臺灣板橋地方法院民事裁定 100年度抗字第39號抗 告 人 張于利即 債務人
林麗雲抗 告 人 許萬元即 關係人
徐興長徐郁芳許清泉徐達吉徐經權許月嬌許毓容許玉雲許美雲許嘉芸許詠如許詠淳陳善許松彬許錦龍許淑貞上列十七人共同代理人 郭芳宜律師
楊嘉中律師相 對 人 趙丕立 住臺北市○○區○○○路○○號5樓抗告人因與相對人趙丕立間聲請拍賣抵押物事件，對於中華民國
100 年2 月9 日本院99年度司拍字第965 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原審之聲請駁回。
聲請程序費用新台幣叁仟元及抗告程序費用新台幣壹仟元由相對人負擔。
理 由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第1 項定有明文；此於民法物權編修正前設定之最高限額抵押權亦準用之（民法物權編施行法第17條、民法第881 條之17規定參照）。而抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（見最高法院72年台上字第2432號判例、同院85年度台上字第3105號判決）。另如法院就形式上審查，抵押權已依法登記，其登記之清償期並已屆至而未受清償，固應為許可拍賣抵押物之裁定；惟最高限額抵押權，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院82年度台抗字第16
0 號裁定參照）。準此，抵押權人於抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，自得聲請法院拍賣抵押物以資受償，惟於實行抵押權時，仍應提出足資證明其抵押權所擔保之債權確實存在之證明文件，且該證明文件所載之債務人應與抵押權設定登記所載之抵押債務人一致，始足當之。
二、相對人於原審聲請意旨略以：坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭627 號土地）原為許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐達吉、徐經權、許月嬌所有，民國85年5 月1 日由上揭許塗等9 人為義務人兼連帶債務人簽訂土地抵押權設定契約書，於其他約定事項載明：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於85年2 月16日所訂協議書所載任何違約事項而須償還之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則以本金每日每萬元新台幣（下同）貳拾元計算。本抵押權標的若遭假扣押、假處分或其他強制執行事項即屬違約。義務人兼連帶債務人違約時則權利人得檢附代償金額之憑證及計算表逕行行使抵押權拍賣抵押物求償。」，並於86年1 月29日辦畢抵押權設定登記，設定最高限額28,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予相對人之前手裕龍建設股份有限公司（下稱裕龍公司）。嗣系爭627 號土地所有權於99年5 月27日移轉登記予抗告人張于利、林麗雲2 人（應有部分各1/2 ），原抵押權人裕龍公司則將抵押權擔保之債權悉數轉讓予相對人，並於99年9 月13日辦畢抵押權讓與登記予相對人。系爭627 號土地於86年4月21日遭台新銀行查封，業經臺灣板橋地方法院87年度重訴字第112 號、臺灣高等法院88年度上字第1606號、92年度上更㈠字第179 號、93年度上更㈡字第180 號民事判決、最高法院92年度台上字第1660號、93年度台上字第1668號、94年度台上字第2193號民事裁定確定，並經最後事實審法院臺灣高等法院93年度上更㈡字第180 號民事判決認定系爭627 號土地遭台新銀行查封，係可歸責於抵押權人之義務人兼連帶債務人許塗等人，是原抵押權人裕龍公司自得依上開系爭抵押權設定契約書之其他約定事項所載第一點之債權行使抵押權拍賣抵押物求償。而依上開抵押權設定契約書之其他約定事項，相對人須償還之代償本金、利息及違約金如下：⒈證物五確定判決所示違約金4,579,448 元，及自87年3 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息；應負擔之訴訟費用116,
426 元，及自95年9 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原抵押權人代墊遺產稅5,751,500 元。⒊原抵押權人代墊撤銷假扣押提存金4,200,000 元。⒋原抵押權人代墊台新銀行利息18,196,443元，此部分事實業經上揭最後事實審法院臺灣高等法院93年度上更㈡字第180 號判決確定在案。⒌上開第2 項至第4 項所示代墊本金之利息。基上所陳，系爭抵押權擔保之債權確實存在，且已屆清償期而未受清償，相對人受讓系爭抵押權及抵押權擔保之債權，並已辦畢抵押權移轉登記。為此，聲請拍賣抵押物以資受償等語。原裁定則依相對人之聲請准許之。
三、本件抗告人抗告意旨略以：㈠原審裁定有下列適用法律錯誤之違法：⒈依最高法院68年度台抗字第66號、86年度台抗字第629 號及87年度台抗字第22號等民事裁定要旨，因本件相對人讓與取得之系爭抵押債權係最高限額抵押債權，故抗告人即債務人或抵押人對於被擔保之債權存否有爭執，應由抵押權人提起確認之訴，在抵押權人獲得勝訴判決確定前，法院不得逕為拍賣抵押物之裁定，亦不得因於最高法院86年度台抗字第629 號、87年度台抗字第22號民事裁定確定駁回原抵押權人裕龍公司之拍賣抵押物之聲請，嗣以相對人為抵押權人之名義，再以相同理由及抵押物聲請拍賣抵押物，原審竟予准許，原審有適用法律錯誤及理由矛盾之違法，即將應由抵押權人提起確認之訴，曲解為由債務人起訴釐清。⒉原抵押權人即抵押債權讓與人裕龍公司就系爭627 號土地抵押擔保債權聲請拍賣抵押物事件，已經臺灣板橋地方法院86年度拍字第1581號、臺灣高等法院86年度抗字第1923號及最高法院86年度台抗字第629 號等民事裁定，確定駁回裕龍公司之聲請。原抵押權人裕龍公司就系爭627 號土地之抵押權擔保之債權，已經實體判決確定不存在，則裕龍公司即無債權可讓與債權予受讓人即相對人。裕龍公司起訴請求債務人即關係人許萬元等人應連帶給付系爭627 號土地抵押權擔保之債權為770 萬元，惟臺灣板橋地方法院87年度重訴字第112號民事判決，已駁回原告上開訴訟，且臺灣高等法院92年度上更㈠字第179 號民事判決亦於理由說明裕龍公司起訴請求給付代墊撤銷假扣押之提存金420 萬元及代繳之遺產稅350萬元業經第一審判決確定裕龍公司敗訴，是上開部分，裕龍公司並無該債權，該等確定判決有既判力爭點效、失權效或排除效之效力，抵押債權受讓人即相對人亦無任何擔保債權可聲請裁定拍賣抵押物。而上開判決雖就坐落新北市○○區○○段第361 號、第364 號土地（下稱361 、364 號土地）所設定抵押權之擔保債權為實體判決，即債務人許萬元等人應連帶給付裕龍公司自86年4 月22日起至86年7 月14日止共84日無法施工之損害賠償違約金4,579,448 元，惟此違約金與違反81年3 月9 日合建契約、85年2 月16日協議書及85年
5 月14日協議書等之債務人不履行損害賠償，係二者迥異之事實及法律關係，裕龍公司與債務人許萬元等人間就81年3月9 日合建契約、85年2 月16日協議書及85年5 月14日協議書部分，並未經法院實體訴訟，故相對人依85年2 月16日協議書主張抗告人須償還代償本金、利息及違約金等情，於原審聲請拍賣抵押物，即無依據。㈡系爭627 號土地之抵押權設定登記與另案361 、364 號土地之抵押權設定登記，該二抵押設定係關係人許萬元等與原抵押權人裕龍公司間基於特別信任之合建關係所約定之債權，其性質依最高法院67年台上字第3472號判決意旨，若相對人認為該合建關係可讓與，自應由主張有該讓與取得債權之相對人提起確認之訴。姑不論債務人許萬元等人否認代墊款項之真實及否認該代墊款與債務人有關連性，且臺灣板橋地方法院87年度重訴字第11 2號及臺灣高等法院92年度重上更㈠字第179 號民事判決，已判決確定該抵押擔保債權不存在。裕龍公司將自稱之代墊款項與合建順利進行分為二獨立關係，一則不進行合建，並與他人極力加工法拍，致使債務人許萬元等所提供合建土地遭法拍，平白損失合建土地約市值4 億元，裕龍公司卻啃噬骨頭迨盡，另則再將保證合建順利進行之抵押權再讓與相對人，焉有此理。㈢系爭627 號土地之抵押權設定登記之其他約定事項係裕龍公司所偽造。該系爭627 號土地之抵押權設定之原因發生日期為85年5 月1 日，收件日期為86年1 月29日，而該其他約定事項竟未依格式書寫於固定格式欄即聲請登記以外之約定事項欄內，且抵押權登記申請書之各欄均以打字書寫，唯獨其他約定事項係以附紙手寫之字條附卷。抵押設定契約書之其他約定事項，與裕龍公司向關係人所立之收據內容不符，故以時間證據及論理及經驗法則，相對人所據以聲請拍賣抵押物之抵押權設定契約書中之其他約定事項之真正或效力，當非非訟事件之形式審查所能認定。㈣相對人於原審聲請狀內所述之債權均非實在，依最高法院66年度台抗字第66號、86年度台抗字第16970 號及87年台抗字第22號民事裁定意旨，應由相對人提起確認之訴：⒈原審證物五確定判決所示違約金4,579,488 元及利息等：該債權係自86年
4 月27日至86年7 月14日共84日因未繳利息被查封無法施工之違約金，惟系爭627 號土地抵押權係代墊提存法院之實質債務、有無違反81年3 月9 日合建契約、85年2 月16日協議書及85年5 月14日協議書，及合建抵押擔保之債權可否讓與等之爭執，應由主張債權存在之相對人提起確認之訴。又繳交銀行貸款利息之責任係晟軒建設有限公司（下稱晟軒公司）。上開爭議均非非訟事件之形式審查所能斷定。⒉原審證物八之代墊遺產稅5,751,500 元：該收據並未載明繳款人為原抵押權人裕龍公司，甚而實際出資代繳人係債務人許萬元等人，有匯款單可證，當於實體訴訟提出證明。另原抵押權人裕龍公司於臺灣板橋地方法院87年度重訴字第112 號訴訟程序中陳述代墊金額為350 萬元，何以於本案即擴張為5,751,500 元，該等爭議當應由相對人提起實體訴訟。⒊原審證物九之代墊撤銷假扣押提存金4,200,000 元：該提存者為債務人許萬元等人而非裕龍公司，原抵押權人或相對人應提出具體證據證明該代墊款之實質證據，以供實體訴訟法院認定。況提存於法院之提存金並非不可取回，若原抵押權人違反上開協議書時，當無權請求返還。⒋原審證物十之代墊銀行利息18,196,443元：債務人許萬元等人否認該數額之正當性，況台新銀行放款利息收據載明收據帳戶為晟軒公司，並非債務人許萬元等人。且該利息依上開協議書本應由原抵押權人裕龍公司代晟軒公司繳納之合建條件，該利息之繳納義務人為晟軒公司而非債務人許萬元等人，故關於該利息之債務應依合建契約及上開協議書，由實體訴訟確定何人負擔，該等債務並非抵押權設定登記之債權。又另筆361 、364 號土地，於83年間，由債務人許萬元等人向台新銀行借貸設定最高限額抵押權354,000,000 元，債務人許萬元等人與原抵押權人裕龍公司簽立協議之時點為85年，並提供上開土地設定最高限額225,000,000 元之第二順位抵押權予裕龍公司，以擔保其施工債權，建築完成後，裕龍公司可分取45/100之建物，惟裕龍公司與債務人許萬元等人簽立85年2 月16日、85年5 月14日之協議書後，不僅不履行合建契約，竟致力於上開土地及系爭627 號土地之法拍，已漁吞合建土地及地上物之暴利。裕龍公司藉故未繳納第一順位台新銀行之借款利息，致合建土地旋即被第一順位抵押權人台新銀行拍賣，裕龍公司違反民法第148 條規定，顯悖誠信原則，且以損害債務人許萬元等人為目的。上開土地及部分地上建物遭拍賣後，裕龍公司隨即將建築執照起造人名義由裕龍公司變更為鴻暘建設股份有限公司，裕龍公司顯將該地上物據為己有並變賣或虛偽買賣，裕龍公司債務不履行上開協議書竟獲暴利，債務人許萬元等人當有上開土地價值之損失，遭拍賣之土地及地下1 、2 、3 樓於89年間之價值為360,150,000 元，地上
1 至11樓之價值，裕龍公司自陳成本為9,000 萬元，故債務人於89年間之損失額為450,150,000 元，若以現時市價為準，現時地主之損失額將高於該數額。又上開土地遭拍賣時，地上建物為何人所有，應以訴主張，其地上物為地下1 、2、3 樓及地上1 至11樓之建物均未辦理保存登記，雖建築執照起造人已全部變更為裕龍公司，因裕龍公司違約債務不履行，依85年5 月14日協議書第11條約定，該地上1 至11樓之建物係屬地主即債務人許萬元等人所有，裕龍公司債務不履行損害賠償責任至少為450,150,000 元，抵銷後，原抵押權人裕龍公司並無任何債權可讓與相對人。㈤相對人所提出之證據，並不能證明相對人確已有其所主張之擔保債權，債務人許萬元等人亦完全否認該等債權，況最高法院86年度台抗字第629 號民事裁定、臺灣板橋地方法院87年度重訴字第11
2 號、臺灣高等法院92年度上更㈠字第179 號民事判決，已判決確定裕龍公司就系爭627 號土地無擔保債權，故相對人若認其有擔保債權，應提起確認之訴，於判決確定前，法院不得為許可拍賣抵押物之裁定。㈥裕龍公司已於93年7 月14日解散，上開擔保債權之讓與不生效力。裕龍公司前法定代理人陳允恭於清算程序中，無權將公司之債權讓與他人，故裕龍公司與相對人間簽立之債權轉讓協議書，於99年9 月6日將上開擔保債權讓與相對人，已非合法。為此提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
四、經查，本件相對人雖於原審提出債權轉讓協議書影本、本院87年度重訴字第112 號、臺灣高等法院88年度上字第1606號、92年度上更㈠字第179 號、93年度上更㈡字第180 號民事判決、最高法院92年度台上字第1660號、94年度台上字第2193號民事裁定、本院民事判決確定證明書、臺灣省臺北縣土地登記簿、新北市汐止地政事務所土地異動索引、土地登記謄本、協議書、本院95年度聲字第422 號民事裁定暨確定證明書、臺灣高等法院95年度抗字第690 號民事裁定、遺產稅繳款書、本院85年度存字第1668號提存書、台新銀行放款利息收據、華僑銀行匯款委託書、他項權利證明書、抵押權設定契約書及其他特約事項書等件影本為證，以資證明其對抗告人確有系爭抵押權及受擔保之債權存在，惟查：
㈠依相對人於原審所提出之土地登記簿謄本、抵押權設定契約
書、新北市汐止地政事務所土地異動索引及他項權利證明書（見原審卷第67至77、120 至123 頁）所示，相對人就抗告人所有系爭627 號土地上，確有設定登記系爭2,800 萬元之最高限額抵押權，登記義務人兼連帶債務人為抗告人許萬元等人，而相對人登記取得系爭抵押權之原因為自裕龍公司處受讓取得。另依原審卷附裕龍公司原與相對人許萬元等人就系爭627 號土地於85年5 月1 日訂立之抵押權設定契約書之其他約定事項欄記載：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於八十五年二月十六日所訂協議書所載任何違約事項而須償還之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則以本金每日每萬元新台幣貳拾元計算。本抵押權標的若遭假扣押、假處分或其他強制執行事項即屬違約。義務人兼連帶債務人違約時，則權利人得檢附代償金額之憑證及計算表逕行行使抵押權，拍賣抵押物求償。」（見原審卷第254至257 頁）。是相對人僅得以上開其他約定事項欄所載之擔保債權已屆清償期而未受清償為由，向法院聲請拍賣系爭62
7 號土地。㈡然查，相對人於原審所提出證明系爭抵押權所擔保之債權存
在之文件，其中85年2 月16日所簽立之系爭協議書第貳條第伍項第二款約定裕龍公司為許萬元等人給付代墊金及利息之償還方式有三：「⒈甲方（即裕龍公司）終止合約時，丙方（即許萬元等人）依前第（貳）項第一款所示償還。⒉至本合建案完成，丙方取得銀行貸款時，按代墊本金年利率15%償還。⒊丙方應償還之代墊本金為⑴假扣押案二撤銷假扣押提存金肆佰貳拾萬元正。⑵（刪除），⑶代付之遺產稅共叁佰伍拾萬元正及一切手續費、稅金等費用。」（見原審卷第96頁）。是就系爭協議書形式上審查，尚無法證明相對人對債務人許萬元等人已有系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈢又相對人本件主張其系爭627 號土地之抵押權所擔保之債權
為：⒈前開本院87年度重訴字第112 號民事確定判決所示之違約金4,579,448 元及利息、前開本院95年度聲字第422 號確定裁定所示之訴訟費用額116,426 元及利息。⒉裕龍公司代墊之遺產稅5,751,500 元。⒊裕龍公司代墊撤銷假扣押提存金4,200,000 元。⒋裕龍公司代墊台新銀行利息18,196,443元。⒌上開第⒉至⒋所示代墊本金之利息。（見原審卷第
4 頁）。經查：⒈就上開違約金4,579,448 元、訴訟費用額116,426 元部分：
相對人雖提出本院87年度重訴字第112 號民事事件歷審判決書影本、確定證明書影本為證（見原審卷第10至93頁）。然查：系爭627 號土地之原抵押權人裕龍公司前開對債務人許萬元等人起訴請求給付違約金等民事事件，裕龍公司係主張：其公司與許萬元等人間於85年9 月25日就另筆361 、36 4號土地訂立抵押權設定契約書，於其他約定事項欄第二、三點約定：「本抵押標的若遭假扣押，假處分或其它強制執行事項即屬違約，權利人得即行請求損害賠償。義務人兼連帶債務人違約時，應以台北縣政府工務局建造執照八十三永建字第二八七號建築執照上所載工程造價之百分之三百（即三倍）為損害賠償予權利人數額。」，而該361 、364 號土地嗣遭查封，故依上開第點之約定，請求許萬元等人應給付以臺北縣工務局建照執照83年永建字第287 號建造執照上所載工程造價11,902,680元之3 倍計算之違約金，即33,548,040元等語（見上開民事判決第55頁，即原審卷第36頁），並經該民事判決認定361 、364 號土地確遭查封，許萬元等人應賠償裕龍公司違約金經法院酌減為4,579,448 元確定。而該民事確定判決並未針對系爭627 號土地是否有遭查封之情事，及就系爭627 號土地之抵押權所擔保之債權是否存在為實體之認定，自不能以上開民事確定判決就361 、364號土地抵押權所擔保之債權部分存在所為之認定，而逕認系爭627 號土地抵押權所擔保之債權亦屬存在。
⒉就上開代墊遺產稅5,751,500 元、撤銷假扣押提存金4,200,
000 元、台新銀行利息18,196,443元部分：查系爭627 號土地抵押權設定契約書之其他約定事項欄係約定：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於八十五年二月十六日所訂協議書所載任何違約事項而須『償還』之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則以本金每日每萬元新台幣貳拾元計算。... 」（見原審卷第257 頁正、反面）。惟相對人雖提出遺產稅繳款書影本13紙、提存書影本1 紙、台新銀行放款利息收據影本6 紙（見原審卷第104至112 頁反面、第118 頁），然其上繳款人均非裕龍公司，且遺產稅額與系爭協議書所載350 萬元亦不相符，尚不能證明抗告人確有此部分債權存在。且裕龍公司前曾提出上開相同之文書聲請拍賣系爭627 號土地，亦經最高法院86年度台抗字第629 號裁定認就上開文書為形式上審查，不能證明裕龍公司對許萬元等人之抵押債權存在，而駁回裕龍公司拍賣抵押物之聲請確定，有該裁定影本附卷可稽（見原審卷第20
0 頁）。至相對人主張裕龍公司代墊台新銀行利息部分，雖另提出台新銀行放款利息收據影本20紙、華僑銀行匯款委託書影本3 紙為證（見原審第113 至117 頁反面、第118 頁反面至119 頁），並經相對人主張依前開本院87年度重訴字第
112 號民事判決已於理由欄認定裕龍公司確有代墊台新銀行利息等語（見原審卷第35頁；即上開判決書第53、54頁）。
然上開民事確定判決，並未就許萬元等人是否需「償還」該代墊之利息為實體之認定及裁判，且裕龍公司於上開民事事件，並依上開抵押權設定契約書之其他約定事項欄第點：「義務人兼連帶債務人違約時，則權利人得檢附代償金額之憑證及計算表逕行行使抵押權，拍賣抵押物求償。」及民法第546 條有關委任契約之規定，請求許萬元等人給付代墊之遺產稅350 萬元及撤銷假扣押提存金420 萬元，合計770萬元，惟經該民事確定判決駁回裕龍公司此部分之訴確定（見原審卷第37頁；及上開判決第57頁）。是裕龍公司縱有代墊利息等之情事，依上開系爭抵押權設定契約書之其他約定事項欄第點之約定，仍需義務人兼連帶債務人許萬元等人有償還之義務，該抵押權所擔保之債權始存在。然由上開相對人所提出之證物為形式上審查，仍無從證明許萬元等人是否有償還之義務，即系爭抵押權擔保之債權是否存在，仍無從得知。
⒊矧抗告人於原審曾提出裕龍公司於系爭抵押權設定後之85年
6 月14日所簽立之收據1 紙，上載系爭627 號土地抵押權所擔保之範圍，限於撤封陳漢卿之假扣押案代墊提存法院之實際債務為限，金額按各所有權人之假扣押裁定之金額為準，絕不超額超限等語（見原審卷第253 頁）。故就系爭抵押權所擔保債權之範圍，顯然抗告人等尚有爭執。
⒋因此，本件僅以相對人所提出之前開文書，尚難認定裕龍公
司對於許萬元等人有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。
五、綜上，抗告人既否認裕龍公司對許萬元等人有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，而由相對人提出之文件為形式上之審查，又不能證明相對人之抵押債權確實存在，相對人復未能提出其他債權證明，自無從准許拍賣抵押物。從而，在相對人對於抗告人等之抵押債權確定存在以前，相對人聲請准許拍賣抵押物之裁定，自無從准許。原裁定逕依相對人之聲請而裁定准予拍賣抵押物，容有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回相對人於原審所為之聲請。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2 項，民事訴訟法第492 條前段、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元）。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 李佳靜