所生之違約金部分：查依系爭工程契約第20條第1款第8目「無正當理由而不履行契本契約者。懲罰性違約金為契約總價10%」及第10目「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價10%」之約定，被告於未完成契約所定之驗收改正責任，自屬未依約履行契約，且被告亦有因退票原因，而未繼續履行契約，自符合上開契約之約定，原告自得請求被告給付所約定契約總價10%之懲罰性違約金計20,729,345元（計算式：第二次變更契約後總價207,293,448元x10%=20,729,345元）。
４、依約減價收受應扣除之價金及違約金部分：按系爭工程契約第4條第3款約定「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之甲方認定金額與本契約價金之差價減價收再後，另處罰上開差價2倍之懲罰性違約金」，及依臺灣省建築師公會桃園辦事處鑑定符合前開減價收受者，計處懲罰性違約金1,625,414元。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告抗辯驗收缺失改善屬於原告自行就其不動產工程之改善施工費用不應由被告告負擔乙節。惟查，系爭契約第15條定有工程查驗、被驗、驗收、結算及點交程序，其中第
6 款即係對於初驗及驗收不合格之處置，由該款第1 目、第3 目、第4 目之約定，可知被告辦理系爭工程於驗收時，可分為初驗及初驗之複驗，驗收及驗收之複驗。至於對於初驗或驗收之缺失未於期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正或改正次數逾2 次仍未改正，依該款第7 款之約定，原告得採行自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正之必要費用，或終止或解本契約或滅少本契約價金，或因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二目規定辦理外，並得請求損害賠償。是本件被告依系爭契約之約定，本既應對初驗及驗收缺失負改正之責。
２、被告抗辯初驗合格後，複驗高達5次，實非事實。查系爭工程係於97年4月17日、97年4月25日、97年5月29日分批進行驗收，並非複驗，此部分詳被證11至被證13，其上所列均係對於系爭工程各部分進行驗收，亦即第二次驗收，非針對第一次驗收所辦理之複驗，且各三次驗收，被告均派員出席，亦於驗收紀錄上簽名，顯見被告對此程序知之甚詳，並未有違系爭契約約定。另原告進行第四次驗收時，被告根本未派員參加，惟由於驗收程序仍未完成，原告亦僅得自行辦理驗收，故仍自行辦理第四次及第五次驗收，此部分亦非對於被告改正所辦理之複驗。
（四）聲明：1.被告應給付原告64,193,291元，並自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息；2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）本件工程已完工，被告無逾期完工、未改正之問題，原告請求逾期懲罰性違約金，顯無理由：
１、按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。查系爭工程已於96年12月20日申報竣工，且初驗通過，初驗表格欄就「履約有無逾期」並為「未逾期」之記載，被告97年3 月11日初驗合格，驗收結果並記載「准予初驗通過，其餘隱蔽及未抽驗部分，由設計監造單位及承商負責」，顯見系爭工程業已完工，原告請求逾期懲罰性違約金，自無理由。至於原告雖於97年11月19日以北文陶行字第0970003589號通知改正，然其修補瑕疵請求權、損害賠償請求權、減少報酬請求權，依民法第498條規定，已逾1年時效消滅。
２、次依工程契約第9條第7款第2目、政府採購法第72條第1項後段、政府採購法施行細則第99條之規定，原告認有先行使用之必要者，應先就該部分辦理驗收，惟使用期間之遺失或損壞，自應由原告自負其責，被告並得就該部分支付價金及起算保固期，而查：
⑴系爭工程已於96年12月20日申報竣工，原告並於97年1 月
26日開幕啟用，系爭工程項目於初驗通過前，早已交付由原告使用，危險負擔已經移轉，依民法第373 條、第347條、第508 條，危險應由原告負擔，所有權亦屬原告所有，則開幕啟用後之瑕疵自應由原告負擔，此有證人證稱：「在過年前3 、4 個月有告知過年前要開幕，因知道要開園開幕，所以我們這半年都一直在趕工」、「因為竹間建築師事務所指示這比較好看，價格比較高，被告只能無奈配合施作，雖然是虧本，但為了原告開園開幕較有藝術價值，被告也得默默接受」等語可稽。又原告98年10月14日另行委任林志瑞建築師事務所設計及監造，自屬原告就其不動產工程之改善施工費用，被告工作物交付已近1年9個月，期間所生修繕費用不應由被告代為付款。
⑵初驗合格通過後，複驗高達共5 次，已逾契約約定2 次之
限制，且新增瑕疵至第五次驗收更高達33項，是否有必要性、真實性，被告強烈質疑。況複驗非原監造單位到現場履勘，許多實作與圖說不符之指摘亦為錯誤記載。故重新發包由第三人代為施工費用係原告自己使用過程中之人為或自然耗損費用，不應由被告負擔。另被告本無提出結算資料之義務，原告請求由原設計監造建築師及被告各負擔1/2 ，自無理由。至於原告所為複驗係無必要，且原告複驗並未送達通知被告，原告請求專任工程人員驗收未到場且未請假之違約金，要無理由。
（二）原告請求溢領價金，顯無理由：
１、查本案工程原監造單位竹間聯合建築師事務所曾製作工程結算書予原告，原告為何不以該份結算書作為鑑定結算，而另行增加費用委請對系爭工程並非在工地現場之臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定，原告亦應予提出相關證據及說明。又原告主張被告有不當得利之情形，惟其應就被告受有利益等構成要件應負舉證責任，被告否認之。
２、參酌證人證稱：「基本上沒有不服的情形，因為有圖說，現場竹間建築師事務所有派專任經理監造駐地。實作實付就是標單寫什麼就做什麼，都有圖說可看，原告會計系統會來查核，所以沒有不符的情形」、「每月都有初驗1次至2次，竹間建築師事務所都會有駐地人查核及數量登載，工程現場將實地施作數量送回竹間建築師事務所用印後，工程估價單才會送到原告，原告會計至現場查核是否施作這些工程數量，當時已有核對過，沒有問題」等語，足見原告業已按月核對確認無誤，原告另請臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定結算明細表，該證據顯無證據能力。
（三）原告請求因終止契約所生之違約金，顯無理由：查系爭工程早於96年12月20日申報竣工、97年3月11日初驗複驗通過，工程契約內容已履約完畢，原告並於97 年1月26日開幕啟用，系爭工程早已交付由原告使用，故原告有明示、默示、事實行為之債權受領，故被告已履行契約之內容，不構成原告所指摘有工程契約之終止或解除事由，被告有遲延給付工程款之責任。又工程契約第20條之規定，係行政機關自行擬定有利原告之定型化契約，有民法第247條之1第2款加重被告責任、第4款對被告有重大不利益之情形，應屬無效。
（四）原告因驗收結果與系爭契約設計不符，請求依約減價收受應扣除之價金及違約金，顯無理由，被告否認有違反系爭契約設計之情事，縱施工結果與原契約圖不符，亦係因原監造單位指示所為變更，被告無違約情事。
１、參-04（F3）地坪整體粉光參-05（F5）RC面鋪AC面材與圖面不符，係因各以「現場裝修以F10（整體粉光）取代」或「現場裝修以F3（地坪整體粉光）取代」；另牆面工程肆-07清水模斬石子部分，係因各以「現場裝修以W4（WP-3化學材料代號）取代」，此皆係受原告派駐現場之監造人員指示配合現場變更施作，原告並同意於結算時辦理追加減帳。
２、結構體工程貳-16項次部分，原圖面修數量9.041噸、現場實際裝修數量8.343噸，惟再比較鑑定結算書第2頁項目名稱第三項「鋼構（含五金）」，原契約數量為194噸，「鋼構（含五金）」噸數鑑定前後矛盾，造成誤判被告有虛報工程款情事。
３、牆面工程肆-03部分施作與圖說不符「現場裝修以W3取代」，係受原告派駐現場之監造人員指示先予施作，原告並同意於結算時辦理追加減帳。
４、景觀工程玖3-01排水明溝附加化妝蓋部分，依經驗法則，排水明溝於實際施工測量時，與原契約之設計完全不同，被告即受原告派駐現場之監造人員指示，先按現場測量尺寸予以施作，否則按原告所提出之原圖說無法如期完成，亦有嚴重瑕疵之情，原告並同意於結算時辦理追加減帳。
５、景觀工程玖5-05陶磚歷史步道部分，被告受原告派駐現場之監造人員指示先予施作，改為碎石步道加南方松，與圖面不符因素係以「現場裝修以AC舖面取代」。
（五）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於94年8月4日簽訂「臺北縣立鶯歌陶瓷博物館陶藝之森-陶瓷公園土建及硬體景觀工程（第二次修正）契約書」（下稱：系爭契約），由被告承攬原告辦理之陶瓷公園土建及硬體景觀工程（下稱：系爭工程），工程總價嗣後變更為207,293,448元，系爭工程於96年12月20日完工，並於97年1月18日辦理初驗，於同年3月11日完成初驗之複驗，復於同年4月17日至同年11月10日期間辦理共5次分批驗收等情，業據提出臺北縣立鶯歌陶瓷博物館陶藝之森-陶瓷公園土建及硬體景觀工程（第二次修正）契約書影本1份為證，被告就此亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
四、再原告主張被告得標後於94年8月16日開工，並於96年12月20日完工，經初驗及缺失改善與初驗複驗程序後，於97年4月7日辦理驗收，被告卻於97年5月7日跳票，致被告分包廠商因未能領到工程款，而相繼至原告機關抗爭，經原告驗收後，仍有不合契約部分，原告依約於97年11月19日以北文陶行字第0970003589號函催告其改正，惟被告卻遲未對驗收缺失進行改善，且已逾253日，符合系爭契約第20條第20條第1項第5目、第8目、第10目及第11目所定得終止契約之約定，原告乃於98年7月22日以北文陶行字第0980002282號函通知被告終止系爭契約，並將未改善部分交由案外人進行改善，另因被告未依約完成竣工圖說及配合辦理結算，致原告必須委請臺灣省建築師公會桃園縣辦事處辦理竣工圖說繪製修正及結算鑑定，惟經鑑定後發現被告於履約過程中有超估而溢領價金之情形，另原告尚有逾期懲罰性違約金、因終止契約所生之違約金及驗收結果與系爭契約設計不符，經依系爭契約第4條第3款規定減價收受應扣除之價金及違約金，應給付予原告部分未給付，是原告爰依契約法律關係及民法第179條之規定，提起本件訴訟等語，固據提出原告97年11月19日北文陶行字第0970003589號函、原告98年7月22日以北文陶行字第0980002282號函、臺灣省建築師公會桃園辦事處鑑定報告書附件14節本、臺灣省建築師公會桃園辦事處鑑定報告書附件15等影本為憑，然被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為原告本於系爭契約之約定，請求逾期懲罰性違約金、溢領價金、因終止契約所生之違約金、依約減價收受應扣除之價金及違約金，究有無理由？茲分別敘述如下。
五、原告主張被告應給付逾期懲罰性違約金41,458,689元，有無理由？
（一）原告主張系爭工程驗收後，被告遲未改正缺失，原告乃於97年11月19日催告其改正，並於98年7月30日終止契約，被告共逾期253日未改正，依系爭契約第17條第1款及第4款約定，逾期懲罰性違約金之總額以契約價金總額之百分之二十為上限，系爭契約第二次變更設計後總價為207,293,448元，故被告應給付之逾期懲罰性違約金為41,458,689元（207,293,448×20%＝41,458, 689），系爭工程於97年1月18日辦理初驗，同年2月15日為第1次初驗之複驗，同年3月4日為第2次初驗之複驗，同年3月11日為第3次初驗之複驗，同年4月17日為第1次驗收，同年4月25日為第2次驗收，同年5月29日為第3次驗收，此3次驗收係分批驗收，並非複驗，且被告均派員出席，亦於驗收紀錄上簽名，同年9月22日為第4次驗收，同年11月10日為第5次驗收，此2次驗收亦非對被告改正所辦理之複驗，且因斯時被告已跳票而未派員參加，故原告僅得自行辦理驗收，原告亦早已將第4次及第5次驗收紀錄寄交被，被告若認非屬其施工瑕疵，早應提出。第1次至第5次驗收所列瑕疵，原告係於97年11月10日一次通知被告公司改善等語，被告則辯以系爭工程已完工，原告於第1次至第5次驗收所列瑕疵係原告自行印製，被告否認，且許多實作與圖說不符之指摘亦為錯誤之記載，原告所列瑕疵項目均較第1次驗收時增加甚多，違反系爭契約之約定，驗收時，原告機關、上級機關監驗人員及會驗人員有未到場之情形，複驗亦非原監造單位到現場履勘，原告於97年1月26日已開幕啟用，故於初驗通過前系爭工程早已交付原告公開使用，危險負擔已經移轉，被告自不就原告先行使用中所生人為或自然損耗負責，原告所列項目複驗第1次至第5次均未通知被告，工作物既已交付完成，則應認為原告有明示或默示工作物已完成「正式驗收」，否則97年1月26日交付後，於97 年4月17日相隔2個月11天才開始正式驗收，且正式驗收持續7個月，不合乎工程經驗法則，故自97年1月26日被告將系爭工程交付原告公開使用後，至97年11月10日完成正式驗收，長達9個月又15日，原告均未善意通知被告改善，而複驗共5次，已逾系爭契約約定2次之限制，系爭契約第17條之規定係有利於原告之定型化契約，有民法第247條之1第2款加重被告責任及第4款對被告有重大不利益之情形，應屬無效，縱認為97年2月15日辦理初驗複驗所列「土色不均勻」、「修飾不均勻」、「未填補完善」之輕微瑕疵歸由被告負擔者，被告亦僅就97年3月11日初驗複驗依系爭契約第17條第1項規定，以「未完成履約部分」按日計千分之一計算之違約金共35,338元部分負責，且被告主張應從原告未給付之工程款抵銷，而原告於97年1月18日進行初驗所列限期改善事項，被告已於97年2月29日發函通知改善完成，原告於97年3月4日進行初驗複驗，被告已於
97 年3月5日發函通知改善完成，原告於97年3月11日完成初驗複驗通過等語。
（二）按系爭契約第7條第2款、第15條第3款前段及第16條第3款分別約定：「本契約未經驗收前，而甲方（即原告）有使用之必要時，乙方（即被告）同意配合辦理。但應由甲乙雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由甲方先行使用。使用期間之遺失或損壞，由甲方負責，但可歸責乙方時，不在此限」、「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」、「凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者不在此限」，此有系爭契約書影本1份在卷可參（見本院卷一第12頁背面、第17頁背面、第18頁），依上開約定，倘原告有部分先行使用之必要，即應先行辦理驗收，並得於驗收合格此一危險負擔移轉原因發生後，起算保固期，原告於受領工作物後之保固期內，須就故意破壞、不當使用或正常零附件損耗等自行負修繕之責，被告僅就其他可歸責於己之瑕疵情形負改正之責，若被告不為改正或逾期不改正，僅生原告得逕為處理並請求被告給付改正費用之問題，於保固期內原告尚不得計罰逾期懲罰性違約金。是倘工程全部已實質完工，僅餘少數瑕疵或非主要工項尚待修補及施作，而原告有先行使用之必要，自亦應依系爭契約第15條第3款前段約定之意旨，及時辦理驗收後再交付使用，並起算保固期，縱有部分工項尚待修補及施作，亦係被告於保固期內依約應就可歸責於己之瑕疵善盡修繕之責之範疇，對原告而言，可享有先行使用之利益，亦無犧牲工程品質之疑慮。然如原告並未先行辦理驗收程序，即逕行令被告交付工作物俾利其先行使用，不啻將工作物毀損滅失的損失風險歸由被告負擔，增加被告之契約風險，與公平契約原則亦有違背，於此情形，應認依上開系爭契約第15條第3款前段及第16條第3款之約定，自原告先行使用之日起，系爭工程即應進入保固階段，並由被告就瑕疵部分賡續負修補之責，而倘被告不為改正或逾期不改正，原告僅得逕為處理並請求被告給付改正費用，尚不得據此計罰逾期懲罰性違約金。
（三）再查，系爭工程於97年1月18日辦理初驗，於同年3月11日完成初驗之複驗，復於同年4月17日至11月10日期間辦理共5次分批驗收（見本院卷一第82、110至125頁），此為兩造所不爭，且原告於97年1月26日即已開幕啟用（見本院卷一第126頁），足見系爭工程於尚未驗收合格之前，即已交付原告先行使用。而查，系爭工程於96年12月20日估驗當日之完成百分率為99.95%（見本院卷一第68頁），於97年3月11日初驗之複驗時，被告已就初驗階段之瑕疵改善完畢，並獲原告准予初驗通過（見本院卷一第82頁），而原告復於97年4月17日至同年11月10日期間辦理共5次分批驗收，其所列瑕疵項目略以：「欄杆樣式、材質、單價分析與圖說不一致；售票亭膠合強化玻璃厚度不符；售票亭排水明溝排水不良；陶磚收邊不良；部分陶磚積水；大門入口外牆面不平整；不銹鋼固定配件施作不良；A區水池回水孔位過高，循環不良；造型牆底部鋼筋外露；水幕無法水平溢出；兒童遊戲區廁所木門門縫過大；遊客中心B1男女廁及儲藏室清水模外牆不平整；樓梯屋突接縫混凝土施工不良，樓梯平台底板白華；歷史步道牆、排水牆與設計圖說不符，未設置落水頭；管理員室前之AC舖面不平整；菜梯、貨梯均施作不良，無法操作；氣窗的矽利康未補完；全區門鎖安裝不良；排水系統不足、排水不良；木平台已多處發生木板翹曲；遊客中心後側草坪水溝未施作；古窯區廚房屋頂滲○○○區○○○道低窪地區遇雨積水。」等項目，有驗收紀錄影本1份在卷可參（見本院卷一第110至125頁）。經核上開缺失項目絕大部分均屬品質瑕疵，尚無主要工項未施作之情形，縱有極少數次要工項未施作完成，亦難謂系爭工程未實質完工。
（三）綜上，原告於辦理驗收程序之前，即已受領工作物而有先行使用之情事，系爭工程既已實質完工，則自原告先行使用之日起即97年1月26日，即應進入保固階段，並由被告就瑕疵部分進行修補。而原告亦自承其至97年11月10日始將第1次至第5次分批驗收所列瑕疵一次通知被告公司改善等語，是縱令被告不為改正，依系爭契約第16條第3款之約定，原告於保固期內亦僅得逕為處理並請求被告給付改正費用，尚不得據此計罰逾期懲罰性違約金，是原告此部分請求被告應給付逾期懲罰性違約金41,458,689元，尚屬無據。
六、原告主張被告溢領工程款扣除保留款後，尚應給付379,843元，有無理由？
（一）原告主張本件鑑定結算金額為204,896,085元，原告將被告施工驗收缺失改善委由建築師設計及監造費468,849元，應與被告尚未領取之保留款扣抵，原告將被告施工驗收缺失重新發包由第三人代為施工7,378,028元，應與被告尚未領取之保留款扣抵，因被告未提出結算資料，故原告委由臺灣省建築師公會鑑定之費用472,500元（全部金額945,000元，包括初勘費5,000元），由原設計監造建築師及被告各負擔二分之一，應與被告尚未領取之保留款扣抵，保留款遭第三人提起給付訴訟，原告支出委任律師費70,000元，應與被告尚未領取之保留款扣抵，被告專任工程人員驗收未到場且未請假，依系爭契約第15條第9款規定，應計罰違約金60,000元，應與被告尚未領取之保留款扣抵，204,896,085（鑑定之結算金額）- 207,185,843（已估驗金額）×0.95=2,175,270元，再與被告尚未領取之保留款扣抵後，尚不足379,843元，爰依民法第179條向被告請求返還此部分金額等語。被告則辯以原證6號附註之工程款變更追加金額部分，非雙方協議金額，該部分被告請求權未捨棄，估驗款之請領按月領取，前經原告審核通過後，被告方得請領之款項，已經原告確認估驗期間內已經完成之工程數量與價值，原告嗣後再對已破產被告請求溢領價金部分無理由，初驗僅有輕微瑕疵，被告提出缺失改善工事卻高達7,378,028元之款項不合理，原監造單位曾製作「工程結算書」予原告，原告為何不以該份結算書為準，不應委請非從頭至尾在工地現場之臺灣省建築師公會桃園辦事處另行鑑定結算金額，被告並否認該鑑定結果等語。
（二）查系爭工程經第二次變更設計後之契約金額為207,293,448元、各期估驗計價累計金額為207,185,843元（見本院卷一第68頁），嗣監造單位於97年8月8日及原告自同年4月
17 日至同年11月10日辦理分批驗收期間，就完工實際施作數量辦理加減帳結算，結算金額為201,614,461元，有結算明細表影本1件在卷可稽（見本院卷一第37頁）。而臺灣省建築師公會桃園辦事處復於98年11月30日就上開監造單位之結算成果重新核算，並進行現況鑑定，鑑定金額為204,896,085元，有臺灣省建築師公會桃園辦事處鑑定報告書影本1份在卷可參（見本院卷一第37頁、卷外鑑定報告書)。被告雖抗辯估驗期間內已完成之工程數量與價值，業經原告審核確認等語，惟查，系爭契約第三條附件第2款前段既約定：「（契約總價）依實際施作或供應數量結算」，此有上述系爭契約書可資為憑（見本院卷一第161頁），顯見系爭工程係以實作數量計價，是被告實際施作數量仍須經結算程序予以確認，並非以各期估驗數量為準。又工程估驗付款制度僅係為紓解承攬廠商資金壓力，而賦予承攬廠商提前請求定作人給付「墊款」之權利，此「墊款」之性質屬於兩造間之消費借貸關係，而非屬承攬報酬之給付，否則將形成工作未完成即得請求承攬報酬之怪異結果，且承攬廠商倘並未完成全部工作，亦非當然得保有已經給付之估驗款，仍須在結算時多退少補（參見最高法院民事95年度台上字第441號裁判）。是系爭工程之數量與價值無由以契約金額及各期估驗計價累計金額為準，本院審酌前揭鑑定金額較結算金額為高，原告亦主張以鑑定金額為計算基礎，此於被告並無不利益，應認系爭工程之工程款總額以鑑定金額204,896,085元為適當。
（二）再原告雖主張其另行委託設計監造之服務費用應與被告尚未領取之保留款扣抵等語，惟查，原告於98年7月30日終止系爭契約（見本院卷一第22頁），嗣於同年10月14日將系爭工程缺失改善及維修工程之「設計監造」服務工作，委託林志瑞建築師事務所執行，服務內容包含基本設計、細部設計、協辦招標及決標與履約監造（見本院卷一第133至134頁），足見上開缺失改善及維修工程非僅單純對被告不為改正或逾期不改正之瑕疵部分使第三人改正，而係另行變更設計，自難認其所生設計監造服務費用係屬瑕疵修補之必要費用。況系爭工程已實質完工，應即進入保固階段，前已述及，依系爭契約第16條第3款之約定，原告於保固期內就被告逾期不為改正之瑕疵，至多僅得自行或使第三人「修補瑕疵」，倘有原設計成果不合使用目的之情形，亦與負責施工之被告無涉，殊無於實質完工後因瑕疵修補而請求設計監造服務費用之理。
（三）又查臺灣省建築師公會桃園辦事處自98年8月13日起至同年12月1日止之期間進行現況鑑定（見鑑定報告書之鑑定照片），並於同年11月30日編列鑑定結算明細表（見本院卷一第24至37頁），原告則於98年12月21日就其發包由第三人代為施工之缺失改善及維修工程，編列工程結算變更呈報表，其上並載有：「原定開工日期98年11月21日，原定竣工日期98年12月20日」（見本院卷一第135頁），是於建築師公會進行現況鑑定時，上開缺失改善及維修工程應尚未開工，則鑑定金額204,896,085元自係尚未修補瑕疵前被告所完成工作物之價值，被告所得請求之工程款既以鑑定金額為計算基礎，業如前述，即相當於已扣除瑕疵修補費用，亦等同於減價收受，茲原告再主張扣抵，即屬重複請求。再者，系爭工程契約金額為207,293,448元，鑑定金額204,896,085元，僅相差2,397,363元，惟原告主張之修補費用則高達7,378,028元，難認未包含其於瑕疵修補時另行變更設計所增加之費用。且原監造單位於97年
8 月8日已就系爭工程辦理結算（見結算明細表），原告復於98年9月23日委由臺灣省建築師公會桃園辦事處就原監造單位之結算成果重新核算，並進行現況鑑定（見本院卷一第137頁），其必要性為何，是否可歸責於被告，尚非無疑。況查，原告自承其遲至97年11月10日始將第1次至第5次分批驗收所列瑕疵一次通知被告公司改善，系爭工程保留款於97年8月14日之前即已遭第三人提起給付訴訟（見本院卷一第140頁）。是原告既於97年11月10日始通知被告改正驗收瑕疵，被告自無從於97年8月14日之前即如期改正完畢而得請求原告給付保留款，顯見該第三人提起給付訴訟請求保留款，與被告有無如期修補瑕疵無涉，原告主張自保留款扣抵委任律師費，即屬無由。則系爭工程自原告先行使用之日起即97年1月26日，即應進入保固階段，已如前述，是應無系爭契約第15條第9款約定被告專任工程人員於驗收時應赴現場說明之適用。
（四）綜上，依原告所自行囑託臺灣省建築師公會桃園辦事處進行現況鑑定之金額為204,896,085元，而原告已給付被告之各期估驗計價累計金額扣除保留款後為196,826,552元（見本院卷一第68頁），是縱依上述之鑑定結果，原告尚應給付被告之工程款為8,069,533元（計算式：204,896,085-196,826,552＝8,069,53 3），則原告主張被告溢領379,843元，尚屬無據。
七、原告主張被告應給付因終止契約所生之違約金20,729,345元，有無理由？
（一）原告主張被告未完成驗收改正責任，自屬未依約履行契約，依系爭契約第20條第1款第8目及第10目之約定，原告自得請求被告給付契約總價10%之懲罰性違約金計20,729,345元【計算式：207,293,448元（第二次變更設計後總價）×10%＝20,729,345）】等語，被告則辯以系爭工程早已交付原告使用，故被告已履行契約之內容，不構成系爭契約之終止或解除事由，系爭契約第20條之規定係有利於原告之定型化契約，有民法第247條之1第2款加重被告責任及第4款對被告有重大不利益之情形，應屬無效等語。
（二）查觀諸系爭契約第20條第1款係約定：「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得不經催告程序，逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金…。」等語，是原告已依系爭契約第17條第1款及第4款約定，請求被告給付逾期未改正瑕疵之懲罰性違約金，其再依系爭契約第20條第1款請求，即屬重複請求，且合併請求之懲罰性違約金高達契約總價之30%，亦屬過高，故原告主張被告應給付因終止契約所生之違約金20,729,345元等語，尚乏依據，而難准許。
八、原告主張被告應給付減價收受之懲罰性違約金1,625,414元，有無理由？
（一）原告主張系爭契約第4條第3款約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之甲方認定金額與本契約價金之差價減價收受後，另處罰上開差價2倍之懲罰性違約金」，及依臺灣省建築師公會桃園辦事處鑑定結果，應計處懲罰性違約金1,625,414元等語，被告則辯以縱施工結果與原契約圖不符，亦係因原監造單位依系爭契約第10條指示所為之變更，被告無違約情事，原監造單位曾製作相關變更工程款項文書予原告，原告應以該文書為驗收標準，不應委請非從頭至尾在工地現場之臺灣省建築師公會桃園辦事處另行鑑定，原告於97年11月19日發函通知被告改正，其瑕疵修補請求權、損害賠償請求權、減少報酬請求權，依民法第498條，已逾一年時效消滅等語。
（二）查原告固主張依上述系爭契約第4條第3款約定，得請求被告給付減價收受之懲罰性違約金等語，惟查，觀諸原告所提有關驗收結果與規定不符之部分，其中系爭工程項目有關「（F3）地坪整體粉光」、「（F5）RC面鋪AC面材」、「清水模斬石子」、「陶磚歷史步道」之實際施作項目雖與圖說不符，惟其單價均較原項目契約單價高，是除無法符合使用需求外，不應列入減價收受項目，則原告請求被告給付減價收受之懲罰性違約金，已非無疑。況查，證人即本件工程原監造單位竹間建築師事務所之建築師陳耀輝於本院審理時亦到庭證稱：「（問：初驗通過前，尚未完成「正式驗收」，為何於97年1月26日交給原告使用？）正式驗收分為二個部分，一為「初驗」，二為「複 驗」。原告急著農曆過年前開園使用，所以要求被告要在農曆過年前交給原告使用；（問：原證4號指稱被告溢領價金部分，惟契約約定是實作實付，監造單位對此有無意見？據你所知「竹間建築師事務所」有無製作決算書？）假如每月都有初驗1次至2次，而約定之「竹間建築師事務所」都會有駐地人查核及數量登載，工程現場將實地施作這些數量送回「竹間建築師事務所」用印後，這工程估價單才會送到原告，而原告會派會計去工程現場查核是否有施作這些工程數量，當時已經有核對過，沒有問題；（問：㈠多久前知道陶博館要在97年1月26日開幕？㈡知道要開幕，工程施作方式情形？㈢請對原證5號「陶磚歷史步道」與原圖說（紅本，被告訴代當庭提出）不符部分說明一下。㈣F3、F5、清水模斬石子是否與原圖說不同？理由為何？）㈠在過年前3、4個月有告知過年前要開幕。㈡因知道要開園開幕，所以我們在這半年都一直在趕工。㈢當初原設計「陶磚歷史步道」旁有2道牆，地面會貼一些關於歷史陶磚的東西，「陶磚歷史步道」是指地上走的，原設計只是一般石頭與土把他夯實，當時現場，被告所施作方式是按照契約原來約定的內容，現在看到原證5所標示後來的結果與原來契約是不同的，是包含步道鋪面及AC 部分。㈣就F3、F10，F10比較高檔，作的比較漂亮，至於作在哪些位置，我不清楚，清水模斬石子（即W10）用清水模做完了，上面再斬石子，是比較費工，實際施作應該沒有與原圖說不同的情形。當時「竹間建築師事務所」設計這個案子，是要配合原告，有一些比較藝術的東西，專案經理會指示現場說，這邊要改一改，改的通常都是等級比較好一點。至於這兩個東西為什麼會顛倒，現場裝修取代那要看圖說才知道，當時營造廠是根據圖說及「竹間建築師事務所」專案經理指示這裡要如何做。但如果有更改的話，可能是因為施作工程品質比較不一樣時，才會與原圖說不一樣；（問：指示廠商另行施作部分，如比原圖說品質還好、價格還高，被告當時是否有反對？）因為「竹間建築師事務所」指示這比較好看時，價格比較高，被告只能無奈配合施作，雖然是虧本，但為了原告開園開幕較有藝術價值，被告也得默默接受；（問：㈠您初驗通過時有簽名，對於被證1號驗收經過瑕疵紀錄是否還有記憶（提示被證1）？㈡對於原告後來1至5次之複驗紀錄中，例如被證12號次頁6「尺寸尚符」是何意思？㈢被證13號次頁1「未送電」，這是被告負責的嗎？㈣依原證6號是否可看出，被告工程完成率為99.95%」？㈤依您專業判斷1至5次之驗收紀錄所列瑕疵，所須修繕、改善費用大概多少錢？（提示被證11、12、13、14、15）㈥從丙98頁缺失改善及維修工程7百多萬的金額，看得出來是針對「1至5次之驗收紀錄」所列瑕疵所作之改善嗎？（提示原證8第2頁）㈦瑕疵改善各項目從「修繕發包單價」看得出來嗎？）㈠有記憶。㈡「尺寸尚符」是指工程施作在可以容許的誤差範圍內，就算是尺寸完全相同，工程實務上也會寫「尺寸尚符」，不會寫「尺寸相同」。㈢「未送電」，不是被告負責的，是與被告平行的另一機電廠商施作的，所以不是被告負責的。㈣這是當時第34期的估驗計價（即96年12月20日之估驗日期），工地現場，被告施作完後，就估驗將數量計算出來後，交給「竹間建築師事務所」，而「竹間建築師事務所」用印後交給原告，原告有會計系統並到現場查核。而完成此查核就是指被告工程完成率為99. 95%。㈤「1至5次之驗收紀錄」所列瑕疵，大部分為「尺寸相符」，都是小瑕疵、積水、要去修補的；那些修修補補，就工程上來講，是指整個結構體、裝修都做完了，要去修修補補。至於修修補補當然是要花一些工，材料很少，例如牆壁髒掉，就粉刷，再修補即可，700多萬我不知道它是如何列出來的。700多萬元太多了，依我之前所施作停車場的工程造價約4億多，工程初驗後會有小瑕疵與花些整修工錢、材料很少，1個月改善，10人修繕，每日工資約2000元，最慢在1個月內修繕完，整個4億元工程驗收，其初驗改善費用約在30萬元至50萬元之間，如本件工程造價為2億多元，只需折半完成，故其修繕費用約略1人每日工資2000元，5個人施作，工期半個月就能完工。㈥沒有明細，看不出作那些東西。㈦沒有明細，看不出來，缺失改善只需要花點工錢而已，材料費用不多；（被告訴訟代理人問）有關溢領價金部分，實作實付按估驗情形是請監造及原告按一定流程查核。估驗計價如與實際施作不符時，會採用何種方式？）基本上沒有不符的情形，因為有圖說，現場「竹間建築師事務所」有派專任經理監造駐地。實作實付就是標單都寫什麼就做什麼，都有圖說可看，且原告會計系統會來查核，所以沒有不符的情形；（問：如果有變更時，監造單位都有同意嗎？）如果變更是需要監造單位同意；（被告訴訟代理人問：就你所說「竹間建築師事務所」有沒有製作決算書？）我已離開了，我離開之前，「竹間建築師事務所」好像是有做，不確定有無製作完成，因為我沒有看到；（被告訴訟代理人問：改變原圖說，後來又施作，按施作費用高出原合約單價，原告是否要補償給被告？）已委託專業建築師事務所處理，不能講補償，要變更要有變更程序、變更追加費用；（問：有如此情形嗎？）有，有這種情形，可是好像後來也沒有完全變到說，假設這東西這樣做，我要變更做好一點，後來變更好像也沒有這樣做，後來也沒有變更，所以就沒有補償費用的問題；（被告訴訟代理人問：現場施作有變更，為何當時沒有以書面方式？）現場施作圖說，標單上雖有標示，但施作後例如粉刷不好看時，「竹間建築師事務所」專案經理要求另行施作更好的品質，被告就同意施作，就按照原告指示去變更施作，口頭上說你先作，他的意思以後再提起辦變更設計或追加錢事宜，但都沒有辦；（被告訴訟代理人問：原告是否有說之後再一併辦變更追加之事？）原告已將此工程交給「竹間建築師事務所」做專業監造設計，此工程原告已交給「竹間建築師事務所」全權處理，其專案經理要求更好的，大家口頭就講說以後再提起辦理變更設計，追加錢之事；（被告訴訟代理人問：驗收紀錄方面，有1到5次所列之瑕疵紀錄，工程實務上，如何處理？）初驗紀錄有個驗收紀錄，驗收紀錄只有簽名，初驗部分大部分「尺寸尚符」，有些小瑕疵需要缺失改善，驗收紀錄1至5次所列之瑕疵，是小瑕疵，不需要花那麼多錢；（原告訴訟代理人問：在工地擔任駐地監造期間為何？）大約在96年至97年3月，97年3月底離職；（原告訴訟代理人問：在工地擔任駐地監造，其監造項目為何？）負責土建項目；（原告訴訟代理人問：是否有在現場聽到專案經理指示被告變更施作？）因我都在現場，駐地監造的我，每天都要簽到，所以有聽到專案經理陳逸人說的；（原告訴訟代理人問：你是否知道被告變更契約及變更設計有一定程序？）原告有權利變更及「竹間建築師事務所」有權利變更。此工程專案已委託「竹間建築師事務所」，依「竹間建築師事務所專業，所以該事務所可以變更現場圖說；（原告訴訟代理人問：有此契約嗎？）以原告與「竹間建築師事務所」訂立之服務契約為主；（原告訴訟代理人問：現場施作什麼（如原證5）？）夯實，現場「陶磚歷史步道」現場初驗，專案經理要求夯實指示土夯實，上面多追加碎石子等。上面並沒有鋪AC；（原告訴訟代理人問：估驗時，會計單位是否有到現場丈量？）原告會計單位不會親自丈量，被告會在現場拉尺丈量；（原告訴訟代理人問：所估驗的部分，都會去丈量嗎？）不會每一樣細項都會去丈量，每天駐地人員都會核對；（原告訴訟代理人問：㈠施工完成後，營造廠是否要負保固責任？㈡保固期間，如有缺失，要如何處理？）㈠要負責任。㈡要通知營造廠來改；（原告訴訟代理人問：驗收紀錄1至5次都是一些小瑕疵、缺失，你是否確實有看完？）當初初驗時我有在場，且簽名，正式驗收有分二個部分，一為初驗、二為複驗。初驗時，原告、「竹間建築師事務所」初驗後，報給市政府工務局，而市政府工務局再派人正式驗收；（原告訴訟代理人問：初驗項目是否為全部驗收？）是初驗官來驗的，按逐項驗，驗了3天。其實初驗步驟、項目都是初驗官的權責」等語明確（見本院101年1月10 日言詞辯論筆錄），是被告實際施工之狀況，或係因原告之要求而視具體情況進行修改，且觀諸驗收紀錄1至5次所列之瑕疵，亦大多屬可改善之小瑕疵，則原告主張依上述系爭契約第4條第3款約定，得請求被告給付減價收受之懲罰性違約金等語，尚屬無據。況原告於辦理驗收程序之前，即已受領工作物而有先行使用之情事，系爭工程既已實質完工，則自原告先行使用之日起即97年1月26日，即應進入保固階段，並由被告就瑕疵部分進行修補，業如前述，原告於保固期內亦僅得逕為處理並請求被告給付改正費用，尚不得據此請求被告給付減價收受之懲罰性違約金，故原告主張依上述系爭契約第4條第3款約定，得請求被告給付減價收受之懲罰性違約金1,625,414元等語，即屬無據。
九、綜上所述，原告本於兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付逾期懲罰性違約金、溢領價金、因終止契約所生之違約金、依約減價收受應扣除之價金及違約金，以上共計64,193,291元，並自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
十一、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 鄭美莉