臺灣板橋地方法院民事判決 100年度建字第72號原 告 世紀鋼鐵結構股份有限公司法定代理人 周金裕訴訟代理人 姚文勝律師
林志強律師蔡靜娟律師被 告 隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興訴訟代理人 謝佳伯律師複代理人 陳怡如律師
侯冠全律師上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國101年7月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟零壹拾萬柒仟貳佰零柒元，及自中華民國一百零一年四月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰伍拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣壹仟零壹拾萬柒仟貳佰零柒元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告對被告聲請核發支付命令時之原聲明請求為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,017萬7,231元及自本支付命令送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。」，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，核其所為訴之變更、追加、減縮，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告1,017萬7,231元及自本件民事支付命令聲請狀送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；或應於臺灣高等法院99年建上字第79號判決之「酌減違約金事件」確定時給付原告1,017萬7,231元及上開判決確定翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一。…七、不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。另觀諸最高法院90年度台抗字第2號民事判決：「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得基於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。」等語，亦見，於請求之基礎事實同一、不妨礙被告之防禦及訴訟終結者，原告即得將原訴追加或變更。因兩造就系爭工程保留款之給付期限，已簽訂原證七「協議承諾書」約定「甲方（即被告）與臺灣銀行完成工程仲裁後領取款項日，再辦理核付作業…」，是以，原告請求被告給付工程保留款之期限，端視兩造債權是否已屆清償期，即被告與臺灣銀行間之訴訟是否終結而定；雖被告前曾抗辯：其與訴外人臺灣銀行間之訴訟尚未終結…云云（被告民事答辯（一）狀第2頁倒數第3行至第3頁第4行參照），然承蒙 鈞院命被告提出其與訴外人臺灣銀行間之訴訟進行程度，其中：
１、關於臺灣高等法院99年度建上字第41號「給付工程款事件」，業已確定：即被告已自承其與業主即訴外人臺灣銀行間關於給付工程款爭議，業經臺灣高等法院判決確定。
２、臺灣高等法院99年建上字第79號「酌減違約金事件」，現由最高法院審理中：被告自承關於其與業主即訴外人臺灣銀行間之酌減違約金判決，其已上訴第三審，現經最高法院審理中。承上，因兩造原證七協議書所約定之爭端解決範圍，僅及於前揭「給付工程款事件」，今該「給付工程款事件」之判決既已確定，被告自應給付本件之保留尾款。退步言之，倘 鈞院認定兩造原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序，亦包括上開之「酌減違約金事件」，則原告爰依民事訴訟法第246條規定，追加聲明第一項後段即「或應於臺灣高等法院99年建上字第79號判決之『酌減違約金事件』確定時給付原告1,017 萬7,231元及上開判決確定翌日起至清償日止按年息5%計算之利息」等語，茲謹詳述說明如后：
(1)前揭「給付工程款事件」，為兩造原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序：觀諸高等法院99年度建上字第41號判決內容（附件一），即：「二、上訴人（即隆豐公司）起訴主張：…被上訴人（台銀公司）之遲延驗收為上訴人締約時所無法預見，致上訴人受有下列損害：1、管理費…2、保險金…3、增加履約保證金利息損失…，致上訴人無法按預定時程施工，並增加對下包廠商給付費用及賠償金額為：1、上訴人增加給付訴外人鴻印隔震科技股份有限公司（下稱鴻印公司）工程款980萬元。2、上訴人賠償訴外人世紀鋼鐵結構股份有限公司（下稱世紀鋼鐵公司）29,099,700元。3、上訴人賠償訴外人三石興業有限公司（下稱三石公司）7,497,000元。…求為命：(一)被上訴人應給付上訴人56,005,940元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」等語。益見，被告隆豐公司係規劃以此一訴訟向台銀公司取得款項，用以支付包含原告世紀公司在內之下包商。是以，隆豐公司商請原告同意延後付款而簽訂之原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序，自應為臺灣高等法院99年度建上字第41號「給付工程款事件，該案件目前既已確定，原告自得請求給付。
(2)前揭「酌減違約金事件」，並非兩造原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序：觀諸臺灣高等法院99年建上字第79號判決內容（附件二），即：「…隆豐公司逾期完工，亦為兩造不爭之事實，臺灣銀行自得依約請求隆豐公司給付違約金。…經本院審酌隆豐公司遲延天數、遲延工程所占比例、大樓之水電及空調工程完工時期、臺灣銀行取得使用執照時期、以及臺灣銀行因該遲延致新建大樓無法及時使用、舊大樓無法移作供其他業務之使用可能之資產閒置損失及因預期計畫所支出之成本、勞力受有損害等情狀，認臺灣銀行扣取1,603萬7,358元作為違約金，尚屬過高，應予核減一半至801 萬8,679元，始為相當。」等語，顯見，該案係隆豐公司有逾期完工之違約情事，而遭臺灣銀行扣罰違約金，並經法院認定臺灣銀行扣罰之違約金額過高而予以酌減。今本件兩造間之工程合約，與被告隆豐公司與其業主臺灣銀行間之工程合約，無論係工項、工期、金額、扣款罰責…等範圍均有不同，基於債之相對性，被告隆豐公司遭其業主臺灣銀行扣罰，實與原告無涉，自非兩造原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序範圍。矧被告隆豐公司一再主張並堅稱：臺灣銀行之扣款係不合理…云云（被告隆豐公司100年12月7日民事爭點整理狀第3頁參照），加以原告世紀公司僅係承包部分而非全部之工程，原告世紀公司豈有同意與被告隆豐公司共同吸收業主臺灣銀行扣款損失之理！是兩造原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序範圍，自不包括「酌減違約金事件」。
(3)基此，前揭臺灣高等法院99年建上字第79號判決之「酌減違約金事件」，誠與原告無涉，並非兩造原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序；退萬步言，倘 鈞院認定該「酌減違約金事件」仍屬本件兩造原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序，則本件原告之請求權期限，尚未屆至，然因被告自始即否認原告有該債權存在，是原告爰依民事訴訟法第246條規定：「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要為限，得提起之。」（附件三），追加聲明即「或應於臺灣高等法院99年建上字第79號判決之『酌減違約金事件』確定時，給付原告新臺幣1,017萬7,231元，及上開判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」等語如上；前揭追加，均係以原告對被告有系爭工程保留款債權存在之同一基礎事實為前提，追加前後之爭點皆相同，先前之訴訟資料亦具同一性或一體性，實不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，是懇請 鈞院賜准。
（二）本件事實：原告前於92年間承攬被告之臺灣銀行資訊大樓新建工程之電梯圍樑工程、安全欄杆及鋼構工程等工程（合約編號ＭＵ－２０２－０５７⑴、ＭＵ－２０２－０５７⑵、ＭＵ－２０９－０６１、ＭＵ－０５３－０１４等）(詳參原證一至原證四），且前揭工程業已完成，該資訊大樓現亦為業主臺灣銀行使用中，惟就原告承攬之前揭工程之保留尾款1,017萬7,231元（計算式：969萬2,601元（未稅）×1.05＝1,017萬7,231元（含稅），參照原證五），被告迄今仍分文未付，原告曾發函催告被告依約給付，或提出協商方案解決，詎被告均置之不理（原證六），原告乃依上開原證一至三合約之第伍條第三項、原證4-1「材料訂購合約書」付款辦法第3點、原證4-2第伍條第三項、原證4-3承攬範圍附註付款方式第2點，以及兩造曾就系爭工程尾款之給付事宜訂定「協議承諾書」（參照原證七）之第二項約定等，請求被告應給付原告工程保留尾款1,017萬7,231元。
（三）觀諸兩造未生爭執前之被告履約情形，即被告均係依各期請款單付款予原告（8-1至8-7），並保留保留尾款，足證被告尚未給付予原告之保留尾款為1,017萬7,231元，茲謹就原告請款、被告付款之各期情形，說明如后（原證八、8-1～8-7參照）：
１、第1期（原證8-1）：被告預付訂金18,476,000元（未稅），即總工程款之20％（參照原證8-1）。此一預付訂金，將於第2至6期及第7期之累計保留款中分二次扣回（即第一次扣回18,137,119元、第二次回扣338,881元，扣回部分，詳後述）。
２、第2期至第6期（原證8-2～8-6）：第2至6期保留款及累計保留款之計算詳如下表：
估驗期數 各期保留款 累計保留款2（原證8-2） 2,108,863元 2,108,863元3（原證8-3） 5,046,517元 7,155,380元4（原證8-4） 11,700,135元 18,855,515元5（原證8-5） 6,866,868元 25,722,383元6（原證8-6） 1,483,296元 27,205,679元基此，截至第6期（原證8-6）為止，帳列累積保留款為27,205,679元，惟實際上，原告世紀公司截至第6期得請領之保留款僅為9,068,559元，詳如下說明。【須說明者】第7期（原證8-7）所載「前期估驗累計之保留款金額9,068,559元」與上開第6期（原證8-6）所載「估驗累積保留款金額27,205,679元」不同之原因：係因被告於第1期（原證8-1）所給付訂金18,476,000元中之18,137,119元，已於第6期之估驗累積保留款金額27,205,679元中扣回，實際上，原告得請領之保留款僅為9,068,559元（計算式：累積保留款27,205,679－第一次扣回部分訂金18,137,119＝9,068,560，因計算誤差，故以請款單所列9,068,559元為準），此乃第7期（原證8-7）所載「前期估驗累計之保留款金額9,068,559元」與第6期（原證8-6）所載「估驗累積保留款金額27,205,679元」不同之原因所在。
３、第7期（原證8-7）：第7期之「本期估驗金額」係6,240,417元，而原證8-7之所以記載「本期估驗金額5,901,536元」，係因已扣回被告於第1期（原證8-1）所給付訂金18,476,000元中之338,881元（即第二次扣回，參照原證8-7第3頁）。然於計算10%保留尾款時，仍係以6,240,417元計算，是第7期所載之本期估驗金額保留款為「624,042元」。
４、總計之保留尾款：原告截至第6期得請領之保留款僅為9,068,559元，加計第7期之保留款624,042元後，合計9,692,601元（計算式：9,068,559＋624,042＝9,692,601），加計5%之稅費後，則為10,177,231元(計算式：9,692,601×
1.05＝10,177,231(含稅)，參照原證五、原證八)。
５、綜上，本件原告於履約過程中，業按施作進度提出工程估驗請款單依約陸續向被告請款七次，業如前述，而被告亦已確實按照上開請款單所示金額估驗計價付款完成，此有原告製作之繳款明細表及被告付款支票足供核對（原證八、8-1～8-7參照）。雖被告辯稱：其未於該等請款單上用印而否認其真正…云云，然果如被告所辯稱上開請款單所示金額有誤…云云，何以被告均按照原告陸續提出之各期請款單金額付款，顯不符事理！實則，觀諸兩造於原證七「協議承諾書」約定就系爭工程保留尾款另以「被告與臺灣銀行完成工程仲裁後」為清償期限乙事，即可推論，被告明知且已自承確有保留尾款未付予原告，否則，兩造何須為此約定；迺被告竟臨訟為圖卸責而全盤否認，實毫無道理。
（四）姑不論被告隆豐公司否認工程保留尾款金額10,177,231元有無理由乙事；今徵諸兩造未生爭端前之實際履約狀況，益見，本件之保留尾款金額至少仍有9,965,393元，實不容被告隆豐公司託詞否認：姑先不論本件工程保留尾款是否確為10,177,231元，今徵諸兩造未生爭端前之實際履約狀況，即兩造係約定保留各期工程款之10%（原證一至原證四）作為保留尾款，而被告期間業陸續支付90%計89,688,539元之工程款（原證8-1至8-7所附之被告支票參照），益見本件之保留尾款至少仍有9,965,393元（計算式：89,688,539元÷90%×10%＝9,965,393元），基此，於被告未能證明已將各期之10%保留尾款全數支付原告之情形下，即不容被告任意否認。
（五）雖被告辯稱：原證七「協議承諾書」第二項約定「該工程之保留尾款，雙方協議於甲方（即被告）與臺灣銀行完成工程仲裁後領取款項日，再辦理核付作業，預計於97 年間完成」，係因業主臺灣銀行對被告施加不合理之總計1,877萬6,378元罰扣款，兩造乃合意共同吸收罰扣款損失，再由被告出面與業主爭訟，嗣因被告與臺灣銀行間從未有仲裁程序之進行，足證被告並無可能藉由仲裁程序向業主領取款項，因此本件無法適用該協議承諾書並辦理核付作業…云云。惟：
１、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭句。」，民法第98條定有明文。次按，「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」、「解釋契約，應通觀契約全文，斟酌立約當時情形，於文義上及論理上詳為推求，並本於誠信原則及參酌交易習慣，以探求當事人之真義。」最高法院19年度上字第453號判例、99年度台上字第171號判決意旨，均可供卓參。兩造於原證七「協議承諾書」第二項約定：「該工程之保留尾款，雙方協議於甲方（即被告）與臺灣銀行完成工程仲裁後領取款項日，再辦理核付作業，預計於97年間完成。」等語，其中雖僅記載「工程仲裁」，然究其真意實為：「兩造約定以被告與台灣銀行間之工程爭端解決程序確定時，作為被告清償系爭保留尾款債權之期限」，方屬合理。若謂被告未與台灣銀行間進行仲裁而係進行訴訟，即非屬上開協議承諾書之範圍，則本件原告之保留尾款債權，無異將陷於永遠不屆清償期而永不得請求之荒謬現象，殊非合理，是被告之前揭抗辯，毫無足採。
２、矧被告僅係將其向業主臺灣銀行所承攬工程之一部，轉包予原告，是本件兩造間之工程合約，與被告與其業主臺灣銀行間之工程合約，無論係工項、工期、金額、扣款罰責…等範圍均有不同，是縱如被告所稱：其遭業主即臺灣銀行不合理之扣罰鉅款計1,877萬6,378元…云云，基於債之相對性，被告既未能證明該等扣款係因原告所施作之工程所引起，自與原告無涉；復以被告既言該扣款係不合理，則原告又豈有同意與其共同吸收臺灣銀行扣款損失之理！今被告竟不思原告同意其延後付款而與之簽訂原證七「協議承諾書」之商誼，竟反誆稱：係原告同意與其共同吸收臺灣銀行扣款損失…云云，無異係恩將仇報，欲強將臺灣銀行對其之扣款加諸予下包商之原告承受！其欺壓下包商之舉，不足為採！
（六）復被告又辯稱：原告尚未出具保固書、保固票據等文件，是原告無法請求尾款…云云。惟：
１、保固契約本非要式契約，是原告縱無提出保固書，亦不影響兩約所約定之保固義務；兩造合約均係約定（原證一、
二、三之合約第21條、原證四-1第2頁、四-2、四-3第21條參照）：自（業主）正式驗收合格之日起由原告保固5年…等語，而自本件承攬工作95年11月30日驗收合格日起算5年，即100年11月30日，原告所負之保固責任，已行屆滿，是被告要求提出「保固書」及「與保留尾款同額之保固票據」，以確保保固責任履行之目的，已不復存，自無可採。甚者，被告一方面全盤否認本件「保留尾款」之存在，另方面又要求原告提出與「保留尾款」同額之保固票據，前後已屬矛盾，縱原告有意提出與「保留尾款」同額之保固票據，亦屬因不可歸責於原告之事由致無法履行，被告自難執此而圖卸責。
２、姑不論被告前揭指稱「原告尚未出具保固書、保固票據等文件而無法請求尾款」有無道理乙事，今原告為免兩造爭端擴大，乃於日前依兩造合約約定（即原證一、二、三之合約第21條、原證四-1第2頁、四-2、四-3第21條等），備妥「保固書」及「與保留尾款同額之保固票據」，並以101年4月5日觀音新坡郵局第0000000號存證信函通知被告（被告於101年4月6日收受，原證十），俾利被告辦理後續給付保留尾款予原告之相關事宜，惟被告迄今仍置之未理，顯見，被告之前揭抗辯，均屬不願付款之卸詞，誠無可取。
（七）又被告復辯稱：系爭工程已於95年11月30日驗收合格，則原告之請求權已罹於民法第127條第7款之二年短期時效云云。惟兩造於96年10月26日簽訂原證七之「協議承諾書」，約定系爭保留尾款之給付時期，係以「被告與臺灣銀行完成工程仲裁後」為清償期限，是清償期是否屆至，實繫兩造原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序範圍：
１、倘認兩造原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序，僅指臺灣高等法院99年度建上字第41號「給付工程款事件」：則該案件係於100年4月間確定，而原告早於100年1月24日即起訴請求，自無罹於時效之問題。
２、倘認兩造原證七「協議承諾書」所約定之爭端解決程序，包括臺灣高等法院99年建上字第79號「酌減違約金事件」：因該案現仍由最高法院審理中而尚未確定，是清償期仍未屆至，自無起算時效之可能，更遑論有請求權罹於時效之問題。為此，狀請鈞院鑒核，賜判如原告之聲明，以維權益，實感德便。
（八）證據：提出工程承攬合約書（台灣銀行資訊大樓新建工程之鋼構工程(2)、電梯圍樑工程、安全欄杆）、材料（機具）訂購合約書、鋼構工程承攬補充條款、台銀大樓建築施工規範（部分）、工程估驗請款單及明細表、大崙郵局99年12月27日第88號存證信函及郵政掛號郵件收件回執、96年10月26日協議承諾書、請款計價單、繳款明細表、支票、統一發票、臺灣高等法院99年度建上字第41號民事判決、臺灣高等法院99年度建上字第79號民事判決、95年11月30日工程保固切結書、95年11月30日發票之商業本票、觀音新坡郵局101年4月5日第24號存證信函及郵政掛號郵件收件回執等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序事項：
１、原告於101年4月30日之民事變更訴之聲明聲請暨陳報狀中，再次變更訴之聲明，惟觀諸原告「變更後」之聲明：「被告應給付原告新臺幣1,017萬7,231元，及自本件民事支付命令聲請狀送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；或應於臺灣高等法院99年建上字第79號判決之『酌減違約金事件』確定時，給付原告新臺幣1,017萬7,231元，及上開判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，且原告依民事訴訟法第246條規定，追加上開後段聲明（請參原告101年4月30日民事變更訴之聲明聲請暨陳報狀，頁2），惟依據雙方協議承諾書第2條記載「該工程之保留尾款，雙方協議於甲方與台灣銀行完成工程仲裁後領取款項日，再辦理核付作業，預計於97年間完成」（請參原證7號），又被告與業主台灣銀行產生爭議之案件正繫屬於最高法院審理中，顯為「條件」尚未成就，參照最高法院94年度台上字第1947號裁定意旨：「…而修正後之民事訴訟法第二百四十六條固規定有預為請求之必要者，得提起將來給付之訴，惟停止條件成就前，仍不許提起將來給付之訴，因涵碧樓公司與東岳公司間上開訴訟既尚未確定，亦即被上訴人給付之條件尚未成就，上訴人尚不得依上開約定請求被上訴人給付新台幣（下同）三百萬元或於涵碧樓公司受敗訴判決確定時給付東岳公司三百萬元，因而為上訴人敗訴之判決，難謂有何違背法令」（被證6），足證訴之聲明如附有條件者，於該條件未成就前，尚不生聲明之效力。
２、原告於101年6月15日之民事言詞辯論意旨狀中所載訴之聲明：「被告應給付原告新臺幣1,017萬7,231元及自本件民事支付命令聲請狀送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；或應於臺灣高等法院99年建上字第79號判決之『酌減違約金事件』確定時給付原告新臺幣1,017萬7,231元及上開判決確定翌日起至清償日止按年息5%計算之利息」（請參原告民事言詞辯論意旨狀，頁1），惟因原告主張兩項不同聲明，誠為訴之合併，參照最高法院97年度台上字第111號裁判意旨：「訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有別」（被證7）及臺灣高等法院94年度重上字第457號判決意旨：「按訴之選擇合併，乃原告合併請求數宗給付不同之請求，要求法院為任一請求之判決，即達起訴目的。因此法院認原告其中之一請求有理由時，就原告其餘之請求即不必裁判，亦無庸為駁回之裁判。與訴之預備合併，乃原告預慮其所提之先位之訴無理由，同時提起不能並存之備位之訴，法院應按原告訴之聲明順序依次審理，備位之訴係以先位之訴有理由為解除條件，若先位之訴有理由，法院無須就備位之訴調查裁判，如認先位之訴無理由，而預備之訴有理由，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，對於先位之訴仍須於判決主文記載駁回該部分之訴，兩者有別」（被證8），然原告至今卻從未說明其主張之兩項聲明究屬何種合併，顯有疑義。
（二）原告計算保留款之方式誠有違誤，原告世紀鋼鐵公司應就尾款10,177,231元負舉證責任：
１、原告請求被告給付其尾款1,017萬7,231元係依據被告系爭工程第7期請款單（請參原證5號）計算而來，惟系爭請款單未有任何用印簽章得以證明為被告所製作，被告因此否認此請款單之真正，則原告公司針對系爭尾款之計算方式應依民事訴訟法第277條負舉證責任。雖原告嗣後提出原證8號說明之，但經被告比對更明顯發現原告世紀鋼鐵公司據以主張尾款計算金額之第7期估驗請款單之「前期估驗累計金額」，顯然與第6期估驗請款單之「估驗累計金額」完全不同（請參被證2、3號），且第6期估驗請款單與第7期估驗請款單上，各項所載金額無法前後連貫一致，顯有疑問，被告因此否認此估驗請款單之真正。
２、再者，縱原告主張「就原證八內容原告請款及被告付款金額一到七期部分已如列，我們以被告付款金額反推回去被告仍積欠新台幣9,965,393元整」云云（請參鈞院100年12月13日言詞辯論筆錄，頁1），亦與本件訴訟標的金額10,177,231元顯有差異，由上可證原告應依民事訴訟法第277條規定負擔舉證責任，自不待言。
３、雖原告主張「第1期（原證8-1）所給付訂金18,476,000元中之18,137,119元，已於第6期之估驗累積保留款金額27,205,679元中扣回，是實際上，原告世紀工司得請領之保留款僅為9,068,559元…第7期之『本期估驗金額』係6,240,417元，而原證8-7之所以記載『本期估驗金額係5,901,536元』，係因已扣回被告隆豐公司於第1期（原證8-1）所給付訂金18,476,000元中之338,881元（即第二次扣回，參照原證8-7第3頁）。然於計算10%保留尾款時，仍係以6,240,417元計算，是第7期所載之本期估驗金額保留款為『624,042』元」（請參原告民事言詞辯論意旨狀，頁7-8），然上開計算式誠有違誤，茲分述如下：
(1)倘原告前述之金額為真者（僅為假設語，被告仍否認之），為何給付訂金18,476,000元中之18,137,119元（第一次扣回）係自1-6期累計保留款中扣除?然剩餘訂金338,881元（第二次扣回）卻直接由第7期之本期估驗金額中扣除？
(2)承上，若以第7期之估驗金額6,240,417元計算者，第7期保留款為624,042元，與1-6期累計保留款（27,205,679元）加總後為27,829,721元，扣除訂金18,476,000元後，成為9,353,721元（計算式：27,829,721元-18,476,000元=9,353,721元），與原告所稱本件保留款總計9,692,601元，顯有差異。
(3)且何以第7期之本期估驗金額（6,240,417元）既經扣除剩餘訂金338,881元後，計算該期保留款時卻仍以6,240,417元計算？按保留款為每期估驗金額之百分之十，業經原告自承（請參原告民事言詞辯論意旨狀，頁8），則第7期之估驗金額扣除338,881元後應為5,901,536元，則第7期保留款應為590,157元（計算式：6,240,417元-338,881元=5,901,536元，5,901,536元×0.1= 590,157元），而非原告主張之624,042元。
(4)再者，原告世紀鋼鐵公司未能提出第7期本期估驗金額為6,240,417元之證明，此由原告製作之原證八號「系爭工程各期計價請款及付款明細表」第一頁第7期之欄位顯示，原告請款金額或被告付款金額中皆非6,240,417元可稽，足證原告之計算方式，顯有疑問。
４、再者，縱原告主張「…而被告隆豐公司期間業陸續支付90%計89,688,539元之工程款…本件之保留尾款至少仍有9,965,393元云云（請參原告民事言詞辯論意旨狀，頁9），亦與本件訴訟標的金額10,177,231元顯有差異，由上可證原告始終無法依民事訴訟法第277條履行舉證責任，原告之主張顯無理由。
（三）原告無法依據協議承諾書向被告請求尾款：
１、另依據雙方協議承諾書第二條記載「該工程之保留尾款，雙方協議於甲方與台灣銀行完成工程仲裁後領取款項日，再辦理核付作業，預計於97年間完成」（請參原證7號），惟被告與業主間從未有仲裁程序之進行，足證被告並無可能藉由「仲裁程序」向業主領取款項，因此被告無法適用該協議承諾書並辦理核付作業，顯屬有據。
２、承前，即便認系爭協議承諾書之範圍可擴及於訴訟程序（僅為假設命題，被告仍否認之），然被告與業主台灣銀行間之訴訟並未終結，被告亦尚未領得款項，依據民法第99條規定「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」，足證本件之停止條件尚未成就，至為顯然。且被告與業主臺灣銀行前曾因酌減違約金事件經臺灣高等法院99年度建上字第79號判決在案，且於系爭判決理由中明載「經本院審酌隆豐公司遲延天數…認臺灣銀行扣取1,603萬7,358元作為違約金，尚屬過高，應予核減一半至801萬8,679元，始為相當。則臺灣銀行自原工程款中扣取經酌減後之違約金801萬8,679元部分，隆豐公司仍得依系爭契約之法律關係向臺灣銀行請求給付該工程款。又該工程款依系爭契約第5條約定，臺灣銀行應於工程完工並經驗收合格後5日內付清…」（被證5），足證相關違約金之多寡將會影響被告依承攬契約得向業主請求給付工程款之數額，因此兩造簽定之「協議承諾書」紛爭解決方式，包含被告與業主臺灣銀行間之酌減違約金訴訟，其理自明。
３、再依兩造之契約規定（契約編號：MU-202-057(1)、MU-202-057(2)、MU-209-061、MU-053-014），原告需出具保固書、與保留款同額之保固票據予被告，甚或是需經業主正式驗收合格並於被告領取業主尾款後始得計價等條件可知，原告既尚未出具上開保固書、保固票據等文件，則原告無法向被告請求尾款，顯屬有理。
４、再退步言之，倘被告與業主間之訴訟已終結者，依雙方協議承諾書第二條記載「該工程之保留尾款，雙方協議於甲方與台灣銀行完成工程仲裁後領取款項日，再辦理核付作業，預計於97年間完成」，意即原告亦同意，待被告與業主進行本件工程相關爭議解決，且被告自業主處領得應取得之相關工程款後，始辦理原告保留尾款之核付，應無疑義，足見原告不得於被告尚未實際領得業主款項時，即訴請被告給付尾款，至為明白。
５、若鈞院肯認原告於條件成就時始得向被告請求給付者，則原告之起訴聲明：「被告應給付原告新臺幣1,017萬7,231元，及自本件民事支付命令聲請狀送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」中記載之利息計算時點，亦應自給付條件成就時起算，而非原告據以主張之起算時間，併此敘明。
６、又原告聲稱其於101年4月5日曾以存證信函通知被告，惟該份存證信函並未附具相關保固書及保固票據之正本，被告迄今亦尚未收至原告上開文件，可證原告請求給付保留尾款之條件自未成就。
（四）證據：提出台灣銀行股份有限公司工程結算驗收證明書、工程估驗請款單、臺灣高等法院99年度建上字第79號民事判決等影本為證據。
參、本院依職權調取臺灣高等法院99年度建上字第41號民事判決、最高法院100年度台上字第1836號民事判決、臺灣高等法院99年度建上字第79號民事判決、最高法院101年度台上字第595號民事判決。
肆、得心證之理由：
一、原告主張其於92年間被告將其向訴外人臺灣銀行股份有限公司（以下簡稱臺灣銀行）所承攬之「臺灣銀行資訊大樓新建工程」中之電梯圍樑工程、安全欄杆及鋼構工程等工程（合約編號MU-202-057(1)、MU-202-057(2)、MU-209-061、MU-053-014等）轉包予原告承攬等情，為被告所不爭執，並有原告提出之工程承攬合約書影本在卷可參（見本院卷第23至93頁），則原告此部分主張自堪信為真實。又前揭被告向訴外人臺灣銀行承攬之資訊大樓新建工程業已於95年11月30日經訴外人臺灣銀行驗收完畢，亦有被告提出之臺灣銀行股份有限公司於96年4月10日填發之「工程結算驗收證明書」影本在卷可參（見本院卷第156頁），依據該驗收證明書影本所載，逾期違約金16,037,358元，其他違約金851,646元，不含逾期違約金及其他違約金之驗收扣款1,887,374元，驗收總價為4437,124,477元等情，則被告抗辯前開工程業已經業主驗收完畢一節，亦堪予採信。又兩造前曾於96年10月26日簽定「協議承諾書」，就關於付款日期另作約定，此有該兩造俱不爭執其真正之「協議承諾書」影本在卷可參（見本院卷第99頁），則兩造前曾就上開工程估驗款5,541,369元部分成立協議一節，堪認為真實，而雙方簽定該協議書之時間，已在訴外人臺灣銀行完成上開資訊大樓新建工程之驗收並已填發「工程結算驗收證明書」給被告之後一節，亦堪予認定。
二、原告又主張被告尚積欠工程保留款共10,177,231元一節，為被告所否認。經查：
（一）依雙方俱不爭執之契約編號MU-053-014工程承攬合約書之關於承攬報酬給付之約定：「訂金20%，於送審核准後計價；依實際交貨數量計價70%；尾款10%；於業主正式驗收後計價。」、「本工程（即鋼構工程㈠）第1～3項及第6～16項以總價伍仟肆佰貳拾陸萬壹仟玖佰零玖元整（稅外加）)承攬，……第4～5項依實際施作數量實作實算，預估未稅價格為4,130,842元」、「本工程（即鋼構工程㈡）合約，金額總價含營業稅5%計新台幣參仟伍佰陸拾捌萬陸仟陸佰貳拾參元整」、「本工程（即鋼構工程㈢）依實作數量計價，詳細價目依附表，如有增減，按照實際驗收數量結算」（見本院卷第58、62、72、83頁），則關於上開鋼構工程㈠部分雖以實作實算計價，惟已先為預估總價金額，鋼構工程㈢則為實作實算計價且未預估總價金額，是系爭契約編號MU-053-014不包括鋼構工程㈢之總價金額（含稅）為96,999,012元（54,261,909x1.05+4,130,842x
1.05+35,686,623=96,999,012），該金額之20%即為19,399,802元，原告主張被告預付訂金19,399, 800元（含稅），並提出被告簽發之票載發票日為92年4月12日面額19,399,800元之支票影本1紙在卷可參（見本院卷第118頁上半），原告此部分主張應堪予採信。另就系爭契約約定之訂金20%、計價70%及尾款10%以觀，堪認被告已支付之訂金係由各期估驗金額中分期扣回20%，其結果為被告於各期付款時，僅須支付各期估驗金額之70%，所餘10%即充作工程保留款。
（二）原告雖提出各期工程估驗請款單及各期被告開立之支票影本（見本院卷115至151頁），主張各期估驗金額扣除訂金、保留款及其他應扣除金額後，即為被告各期實際支付與原告之工程款，被告未支付保留款共計10,177,231元一節；經查，依據上開原告提出之各期工程估驗請款單，經本院彙整核算如附表一，各期保留款合計固為10,177,231元，且被告各期應付工程款計算值與被告各期實際支付與原告之支票面額相符，惟上開各期工程估驗請款單皆未據被告簽認，其上所載各期估驗金額及其他應扣除金額究否為真，尚非無疑。然兩造復簽定上開「協議承諾書」，就「工程估驗款新台幣5,541,369元」及「工程之保留尾款」之給付成立協議，為兩造所不爭執之事實，顯見被告亦明知確有尚未給付工程保留款與原告之情事存在。又經核上開工程估驗款5,541,369元即為第7期估驗金額扣除該期應扣除之預付工程款及該期保留款（6,552,437-355,825-655,24 4=5,541,368，見附表一），與原告提出之上開發票所載金額相符（見本院卷第150頁），且工程估驗款5,541,369元再扣除原告主張之第1期其他應扣除金額1,276,323元後，亦即為被告該期已付工程款4,265,046元（5,541,369-1,276,323=4,265,046）（見本院卷第115、151頁，又參見附表一），堪認第7期其他應扣除金額為1,276,323元，至於第1期至第6期之其他應扣除金額，均未見原告另舉證說明，尚難遽採，而不予計入。故審酌被告各期實際支付金額及訂金共計89,688,539元（參見附表二），此有被告開立之支票影本為證據（見本院卷第118、112、127、1
33、138、139、145、151頁），系爭契約復約定工程保留款為契約總價10%（見本院卷第25、36、47、56、58、62、73、93頁），被告已預付工程款訂金為19,399,800元，第7期其他應扣除金額為1,276,323元，業如前述，縱令原告所主張之第1期至第6期其他應扣除金額，因未舉證而不予列計，仍可由被告各期實際支付金額及系爭契約就訂金及保留款之約定，據以推算各期估驗金額及各期保留款如附表二所示，從而原告就保留款之主張，於10,107,207元範圍內，方為有理由，其逾此數額之請求即無理由。又關於原告提出之第7期工程估驗請款單所載「前期估驗累計金額」雖與第6期所載「估驗累計金額」不符，第7期估驗金額亦與詳細計算表不符（見本院卷第146-148、140頁），惟經本院依上開詳細計算表核算如附表一，第7期工程估驗請款單所載「估驗、累計金額」96,926,012元（未稅），並無誤算，姑不論工程估驗請款單所載各期估驗金額及其他應扣除金額究否為真，據此計算所得各期累計保留款為10,177,231元（96,926,012x0.1x1.05=10,177,231）仍屬正確，是上開誤算情形於保留款之計算結果尚不生影響，附此敘明。
三、被告又抗辯原告上開請求之清償期尚未屆至一節，則為原告所否認，經查：
（一）被告與定作人即訴外人臺灣銀行間，就上開被告承攬之資訊大樓新建工程，被告曾對訴外人臺灣銀行提起請求給付工程款之訴訟（第一審案號：臺灣臺北地方法院98年度建字第95號），經臺灣臺北地方法院判決駁回本件被告之訴，又經臺灣高等法院判決駁回本件被告之上訴，此有臺灣高等法院99年度建上字第41號民事判決查詢結果在卷可參（見本院卷第242至253頁），又經最高法院100年10月27日100年度台上字第1836號民事判決駁回本件被告之上訴而判決確定。本件被告又另對訴外人臺灣銀行提起請求酌減違約金之訴訟（第一審案號：臺灣臺北地方法院98年度建字第120號），前經臺灣高等法院於100年6月14日為第二審判決：「原判決關於命臺灣銀行股份有限公司為給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。上開廢棄部分，隆豐營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。隆豐營造股份有限公司之上訴駁回。臺灣銀行股份有限公司應給付隆豐營造股份有限公司新台幣捌佰零壹萬捌仟陸佰柒拾玖元及自民國九十八年十二月三十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。隆豐營造股份有限公司其餘追加之訴駁回。第一、二審及追加之訴訴訟費用，由臺灣銀行股份有限公司負擔二分之一，餘由隆豐營造股份有限公司負擔。本判決第四項所命給付，於隆豐營造股份有限公司以新台幣貳佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行；但臺灣銀行股份有限公司如以新台幣捌佰零壹萬捌仟陸佰柒拾玖元預供擔保，得免為假執行。隆豐營造股份有限公司追加之訴其餘假執行之聲請駁回。」，此有臺灣高等法院100年6月14日99年度建上字第79號民事判決查詢結果在卷可參（見本院卷第254至259頁），經該案兩造即本件被告及訴外人臺灣銀行各自提起上訴，已經最高法院裁定駁回該雙方之上訴，此有最高法院101年4月27日101年度台上字第595號民事裁定在卷可參（見本院卷第293至294頁），則關於本件被告與訴外人臺灣銀行間關於上開資訊大樓新建工程承攬契約所生之爭訟，業已全部經法院判決確定一節，亦為兩造所不爭執，自亦堪信為真實。而本件被告與訴外人臺灣銀行間就上開資訊大樓新建工程承攬契約所生之爭訟，並未經仲裁程序解決爭端，而係依民事訴訟程序由法院裁判解決之事實，亦為兩造所不爭執，則此部分事實，亦堪予認定。而前述兩造於96年10月26日簽定「協議承諾書」約定：「雙方就台灣銀行資訊大樓鋼構工程款給付事宜協議如下，並共同遵守。一、工程估驗款新台幣5,541,369 元，乙方已提送發票（96年6月28日號碼：TU00000000）與甲方，甲方辦理財務作業中，甲方同意將於財務作業完成後給付，預定日期為96年12月。二、該工程之保留尾款，雙方協議於甲方與臺灣銀行完成工程仲裁後領取款項日，再辦理核付作業，預定97年間完成。」等語（見本院卷第99頁），其中約定第二項關於該工程之保留尾款合意於被告與訴外人臺灣銀行完成工程仲裁後再為給付部分，因本件被告與訴外人臺灣銀行間並未以仲裁方式解決工程承攬爭議，且本件被告與訴外人臺灣銀行間就上開工程承攬所生爭議既已採取依循民事訴訟程序由法院裁判之方式解決，並已經法院裁判確定，則本件被告與訴外人臺灣銀行間，自無再以仲裁方式解決上開工程承攬所生爭議，雖無證據證明本件被告係故意使兩造約定之上開條件不成就，而有民法第101條第1項規定之情形存在，但因本件被告與訴外人臺灣銀行就同一工程承攬契約之爭議已無再進行仲裁之可能，而使該兩造所約定之條件確定不可能成就，而本件被告對於訴外人臺灣銀行提起請求給付工程款或請求酌減違約金等二民事訴訟事件均在98年間，乃在兩造簽定上開「協議承諾書」之後，雖然兩造於簽定上開「協議承諾書」之時，兩造之意思均在於期待本件被告與訴外人臺灣銀行依仲裁方式解決工程承攬契約爭議，方有上開文字之約定，並無所謂原告所主張之雙方之真意在解決爭議而已，但兩造所約定之上開條件既已確定不可能成就，而本件被告選擇以提起民事訴訟方式解決其與訴外人臺灣銀行間之上開爭議，選擇程序之權利在於本件被告，則仍有類似民法第101條第1項所定之情形存在，則應類推上開法條規定之意旨，認為兩造上開約定應在本件被告與訴外人臺灣銀行間就上開工程承攬契約所生爭議經仲裁或訴訟裁決確定後，該條件即已視為成就。原告主張被告不得據上開約定拒絕付款一節，應屬可採。
（二）又依兩造俱不爭執之上開工程合約均各別有給付工程尾款之約定：「驗收尾款：10%，於乙方（即原告）出具保固書且經業主（即台灣銀行）正式驗收合格並於甲方（即被告）領到業主尾款後計價」、「驗收尾款：10%，其中5%於全部樓板灌漿完成後退，5%於外飾完成後退」及「尾款：10%，於業主正式驗收後計價」（見本院卷第25、36、4
7、56、58、62、73、93頁），然如前述，兩造又另簽定「協議承諾書」另為約定：「該工程之保留尾款，雙方協議於甲方與台灣銀行完成工程仲裁後領取款項日，再辦理核付作業，預計於97年間完成。」等語，可見關於原告得向被告請求給付工程保留款之時間為本件被告與訴外人臺灣銀行間之工程承攬契約爭端解決確定後，被告可得向定作人臺灣銀行請求給付工程款之時，被告始得向原告請求給付上開款項。而本件被告與訴外人臺灣銀行間前述訴訟既已經判決確定，原告主張依上開約定，被告應將積欠之工程尾款給付與原告一節，即屬可採。被告抗辯原告請求之工程尾款債權尚未屆清償期一節，自無可採。
（三）被告另抗辯原告並未依雙方約定提出保固書及與保留尾款同額之保固票據，自尚不得向被告請求付款一節。經查，依雙方之前開工程合約約定，原告所負保固責任均為自正式驗收之日起五年（見本院卷第31、42、53、58、79、90頁），而前開工程已於95年11月30日經業主臺灣銀行驗收合格，業如前述，原告之保固責任期間已於100年1l月30日屆滿，而依雙方間之契約約定，保固責任為：「在保固期間內，倘工程一部分或全部失卻、裂損、坍塌或發生其他損壞，經查明係由工作不良、材料不佳者所致，應由乙方（指原告）照樣負責無償修復，其所需材料工具均由乙方自行負責，不得要求甲方提供。」，然原告依契約所負之保固責任既已因期間屆滿而解除，自已無提出「保固書」及「與保留尾款同額之保固票據」之實益，被告抗辯原告需出具上開文件始得請求保留款等語，即無可採。
四、被告又抗辯原告之請求已經罹於消滅時效一節，亦為原告所否認。按依民法第127條第7款規定，承攬人之報酬及其墊款之請求權之消滅時效為2年，然依民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，故如其請求權尚未至可行使之時，其消滅時效自尚未開始起算，乃屬當然。經查，被告承攬訴外人臺灣銀行之上開工程固於95年11月30日已經業主臺灣銀行驗收合格，依兩造原來契約約定，原告本得向被告請求給付工程保留尾款，然兩造又於96年10月26日簽定上開「協議承諾書」，約定待本件被告與訴外人臺灣銀行完成工程仲裁後領取款項日，再核付保留款與原告，業如上述，可見兩造已經就上開工程之保留尾款另行約定清償期，於該約定之清償期屆至前，原告尚不得向被告請求給付工程保留尾款，須至兩造約定之上開本件被告與訴外人臺灣銀行間就上開工程承攬契約之爭議解決後，原告方得向被告請求給付工程保留尾款，原告對於被告之工程保留尾款之請求權應至此時方得行使，則依民法第128條規定，其消滅時效應至該時方開始起算，雖原告於其上開工程保留尾款之請求權得行使之前，即已提起本件訴訟，但於本件辯論終結前，其此一債權之請求權已經處於得行使之狀態，並不妨害其對於原告之請求，是被告抗辯原告之上開工程保留尾款之請求權業已罹於消滅時效一節，自無可採。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。經查，兩造約定之上開工程保留尾款之給付期為本件被告與訴外人臺灣銀行間就上開工程承攬契約之爭議經裁決確定之時，則於本件被告與訴外人臺灣銀行間就上開工程承攬契約之爭議經裁決確定之時，被告始因清償期屆至而須支付上開工程保留尾款與原告，故須原告逾上開雙方約定之清償期仍未清償，始負遲延之責任，應堪認定。而本件被告與訴外人臺灣銀行間就上開工程承攬契約之爭議，經法院裁判而確定之時間為最高法院於101年4月27日裁定駁回本件被告及訴外人臺灣銀行之上訴而確定，已如前述，故被告應至該案判決確定之翌日101年4月30日始開始負遲延責任（註：101年4月28日、29日為例假日），原告主張被告應自該案判決確定翌日起開始負遲延責任一節，乃屬可採；至於原告主張被告應自原臺灣臺北地方法院支付命令送達翌日（100年2月2日）起開始負遲延責任一節一節，自無可採。故原告請求被告應依法定利率年息5%計算之遲延利息於自101年4月30日起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內方屬有理由，其超過此範圍部分，則為無理由。
六、綜上所述，原告主張依據承攬之法律關係，請求被告給付其工程保留尾款，於10,107,207元及自101年4月30日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
書記官 黃雅慧