臺灣板橋地方法院民事判決 100年度建字第70號原 告 東竑營造有限公司法定代理人 蕭采彤訴訟代理人 陸正康律師複 代理人 江燕偉律師被 告 張蓁琦原名張惠宜.訴訟代理人 劉永培律師
鄭東昊上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國100 年10月
4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告就其所有坐落新北市○○區○○段東湖小段38-1地號土地（即門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 巷○ 號，以下簡稱：系爭房屋）雖與訴外人黃亮熹建築師所實際經營之築佳國際工程有限公司（以下簡稱：築佳公司）訂定房屋統包承攬興建合約書及增訂合約書，由黃亮熹建築師承攬擔任系爭房屋新建工程之設計及監造人，而因建築法第25條第2款之規定，建築師不得兼任或兼營營造業，訴外人黃亮熹建築師則介紹被告與原告簽訂房屋承攬興建合約在案。
（二）查被告固於民國96年6 月間曾與訴外人築佳公司簽訂房屋統包承攬興建合約書，惟其更於97年11月間另與原告簽立工程承欖合約書，共同於97年11月28日向新北市政府工務局申請核准變更原告為承造人，再由新北市政府工務局營管組審核工程合約，將系爭房屋新建工程登記於原告之承攬工程手冊完畢，由原告繼續施工，顯見被告固曾與訴外人築佳公司簽立統包協議書，但事實上亦將系爭工程直接發包給原告承攬興建，且變更承造人為原告。又所謂借牌係承攬土木工程業者，因未依法登記開業，為承攬建築物之承造，必須借用有登記開業之營造廠商之名義作為承造人，申請主管機關核發建築執照，始能合法開工建造，易言之，實際從事施工者，係未依法登記開業之業者，而合法登記為承造人名義者，反而並未實際從事施工，僅向實際施工者收取借牌費及開立發票的營業稅。然本件工程全程由原告在現場發小包施工，亦由原告擔任系爭工程之承造人，既非屬轉包，亦無借牌情事。再者，被告固指訴外人築佳公司轉包系爭工程予原告施作，但原告從不曾領取築佳公司所支付之工程款，原告已領取新臺幣（下同）5,163,860元工程款，均為訴外人黃亮熹名義支票，之所以由黃亮熹開票支付工程款予原告，實因黃亮熹為本件工程之設計及監造建築師，被告表示要由監造建築師監督付款，所以業主會將款項交予黃亮熹，再由黃亮熹支付原告，益見黃亮熹應為被告之使用人無疑。
（三）又查，系爭房屋新建工程之土地規劃、變更建築設計、請領執照等事項均由被告委任訴外人黃亮熹建築師承攬辦理，並由原告依黃亮熹建築師設計圖說及指示承攬興建，含土建水電單價為每坪60,000元，實際結算以施工完成權狀登記總坪數乘以單價做為雙方找補之依據。而系爭工程經變更設計後興建工程總建坪坪數，經黃亮熹建築師在工地實際施工後初步核算約為200建坪，以單價為每坪60,000元計算，工程價款為12,000,000元，且因營利事業應依規定課徵營利事業所得稅，則上開工程價款應加計營業稅600,000元。又系爭工程經規劃及變更建築設計後，追加部分工程，亦經原告、被告及黃亮熹建築師確認後，並確認追加工程款合計783,000元，再另加計營業稅39,150元。
故被告應給付原告本件工程款及追加工程款13,422,150元，扣除被告已付工程款5,138,076元及未完工工程款1,860,000元後，被告尚應給付原告工程款6,424,074元。
（四）聲明：被告應給付原告6,424,074 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）按承攬除當事人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可，最高法院65年台上字第1974號判例要旨參照。查系爭工程係被告與訴外人築佳公司訂定房屋統包承攬興建合約，委由其統包設計興建住宅工程。而原告僅係訴外人築佳公司下包之營造廠，與被告間並無任何契約存在。又系爭工程非必須承攬人築佳公司自服其勞務，其使用原告完成工作，亦無不可，此由原告前向鈞院聲請對訴外人築佳公司發支付命令請求給付同額工程款，並檢附其等間工程合約書，足資證明原告與訴外人築佳公司間方有契約關係存在，原告與被告間則確無承攬契約，否則為何於合約存續期間，各期工程款均由被告給付予築佳公司，原告則係逕向築佳公司請求給付工程款。故各該文件有關承造人之記載，僅係符合建築行政法規之要求而已，不影響系爭工程承攬契約當事人自始即為被告與訴外人築佳公司之真實性。況被告業已依約給付原承攬人即訴外人築佳公司工程款，並未積欠承攬人任何款項，無論原告與訴外人築佳公司間有何債權債務關係，均與被告無涉。是原告迄未提出兩造間承攬契約，仍諉稱與被告間有承攬關係存在，並請求被告給付工程款，顯無理由。
（二）次按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請主管機關核發建造執照之人而已，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人，最高法院70年台上字第976號、96年台上字第2851號判決要旨參照。是建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人，非必為興建建物而原始取得其所有權之人。經查，本件營造業承攬工程手冊所載之承造人雖為原告，惟僅係訴外人築佳公司為符合建築行政法規之要求，向原告借牌而已，非謂兩造間有承攬契約存在。而營造業承攬工程手冊所載之契約造價，與原告陳稱系爭承攬契約之造價並不相符，縱該手冊有原告為承造人之記載，亦難逕認此為兩造所簽立之承攬契約。又被告從未與原告訂定承攬契約，豈有原告所稱將工程承攬契約書完成用印後，由監造人黃亮熹建築師要求訴外人陳映晴將之拿到原告公司用印之情，遑論提交予新北市政府公務局施工科營管組審查，足證本件並無原告所稱之承攬契約書，亦無提交主管機關審查之事實甚明。
（三）再查，被告已與訴外人築佳公司訂定房屋統包承攬興建合約書，豈有同一工程訂立兩個承攬契約，並支付兩次工程款之理。且原告係與築佳公司訂定房屋承攬興建合約書，若原告與被告間亦有承攬關係存在，則原告一次施工即得分別請求兩次承擔報酬，顯悖於常情。復由各該承攬合約名稱觀之，訴外人築佳公司與被告訂定合約係有「統包」二字，而訴外人築佳公司與原告訂定者則無。至於承攬報酬部分，被告係基於與訴外人築佳公司間合約支付予築佳公司，而築佳公司則依與原告之合約支付款項予原告，且上開合約所載每坪工程款平均單價亦不相同，分別為62,200元與60,000元，即築佳公司與原告訂定者單價較高，足見原告確係築佳公司下包廠商。另原告與築佳公司間系爭合約書第5條亦業經補定「雙方同意配合業主內裝修正」等語，如兩造間有承攬契約，直接明定上開事項即可，何須藉由築佳公司要求原告配合，益徵與被告間有承攬契約者僅築佳公司，並非原告甚明。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張兩造間有房屋承攬興建合約存在等語，被告則辯以系爭工程係被告與訴外人築佳公司訂定房屋統包承攬興建合約，委由其統包設計興建住宅工程，而原告僅係訴外人築佳公司下包之營造廠，與被告間並無任何契約存在等語，是本件所應審究者，為兩造間是否有承攬契約存在？如有，則原告請求被告應給付原告本件工程款及追加工程款共計6,424,074元有無理由？茲分別敘述如下。
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告主張與被告間有承攬存在，且對被告存有6,424,074元工程款債權等情，為被告所否認，揆諸前開說明，自應由原告就其主張之事實負舉證之責。
（二）次按營造業法第3條第6款規定：「統包：係指基於工程特性，將工程規劃、設計、施工及安裝等部分或全部合併辦理招標」。再按政府採購法第24條第2項規定：「前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標」。復按統包實施辦法第4條第1項第1款及第2款規定：「機關以統包辦理招標，應依其屬工程或財物之採購，於招標文件規定投標廠商應符合下列情形之一：一、屬負責細部設計及施工之廠商。二、屬負責細部設計或施工之廠商」。又依行政院公共工程委員會訂頒之「統包招標前置作業參考手冊」參、二、（四）規定：「投標廠商屬負責細部設計或施工之廠商，或屬負責細部設計或供應及安裝之廠商，其型態說明如下：2.以設計廠商為主體：由設計廠商擔任統包商，並對業主負履行契約之全部責任。統包商自覓施工（或供應及安裝）廠商辦理施工（或供應及安裝）工作。該施工（或供應及安裝）廠商乃統包商之分包廠商，對統包商負責」可資參照。末按「承攬除當事人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人完成工作，亦無不可」，最高法院65年台上字第1974號判例要旨參照。揆諸上開規定及說明，可知公共工程尚無限制統包商必須為施工廠商，而系爭工程並非屬公共工程，自亦無限制之必要。又雖建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限，為建築法第14條所明定，惟統包商或承攬人非必須自服其勞務，自得自覓施工廠商擔任承造人，以履行契約責任，合先敘明。
（三）再查，系爭統包合約第6條約定：「本約之土地規劃、變更建築設計、請領執照等事項均由甲方（即被告）委任專業建築師辦理，由乙方（即訴外人築佳公司）依圖說承攬興建之…。」；系爭增訂合約書第5條約定：「乙方應於正式簽約後變更設計，時程按兩個月，施工時期按縣府規定之七個月完工申辦領取使用執照…。」等語，有上述房屋統包承攬興建合約書影本1份在卷可參（見支付命令卷附件二）。另原告與訴外人築佳公司簽訂之房屋承攬興建合約書第5條註記：「雙方同意為配合業主內裝修正，工程期限展延至98年12月31日前完工並交屋」等語，此有房屋承攬興建合約書影本1份附卷可按（見本院卷第109頁至第114頁）。又原告與訴外人築佳公司簽訂之房屋承攬興建副約第5條約定：「…本約之土地規劃、變更建築設計、請領執照等事項均由業主委任黃亮熹建築師辦理，由乙方依圖說承攬興建之…。」等語，有房屋承攬興建副約影本1份附卷可參（見本院卷第115頁至第116頁），則觀諸上開訴外人築佳公司分別與被告及原告間之契約約定，被告係委由訴外人築佳公司負責辦理設計及施工事宜，築佳公司應屬統包商，自得自行尋覓施工廠商即原告公司擔任承造人，是系爭統包合約不生自始客觀不能之問題，仍為有效。
（四）又查，原告與訴外人築佳公司係於97年11月27日簽訂「房屋承攬興建合約書」及「房屋承攬興建副約」（見本院卷第109頁至第116頁），而新北市政府工務局則於97年11月28日收受「變更承造人申報書」據以辦理變更承造人事宜（見本院卷第66頁），顯見在新北市政府工務局於97年11月28日收受「變更承造人申報書」之前1日，原告與訴外人築佳公司甫簽訂「房屋承攬興建合約書」，是原告固主張在辦理變更承造人手續之前，訴外人黃亮熹要求訴外人陳映晴將原告與被告間之承攬合約書攜至原告公司用印，以利訴外人王維君憑以代辦等語，然查，倘如原告所述，則原告即係於數日之間，分別與訴外人築佳公司及被告簽訂承攬契約，並同時擔任系爭工程之承造人，其履行標的範圍同一，顯係重複締約，此有悖於常情，是原告主張其與被告已簽訂承攬合約書等語，尚非無疑。次查，被告與訴外人築佳公司於96年6月30日簽訂之系爭統包合約第3條約定：「…實際結算以施工完成權狀登記總坪數乘以平均單價：62,200作為雙方找補之依據及設計依據…。」等語（見本院卷第104頁），另原告與訴外人築佳公司於97年
10 月30日簽訂之「房屋承攬興建副約」第3條約定：「…委託興建含土建水電單價為每坪計新台幣陸萬元整(不含稅) …。」等語（見本院卷第115頁至第116頁），益徵統包商即訴外人築佳公司係以單價每坪62, 200元承攬系爭工程，再以每坪60,000元分包予原告施作，參以原告主張其實際係以每坪60,000元施作等語，堪認原告所稱之承攬關係應係存在於訴外人築佳公司與原告之間。又原告與訴外人築佳公司簽訂之「房屋承攬興建合約書」第29條約定：「…特註：甲乙雙方同意授權指定委由陳映晴…工程款收領人並負責轉交乙方」等語（見本院卷第109頁至第114頁），且系爭工程之工程款係由原告逕向訴外人築佳公司之實際負責人黃亮熹建築師請求給付，而非向被告請款（見本院卷第82頁、第118頁），足證原告主張被告委由訴外人黃亮熹代付工程款予原告等語，尚非可取。
（五）至原告雖另主張新北市政府工務局施工科營管組辦理變更承造人審查手續，須審查起造人與承造人之承攬合約書上契約造價是否與承攬工程手冊「工程記載表」上之契約造價相符等語，惟經本院向新北市政府工務局函詢之結果，該局係函覆略以：「承攬工程手冊之工程記載內容由承攬人填寫…查其丙級可承攬2250萬元以下工程（386萬元）無違承攬造價限額…僅依上開規定檢視承造人契約造價，並不涉工程合約簽定內容」等語，此有新北市政府工務局100年8月31日北工施字第1001105993號函暨檢附該局建造執照變更承造人相關資料及營造業相關登記資料1份在卷可參（見本院卷第166頁至174頁）。再參以新北市政府工務局上述函所檢附之「綜合營造業承攬工程手冊登記說明」第6點前段規定：「營造業於承攬工程開工時，應將該工程登記於承攬工程手冊，由定作人（起造人）簽章證明；並於工程竣工後，檢同工程契約、竣工證件及承攬工程手冊，送交工程所在地之直轄市或縣（市）主管註記後發還之」等語（見本院卷第168頁），亦僅規定於工程竣工後，方須檢附工程契約書辦理註記，並未規定營造業於承攬工程時須檢附工程契約書。又觀諸「新北市政府工務局建築執照變更承造人及監造人標準作業程序」，亦未規定應檢附工程契約書申辦（見本院卷第93頁）。揆諸前揭說明，尚無規定辦理變更承造人須檢附工程契約書之明文，縱然新北市政府工務局承辦人員另行要求檢附工程契約書，惟審酌原告主張其與被告簽訂之承攬合約書，因被告為減少房屋稅及其他規費之支出，而要求將總價記載為3,86
0,000元，資以辦理變更承造人手續，且現由黃亮熹保管而未交還予原告，其亦未留存等語，縱非無據，然原告主張系爭工程總價約為12,600,000元，而原告所稱之承攬合約書僅記載總價為3,860,000元，惟原告竟未另行簽訂實際總價之合約書，亦未留存該合約書，顯與常情有違，則該合約書是否為辦理變更承造人手續所為，即非無疑，況原告以相同金額6,424,074元，先後分別對訴外人築佳公司及被告請求給付乙節，有民事支付命令聲請狀影本1份在卷可稽（見本院卷第37頁至第40頁），惟原告無法提出其與被告間之承攬合約，益徵兩造間之承攬契約關係應不存在。此外，原告未再舉證證明其與被告間確存在承攬契約，是原告之主張尚難遽採。從而，原告本於兩造間有承攬關係存在，請求被告給付本件工程款及追加工程款共計6,424,074元，因本件尚難認兩造間確有承攬關係存在，是原告據而請求之工程款是否有據，本院即不再予審究，附此敘明。
四、綜上所述，本件承攬關係應係存在於訴外人築佳公司與原告之間，被告並無與原告另行成立契約之事實，則原告主張被告應給付原告本件工程款及追加工程款共計6,424,074元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，尚屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與所提之證據，及另行請求調查其他之證據，因已無礙於本件之認定，均毋庸再予審酌及調查，附此敘明。
六、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 鄭美莉