臺灣板橋地方法院民事判決 100年度建字第30號原 告 億德建設股份有限公司法定代理人 呂錦文訴訟代理人 陳志誠律師複 代理人 周佳弘律師被 告 陳學偉訴訟代理人 林金鈴律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國100年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告為訴外人丞佑開發建設有限公司（以下簡稱：丞佑公司）之法定代理人，其以訴外人丞佑公司已取得新北市○○區○○段206至217地號等12筆土地（下稱系爭土地）之合建契約共34戶為由，邀原告共同增資訴外人丞佑公司進行房地建築開發案，雙方合意製作「全案開發損益評估表」，預定全案開發利潤為新臺幣（下同）289,156,000元，並於民國99年11月18日簽訂合資契約書。
（二）按兩造合資契約書第6 條第13款約定，被告本案開發狀況應充分說明，並應提供相關文件佐證，不得隱匿，若有損害原告利益時，被告應負完全賠償之責。查原告簽約後赫然發現上開合建契約見證代書王秀貞已於99年6月22日寄發存證信函終止委託；另署名召集人林金振於99年8月25日發布「各位芳鄰大家好」一文中指陳，訴外人丞佑公司當初承諾與訴外人三輝、名軒、麗寶三家建設公司之其中一家共同合作此案，被告亦於99年7月22日應允以三星期期限，若無法找出其中一家合作，將退出本合建案，並指陳訴外人丞佑公司私下與訴外人樸石建設簽訂合作契約，並與未簽約戶開會將本合建案逕行都更，有違誠信原則等情事，更有甚者，在上述99年11月18日簽約前2個月已有合建簽約戶寄發存證信函主張解約，上諸事實被告皆惡意隱瞞，並為不實之說明而形同詐欺，造成上開房地建築開發案顯不能進行，致令原告預定全案開發利潤亦成泡影，依兩造合資契約書第6條第13款約定，被告應負完全賠償責任。
（三）次按損害賠償，除所受損害（積極損失）外，並包括所失利益在內。而所謂所失利益，依民法第216條第2項規定，係指依已定之計劃，可得預期之利益，視為所失利益，最高法院89年台上字第249號裁判要旨並揭明：「凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限」。經查，觀諸合資契約書全文可知，兩造針對共同合資進行都市更新開發案之計畫，包括個案合作開發方式、新公司資金到位及時機、營運模式、新公司運作、已簽地主合建契約管理等事項皆已詳列於契約書中，且將土地開發案利潤分析表併列為合資契約書之附件，當認兩造間有已定之計劃。而土地開發案利潤分析表列明建方收入146,435.57萬元、建方支出117,519.96萬元、成本建造係數與成本報酬率，其中建方支出已列明土地款、土地增值稅、房租補貼款、拆遷補償費、建築設計費、銷售廣告費、信託費用、營建成本、工程雜支及管理費、營建融資利息、佣金、業務費、社區管理基金、其他補貼、都更費用，並於成本報酬率列明營建融資金額，並依預售收入0%、50%、60%、70%、80%、90%、100%分別列明實際自有資金報酬率，自具有客觀之確定性。故原告就上開預定全案開發利潤289,156,000元，依出資比例80%計算，原告所失利益為231,324,800元，是就原告先為一部請求3,000,000元。
（四）聲明：1.被告應給付原告3,000,000 元，及自支付命令送達被告之翌日即 100 年 1 月 14 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2. 原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）查訴外人即代書王秀貞固於99年6月22日寄發存證信函予訴外人丞佑公司，但僅在解除其與訴外人丞佑公司之委任關係而已，且其所以片面解除委任關係，恐對受委任之事項力有未逮之故。又訴外人王秀貞僅為土地登記代理人，與合建案之成立與否及成敗無涉，與合建雙方即訴外人丞佑公司與地主間亦無利害關係，本即非屬兩造間合資契約書第6條第13款應由被告充分說明之內容，誠以該款著為被告應充分說明者，乃就資產負債狀況及本案開發狀況而已，此觀該款文義即明。況上開約定並非違約金之約定，縱被告確有違約，亦非必須負賠償責任。
（二）次查，合建地主中之林金振等人固於99年10月11日寄發永和永安郵局第458 號存證信函，但並非為解約之信函，被告係於99年9月30日及同年10月7日即已開始與原告接洽合作案，而被告所以與原告接洽合作案，其目的亦無非欲完成訴外人丞佑公司與地主間之合建案，蓋該存證信函既係在兩造開始接合後始行寄發，則被告又將如何事先預知並告知原告。若合建地主召集人林金振固有於99年8月25日張貼公告，但其目的無非促訴外人丞佑公司早日履約而已。遑論兩造間於99年9月30日、同年10月7日、同年月19日、同年11月2日洽商時，被告均有告知與地主間所簽訂之合建契約及其內容，原告亦明知合建案之簽訂即將屆滿3年將有被解約之可能，亦明知合建契約並未禁止訴外人丞佑公司得尋覓其他建設公司合作，且訴外人丞佑公司所以一直無法申請建造執照及開工建築，乃因48名地主中尚有
10 餘位尚未能簽訂合建契約之故。縱被告未將部分狀況告知，然仍不影響原告對其與訴外人丞佑公司簽訂合資契約之危險評估。
（三）再查，今原告既僅止於與訴外人丞佑公司及被告簽訂合資契約，並未為合建案投入資本，其損害並未發生，則究如何得向被告請求賠償損害。尤以原告以他日可能獲得之預估利潤以計算損害金額，更屬無稽，蓋其既尚未投入資本，且來日建材工資有無上漲及上漲幅度如何、有無損鄰之賠償問題、銷售成績如何及市場價格又可何等因素，均在在影響建商之利潤。故原告尚未投入資本，其損害自亦尚未發生。
（四）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張於99年11月18日就其入股訴外人丞佑公司，並與被告共同投資承佑公司於新北市○○區○○段204至217地號土地及同區段156、172、173、181地號等共18筆土地，進行房地建築開發案，而與被告及訴外人丞佑公司共同訂定合資契約書，嗣上開合建契約見證代書即訴外人王秀貞於99年6月22日以永和中山路郵局存證信函終止與訴外人丞佑公司間之委任關係，又訴外人即合建地主中之林金振於99年8月25日有張貼公告等情，有合資契約書、存證信函等影本各1份在卷可稽（見支付命令卷第7-10頁、第15-17頁、第18頁），並為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
四、再原告主張被告有惡意隱瞞並為不實之說明之情事，造成上開房地建築開發案顯不能進行，致令原告預定全案開發利潤亦成泡影，依兩造合資契約書第6條第13款約定及民法第216條第2項規定，被告應負擔所失利益之損害等語，被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為原告依系爭契約第6條第13項及民法第216條第2項規定，請求被告負擔所失利益之損害，有無理由？茲敘述如下。
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查原告主張被告有惡意隱瞞並為不實之說明之情事，造成上開房地建築開發案顯不能進行，被告應負擔所失利益之損害，為被告所否認，則依上開裁判意旨，原告自應就其主張之事實負舉證證明之責。查系爭契約第1條第2項係約定：「…中和案之基地範圍：台北縣中和市○○段第204至217地號土地及同區段156、172、173、181地號等共18筆土地之都市更新案及其都市更新事業實施者權利至興建銷售等相關事項」，第2條：「雙方同意優先整合上開基地範圍中之第206至第217地號等12筆地號土地（下稱優先開發基地）」，第3條第2項：「於乙方簽得優先開發基地之都市更新事業計畫同意書共二十四戶時，甲方入股新公司…。」，第6條第13項：「被告應就原告公司入股新公司前之資產負債狀況及本案開發狀況充分說明，並應提供相關文件佐證，不得隱匿。若有損害原告公司利益時，被告應負完全賠償之責」等語，有上述合資契約書影本1份附卷可參（見支付命令卷第7至第8頁），是觀諸系爭契約所約定之上開內容，係約定本件都市更新案至少應先取得第206至第217等12筆地號土地所有權人之合建契約，並再取得上開土地所有權人之都市更新事業計畫同意書，始有進行該「優先開發基地」開發案之可能。再按「預期利益，係指依通常情形，或依已定計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性。被上訴人僅以兩造訂約合建之土地嗣後漲價之單純事實，而請求賠償預期利益，原審遽予准許，亦有違誤」，此有最高法院69年度台上字第2504號判決可資參照。則查，依原告提出之系爭契約附件「中和市○○路○○○巷與住戶協議內容」（見支付命令卷第11頁），可知系爭土地計48戶，僅34戶已簽訂合建契約，尚有14戶未簽約，足見系爭優先開發案尚未成案，且系爭土地所有權人亦尚未簽具都市更新事業計畫同意書，此為兩造所不爭執，是兩造於訂約當時，系爭優先開發案即尚未達可依系爭契約所預定計劃進行之程度，參酌前述最高法院判決之意旨，應難謂已具客觀確定性，而已有取得利益之可能，故原告主張其受有所失利益之損害等語，已非無疑。
（二）再查，原告固主張被告對已簽訂合建契約之系爭土地所有權人中有19 人於99年11月11日，即系爭契約簽訂日同年11月18日之前，已聯名寄發存證信函催告被告於30內履約，屆期不履約即行使合建契約之解除權，並已於同年12月13日解除合建契約此一事實不實隱匿，違反前述系爭條款第6條第13項賦與被告之義務等語，並據提出存證信函1份影本在卷為憑（見支付命令卷第10 頁、第19頁，本院卷第103頁至第104頁），惟縱使合建契約未經解除，系爭開發案亦非當然可獲優先開發基地全體所有權人同意而順利進行開發，是原告主張系爭契約附表「全案開發損益表」所預佑之利潤，係屬其所失利益之消極損害等語，經核尚非屬可得預期之利益，亦難認原告受有消極之損害，是原告主張其受有所失利益之損害等語，尚屬無據。
（三）又查，原告主張在不計入被告隱瞞合建簽約戶寄發存證信函解約之情況，本件合計簽訂之人數為34戶33人，佔66%；簽約土地面積合計301.61坪，佔79.31%，均明顯超過上述申請實施都市更新事業之門檻；差1人可達到擬定都市更新事業計畫報核之門檻；面積差2.614坪可達到免擬具都市更新事業概要，可逕行擬具都市更新事業計畫辦理之門檻，因此相信本件優先開發基地進行都市更新之實現確屬可行等語，並據提出上述合建契約書及簽定合建契約四戶共三人之存證信函等影本各1份附卷為憑（見本院卷第34頁至第102頁），惟按「經劃定應實施更新之地區，其土地及合法建築物所有權人得就主管機關劃定之更新單元，或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元，舉辦公聽會，擬具事業概要，連同公聽會紀錄，申請當地直轄市、縣（市）主管機關核准，自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業，或委託都市更新事業機構為實施者實施之。前項之申請，應經該更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過十分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意；其同意比例已達第22條規定者，得免擬具都市更新事業概要，並依第15條及第19條規定，逕行擬具都市更新事業計畫辦理」、「未經劃定應實施更新之地區，土地及合法建築物所有權人為促進其土地再開發利用或改善居住環境，得依主管機關所定更新單元劃定基準，自行劃定更新單元，依前條規定，申請實施該地區之都市更新事業」、「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依第10條規定申請獲准實施都市更新事業者，除依第7條劃定之都市更新地區，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；其屬依第11條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同意。但其私有土地及私有合法建築物所有權面積均超過五分之四同意者，其所有權人數不予計算」，都市更新條例第10條、第11條、第22條分別定有明文。則查，按所失利益之情況有三：（一）確實可以獲得之利益而未獲得者，（二）依通常情形可得預期之利益，（三）依已定之計畫設備或其他特別情事可得預期之利益。而查，因原告尚未支出任何花費，是本件並非依已定之計畫設備或其他特別情事可得預期之利益。再就本件是否符合「確實可以獲得之利益而未獲得者或依通常情形可得預期之利益」之部分，則承前述本件之情況，尚且不論原告知悉若干合建簽約戶已寄發存證信函主張解約與否，惟倘將該人數亦一併計入，願進行都市更新之合計面積仍有2.614坪之差，則依前述都市更新條例之規定，仍須擬具都市更新事業之概要後，依同法第8條報請主管機關後，由主管機關遴聘學者、專家、熱心公益人士及相關機關代表審議通過後，再公告實施之，則本件之開發案尚未經過此一流程，尚難認已有確實可獲得之利益或依通常情形可得預期之利益，況同法第22條第3項前段並賦與土地所有權人若不同意公開展覽之都市更新事業計畫者，得於公開展覽期滿前，撤銷其同意之撤銷權，是除非確有同法第22條第3項但書之情況，否則至少於都市更新事業計畫公開展覽期滿，未經土地所有權人撤銷前，此預期利益均非屬可確實獲得或依通常情形可得預期之利益，故原告主張其受有預期利益之損失，即屬無據，而難准許。
（四）至原告另主張被告惡意隱瞞合建契約見證代書王秀貞已終止與訴外人丞佑公司間委託關係，而違反前述系爭條款第6條第13項課與被告之義務等語，惟查，訴外人王秀貞僅為土地登記代理人，是伊與訴外人丞佑公司終止委任關係，與系爭開發案是否得進行並無利害關係，應非屬被告需依系爭契約第6條第13項約定應充分說明之範疇，即無庸予以說明，自難認有惡意隱匿之情事，則原告就此之主張，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約第6條第13項約定及民法第216條第2項規定，請求被告負擔所失利益之損害，因本件尚難認原告受有何消極之損害，且除非有都市更新條例第22條第3項但書之情況，否則至少於都市更新事業計畫公開展覽期滿，未經土地所有權人撤銷前，此預期利益均非屬可確實獲得或依通常情形可得預期之利益，從而，原告主張被告應給付3,000,000元及自支付命令送達被告之翌日即100年1月14 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件判決基礎不生影響，爰不一一審酌論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
書記官 鄭美莉