臺灣板橋地方法院民事裁定 100年度抗字第73號抗 告 人 藍家涀代 理 人 吳奎新律師上列抗告人因與相對人李明溝間聲請拍賣抵押物裁定准予強制執行事件，對於本院司法事務官所為中華民國100年3月28日99年度司拍字第997號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按「抵押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」，民法第873條第1項定有明文。抵押權人依據上開規定聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，對於債權、抵押權存否及抵押權標的物範圍等均無實體確定效力。故祇需其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院自應依登記內容為准許拍賣抵押物之裁定（最高法院93年度台抗字第8號裁定意旨參照）。且抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。（最高法院71年度台抗字第306號判例意旨參照）。
二、本件相對人主張對抗告人於民國96年4月27日以原裁定附表所示之不動產為其向相對人所負債務之擔保，設定新臺幣（下同）3,000萬元之抵押權，且經依法登記，該債權又已屆清償期而未受清償，並提出他項權利證明書、不動產登記謄本、抵押權設定契約書、協議書等影本為證據，聲請裁定准予拍賣抵押物等語，原法院據以准許相對人拍賣抗告人所有如原裁定附表所示之抵押物之聲請，即無不當。本件抗告意旨略以：原裁定認定系爭抵押權屬最高限額抵押權，此從其裁定理由一記載甚明，縱認本件為最高限額抵押權，惟原裁定並未命相對人提出債權憑證，有關協議書只是買賣契約之議約，並非借款之債權憑證，且雙方之買賣議約在前，業經雙方間之債權因相對人未履行交付後續2,800萬元，已經抗告人解約並提起訴訟，此同為相對人提出之主張，從而，雙方互負回復原狀之義務，在相對人未提出確有借3,000萬元之憑證前，原裁定率爾准許拍賣抵押物，自屬違誤，況本件並非最高限額抵押權，原裁定以最高限額抵押權准許拍賣，已然違法；本件為普通抵押權之設定，其設定時須負有債權存在，抗告人於96年4月27日設定抵押權於相對人，惟相對人所提出以協議書作為抵押權之債權聲明，然查該協議書簽訂日期為97年1月31日，其提出協議書之日期在抵押權設定之後半年多，故在設定抵押權時，並無該協議書之存在，易言之，普通抵押權須在設定時有債權存在，相對人所提本案協議書簽訂在設定抵押權後，亦即設定時無確定債權之存在證明，且相對人亦無提出有給付3,000萬元之債權證明，不符普通抵押權之規定，原裁定竟為准許，顯有錯誤；系爭抵押權擔保之債權，抗告人亦提起本案訴訟，業經鈞院以99年度重訴字第427號謙股審理中，該案中抗告人主張相對人抵押權擔保之債權不存在，應予塗銷抵押權，雖形式上為請求相對人塗銷抵押權之給付訴訟，然而給付訴訟本帶有消極的確認訴訟之意函，亦即確認抵押權擔保之債權不存在，足認雙方就抵押權擔保之債權有所爭執，不應准許拍賣抵押物等語，為此，抗告人提起抗告，請求廢棄原裁定，並駁回相對人之請求。經查，依抗告人提出之土地登記謄本、他項權利證明書內容均載明「權利種類：抵押權」、「權利價值：新台幣30,000,000元」；「清償日期：99年4月25日」，抵押權設定契約書亦載明「擔保權利金額共同擔保新台幣參仟萬元正」、「擔保權利總金額新台幣參仟萬元正」等內容，均無最高限額之記載，而上開文件經登記後，具有公示力，且不動產物權一以登記內容為準，可見本件抵押權為一般抵押權，非屬最高限額抵押權甚明，另原裁定理由第二點載明「設定3,000萬元之抵押權」，亦無最高限額之記載，堪認原裁定就本件不動產設定之抵押權亦確定為普通抵押權，至於原裁定理由第一點誤引用最高限額抵押權之法條規定，顯屬贅載，並不影響本件就抵押權種類之認定。是以，本件抵押權既為普通抵押權而非最高限額抵押權，揆諸前揭說明，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故相對人縱未提出債權證明文件供本院審酌，仍無礙於其聲請拍賣抵押物之權利。至於抗告人對於本件抵押權所擔保債權之存否有所爭執，縱使屬實，亦屬於實體上之爭執，非屬於非訟程序中所得審究之事項，抗告人應就該實體上之爭執事項，逕依訴訟程序解決，茲抗告人提起抗告，請求廢棄原裁定，並無理由，應予駁回。
三、結論：本件抗告為無理由，依非訟事件法第44條第1項、第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 20 日
民事第一庭 法 官 許瑞東上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），始可再抗告。
中 華 民 國 100 年 6 月 20 日
書記官 李淑卿