臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1447號原 告 李正義訴訟代理人 陳秀卿律師
林世芬律師被 告 楊睿焱訴訟代理人 沈孟賢律師複代理人 陳祥彬律師上列當事人間請求確認通行權事件，經本院於民國100 年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有座落新北市○○區○○段二小段四○四之二○地號土地如測量圖所示Ａ方案土地面積一八六平方公尺有通行權存在。
被告應將如測量圖所示Ａ方案土地上之鐵製圍籬拆除，並不得在上開範圍內為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項被告應將附圖所示Ａ部分土地上之鐵製圍籬拆除部分得假執行，但被告如以新臺幣捌仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明：「一、請求確認原告就被告所有座落新北市○○區○○段○ ○段404 之20地號土地如附圖所示Ａ部分土地面積150 平方公尺有通行權存在。二、被告應將附圖所示Ａ部分土地上之鐵製圍籬拆除，並不得在上開範圍內為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。」。嗣於100年8 月8 日本院審理時，擴張聲明為：「一、請求確認原告就被告所有座落新北市○○區○○段2 小段404 之20地號土地如測量圖所示Ａ方案土地面積186 平方公尺有通行權存在。二、被告應將如測量圖所示Ａ方案土地上之鐵製圍籬拆除，並不得在上開範圍內為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。」，揆諸前揭法條規定，並不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）緣原告於68年3 月1 日購得座落新北市○○區○○段2 小段399 地號，面積782 平方公尺之土地，並於68年4 月24日辦畢所有權移轉登記，此有土地登記謄本（參原證1 ）可佐，而原告所有系爭399 地號土地為新北市○○區○○段2 小段398 地號土地、同段403 地號土地、新北市○○區○○段○○○ ○號土地，以及被告所有新北市○○區○○段2 小段404 之20地號土地所包圍環繞，此有地籍圖謄本可參（參原證2 ）。原告所有系爭399 地號土地之毗鄰土地，其中同段398 地號土地及同段403 地號土地均已建有建物，此參諸上開土地之登記謄本上所載建物之建號即明（參原證6 ），另毗鄰之新北市○○區○○段○○○ ○號土地則正在興建建物，僅被告所有系爭404 之20地號土地因三十多年來供公眾通行使用，而為空地，故原告所有系爭
399 地號土地必須通過系爭404 之20地號土地（參原證2），始得通往公路，為被告所不爭執（參100 年7 月29日言詞辯論筆錄），復有100 年8 月25日勘驗筆錄在卷可佐。
（二）又，被告所有系爭404 之20地號土地原為台北縣泰山鄉公所所有，地目為道（參原證3 ），供原告及公眾通行長達三十多年之久，已成既成巷道，從未作任何開發、利用，此有空照圖（參原證4 ）可佐，被告訴訟代理人亦自承：
「（被告所有系爭404 之20地號土地原為台北縣泰山鄉鄉公所所有，地目為道，供原告及公眾通行長達三十年之久，已成既成巷道，是否實在？）我們否認既成巷道，其餘實在」至明（參100 年7 月29日言詞辯論筆錄）。而原告於90年間將系爭399 地號土地全部出租予訴外人周來福，周來福嗣於其上興建建物，用以堆放營業用之物品，貨車進出搬卸、載運物品亦係通過被告所有系爭404 之20地號土地（參原證5 ）。乃台北縣泰山鄉公所竟於96年3 月15日標售系爭404 之20地號土地，且該土地出售後業經裝設鐵製圍籬，阻礙通行，有照片可佐（參原證7 ），致原告之承租人因無法進出座落系爭399 地號土地上之建物而提前終止租約，而被告為系爭404 之20地號土地之所有人（參原證8 ），迄未拆除該土地上之鐵製圍籬，致原告所有系爭399 地號土地無法通行，業已侵害原告之通行權。
（三）再查，被告辯稱“其從網路上GOOGLE網站及URMAP 網站查得之兩份地圖觀察，404 之20地號土地位於新北市泰山區義學國小旁，惟上開兩份地圖均未將404 之20地號土地劃為道路，顯見原告主張404 之20地號土地為既成巷道乙節，並非事實”云云（參辯論意旨狀、二），亦無足採，蓋，網路上GOOGLE網站及URMAP 網站上所列道路名稱係就政府機關業已命名者加以標示，至於系爭404 之20地號土地並未經命名，自不會在上開資料中顯現，要非所疑。
（四）按，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路，民法第787 條第
1 項定有明文。其立法意旨在調和土地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，而在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務，而主張通行權者為被包圍地所有人即可，非以其地上有房屋，有人居住為必要，而土地是否不能為通常之使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，此有最高法院78年台抗字第
355 號判例、76年台上字第2646號判決、87年台上字第2247號判決（參原證9 ）可稽。
（五）衡前所述，原告所有系爭399 地號土地未鄰公路，而毗鄰之同段398 地號、403 地號土地均已建有建物（參原證6），另毗鄰之新北市○○區○○段○○○ ○號土地則正在興建建物，原告所有系爭399 地號土地唯有通過被告所有系爭404 之20地號土地，到達公路外，已無其他途徑，是系爭399 地號土地顯屬與公路無適宜聯絡之袋地，且原告所有系爭399 地號土地，面積782 平方公尺，業經編定為第一種住宅區（參原證10），依系爭399 地號土地之面積及用途，其與公路之聯絡，須達4 公尺寬，可供車輛雙向進出，始可謂達通常之使用而被告既已知悉原告所有系爭39
9 地號土地為袋地，須通行被告所有之系爭404 之20地號土地等情，被告自不得事後再主張原告之通行造成其損害。職此，原告既係系爭399 地號土地所有人，自得依民法第787 條第1 項之規定，請求確認就被告所有系爭404 之20地號土地如測量圖所示Ａ方案土地面積186 平方公尺（寬4 公尺）有通行權。
（六）再查， 鈞院於100 年8 月25日現場履勘時，原僅囑託地政事務所人員測量Ａ方案即○○○區○○路○ 巷11之1 號鐵皮屋正面平行4 米所示範圍，被告訴訟代理人卻當場要求測量依系爭399 地號土地上門牌號碼○○○區○○路○巷11之1 號鐵皮屋正面平行2 米所示範圍，即測量圖所示Ｂ方案土地面積76平方公尺，以供原告通行，茲被告竟又改稱原告由答辯狀附圖上所示之Ｂ點劃設一條寬度2 公尺之道路斜切至被告之土地，為連通公路之最短路徑（參辯論意旨狀、三），前後不一，已有未合。尤其，依被告主張答辯狀附圖上所示之B 點劃設一條寬度2 公尺之道路斜切至被告之土地，勢必連接位於398 地號土地上之進出車道（參原證七之二），顯有通行危險，且使得系爭399 地號土地無法為通常之使用，殊無足採。另被告辯稱其地目目前雖為道，惟因該土地位於都市中心區域，地目隨時可能變更，故將來有使用系爭土地建築房屋之可能”云云（參辯論意旨狀、四），核屬其片面臆測之詞，亦無足取。
（七）又按，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765 條、第767 條第1 項定有明文。民法第787 條第1 項前段之立法目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。而主管機關因應需要，每於公路尤其市街設置停車位、攤位等，以增進土地之利益，故就依法令設置之停車位、攤位等，土地所有人即不得本於所有權請求除去之，但非依法令設置而妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，依上開說明，土地所有人自得請求除去之，此有最高法院88年台上字第2864號判決可資參攷（參原證十一）。
（八）衡前所述，原告所有系爭399 地號土地係屬袋地，與公路無適宜之聯絡，而被告所有系爭404 之20地號土地既與之毗鄰，自屬周圍土地，被告應負有容忍原告通行之義務，惟被告竟於其所有系爭404 之20地號土地上設置鐵製圍籬（參原證7 ），足以妨阻原告所有系爭399 地號土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依前開說明，原告自得請求被告拆除測量圖所示Ａ方案土地上之鐵製圍籬，並不得在上開範圍內為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，始能貫徹民法第787 條規定之目的。
（九）末查，被告所有之系爭404 之20地號土地地目為道（參原證8 ），原為泰山鄉公所所有，三十多年來供公眾通行使用，泰山鄉公所竟能予以出售，其中究否涉嫌不法、舞弊，殊啟疑竇。尤其，被告為當地人（址設：新北市○○區○○路2 段116 巷1 弄10號）（參原證12），對系爭404之20地號土地三十多年來供公眾通行之使用現況，以及原告所有系爭399 地號土地為袋地，須通行被告所有系爭40
4 之20地號土地等情，均知之甚詳，然被告卻願意以其所謂21萬之高價購買已為既成巷道之道路用地，顯係欲迫使原告出售系爭399 地號土地，將兩地號土地合併利用以牟利，此觀諸被告於系爭404 之20地號土地上裝設鐵製圍籬，致原告所有系爭399 地號土地無法自系爭404 之20地號土地通往公路，且被告於歷次調解時，始終要求購買原告所有系爭399 地號土地，卻就其所有404 之20地號土地拒絕出售，即可得證。抑有進者，被告為阻撓原告通行系爭
404 之20地號土地，茲又主張在原告給付償金前，其得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯權（參辯論意旨狀、五），非但於法無據，益可證明被告購買系爭404 之20地號土地之目的。
（十）聲明:
1、確認原告就被告所有座落新北市○○區○○段2 小段404之20地號土地如測量圖所示Ａ方案土地面積186 平方公尺有通行權存在。
2、被告應將如測量圖所示Ａ方案土地上之鐵製圍籬拆除，並不得在上開範圍內為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。
二、被告則以：
（一）本件原告起訴主張伊所有系爭399 地號土地為袋地，因被告所有之系爭404-20地號土地與系爭399 地號土地仳鄰，且為既成巷道，故原告有通行系爭404-20地號土地之必要。惟查，依司法院大法官釋字400 號解釋之理由書所述，既成道路之成立要件有三：（1 ）為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；（2 ）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；（3 ）須經歷之年代久遠而未曾中斷。而依原告主張，系爭399 地號土地係因為周邊其他土地都已陸續建築房屋，原告才有通行系爭404-20地號土地之必要，故非屬「不特定之公眾通行所必要」，系爭404-20地號土地顯然不符合上開既成道路之要件。此外，參酌最高法院89年台上字第1020號判決要旨：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係。」，而依系爭土地現場狀況觀察，僅有原告有通行系爭404-20地號土地之必要性，故系爭404- 20 地號土地自非既成道路甚明。再由被告從網路上GOOGLE網站及URMAP 網站查得之兩份地圖（被證1 ）觀察，爭00000- 00 地號土地位於新北市泰山區義學國小旁（詳見地圖上劃星號處），惟上開兩份地圖均未將爭00000-00地號土地劃為道路，顯見原告主張爭00000-00地號土地為既成巷道乙節，並非事實。
（二）原告主張之通行方式（以面寬4 公尺之道路通行兩側之公路）顯非於通行必要之範圍內，選擇對爭00000-00地號土地損害最少之處所及方法為之，理由詳如下述：
1、按民法第787 條規定：「（第1 項）土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。（第2項）前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」又按最高法院92年台上字第1399號判決意旨略以：「民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為『通常使用』為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。」。
2、經查，系爭404-20地號土地面積僅為366 平方公尺（參原證8 之土地謄本），但依原告主張之通行方式（即原告於
100 年8 月29日擴張之訴之聲明），即會使用186 平方公尺之空間，已經超過系爭404-20地號土地面積之一半，若再加計目前原告之鐵皮屋無權占用系爭404-20地號土地之面積（按測量當天，地政機關之人員曾表示，原告之鐵皮屋有占用系爭404-20地號土地，亦即兩造土地之界址係位於原告鐵皮屋內），應會超過200 平方公尺，若此，被告所剩者僅為寬度不足5 公尺之狹長形土地，根本無從完整利用，對於被告之土地損害極大，顯然不是對被告土地損害最小之通行方式及處所，而有違民法第787 條第2 項規定。
3、又查，原告之土地地目為田（參原證1 之土地謄本），亦即為水田用地，依法被告只要使原告之土地與公路有適宜之聯絡，可以為「水田用地」之通常使用即已足，並無同時通行兩側道路之必要性。而原告之土地目前用以違章建築鐵皮屋作為倉庫使用已屬不法，當無遷就原告之鐵皮屋現況，來擇定通行被告土地之處所及方式之理，亦即，不得因為原告土地現在建築倉庫使用，就要求被告必須提供足供倉庫使用之通行方式及處所。復依據前揭最高法院92年台上字第1399號判決意旨，原告行使通行權，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，故原告主張其所有之鐵皮屋作為倉庫使用，所以必須在其倉庫門口保留寬度達4 公尺之土地供其同時通行兩側之道路云云，顯然於法無據。
4、承前所述，原告之土地縱屬袋地，被告依法也只有按照土地種類提供適宜之聯絡方式，供原告之土地通行至公路之義務，惟原告竟然主張，其有權同時通行至左右兩側之道路，且要求道路寬度達4 公尺，顯然超過法所容許之必要範圍，並不可採。是以，本件原告縱使有通行權而可通行系爭404-20地號土地，然因系爭404- 20 地號土地上方（即被告民事答辯狀附圖上○○○ 區○○○○道路相連接，若原告由此處通行，方為連通公路之最短路徑，對系爭404-20地號土地損害最小，而應採取此一方式通連公路方為適法。
（三）另查，鈞院雖然有囑託地政機關繪測B 通行方案（即以原告鐵皮建物正面平行2 公尺通行至被告民事答辯狀附圖所示之B 點以連通公路），但是B 通行方案仍然是遷就原告鐵皮建物現況所為之通行方式及處所，對於被告土地之損害仍大。被告認為，較合理之通行方式，應該是由被告民事答辯狀附圖所示之B 點劃設一條寬度2 公尺之道路斜切至原告之土地，讓原告之土地可以透過該最短路徑連接道路即可，不可因為被告鐵皮屋之大門位置面對被告之土地中央，就要求從該大門位置處通行至公路，否則，即有違上開最高法院92年台上字第1399號判決意旨：「民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為『通常使用』為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。」。
（四）又被告土地之地目目前雖然編為「道」，惟因該土地位於都市中心區域，並非供公眾使用，地目隨時可能變更，且依土地法第85條規定：「使用地編定公布後，上級地政機關認為有較大利益或較重要之使用時，得令變更之。」，故被告將來有使用系爭土地建築房屋之可能，若依原告主張之方式通行，不僅嚴重減損被告土地之完整性，也導致被告自己無法建築房屋使用，當非民法第787 條袋地通行權規定之本旨。
（五）末按民法第787 條第2 項規定：「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」此償金應為通行土地之對價，且因為被告取得系爭土地之每坪成本約21萬元左右，遠高於申報地價每平方公尺9,70
0 元，上開償金至少應以系爭土地申報地價年息百分之十計算之，在原告給付上開償金前，被告得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯無疑。
（六）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實:
（一）原告為系爭新北市○○區○○段二小段399 地號所有權人，而原告所有系爭399 地號土地為新北市○○區○○段39
8 土地、同段403 地號土地、新北市○○區○○段○○○ 號土地，以及被告所有新北市○○區○○段二小段404-20地號之土地所包圍環繞。
（二）被告所有系爭404-20地號土地原為台北縣泰山鄉鄉公所所有，地目為道，供原告及公眾通行長達三十年之久。
（三）台北縣泰山鄉公所於96年3 月15日公開標售系爭404-20地號土地，且該土地出售後業經被告裝設鐵製圍籬，致原告所有系爭399 地號土地無法自係爭404-20地號土地通往公路。
四、首應審酌者為原告所有系爭399 地號土地是否因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行被告所有系爭404-20地號之必要？
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第1 項前段及第二項定有明文，通行權之規定，旨在調和相鄰土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題。是鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，而在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制。
（二）經查，原告所有系爭新北市○○區○○段二小段399 地號，為新北市○○區○○段398 土地、同段403 地號土地、新北市○○區○○段○○○ 號土地，以及被告所有新北市○○區○○段二小段404-20地號之土地所包圍環繞。經原告提出地籍圖謄本及空照圖四張為證（見本院100 年度補字第293 號卷原證2 、原證3 ）。並原告所有系爭新北市○○區○○段二小段399 地號土地，對外僅得以被告系爭所有404-20地號土地與公路為聯絡，業經本院勘驗屬實。是足認原告所有系爭399 地號是否因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行被告所有系爭404-20地號之必要，依前揭說明，被告即負有容忍原告通行之義務，以充分發揮原告所有系爭新北市○○區○○段二小段399地號之經濟效用。
五、次應審酌者為原告就被告所有系爭404-20地號土地如測量圖所示Ａ方案土地面積186 平方公尺有通行權，是否為對被告損害最少之方法？
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第1 項前段及第2 項規定甚明。準此，通行權人通行範圍固應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益；然仍應斟酌袋地之位置、面積及用途等情況，定其「通常使用」之基本必要需求，再擇其周圍地損害最少之處所及方法以供其通行，始符袋地通行權之本旨。則袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年臺上字2247號判決、97年臺上字第
944 號判決參照）。
（二）查原告所有系爭新北市○○區○○段2 小段399 地號土地面積為782 平方公尺，業經編定為第一○住○區○○○設○道路，應以足敷都市區內住宅使用，即達土地可充分利用之目的，故道路之寬度以供行人及自用小客車之通行為基準，併審酌系爭被告所有系爭404-20地號土地原為台北縣泰山鄉鄉公所所有，地目為道，供原告及公眾通行長達三十年之久，有原告提出土地登記謄本為證（見本院100年度補字第293 號卷第13頁），為兩造所不爭執，已如前述。並原告於90年間將系爭399 地號土地全部出租予訴外人周來福，並經周來福於其上興建建物，用以堆放營業用之物品，貨車進出搬卸、載運物品亦係通過被告所有系爭404-20地號土地，是被告於泰山鄉公所於96年3 月15日公開標售系爭404-20地號土地，系爭404-20地號土地時應已知悉該地係主要供公眾通行之用。可認寬度4 公尺之道路當足供自用小客車之出入寬度，而使原告所有系爭新北市○○區○○段○○段○○○ ○號土地為通常之使用。被告雖辯稱404-20地號土地上方亦與道路相連接，若原告由附圖上所載B 區域通行，似為連通公路之最短路徑，對404-20地號土地損害最小等語，惟經本院勘驗，被告所稱附圖上所載B 區域雖為連通公路之較短路徑，然依其面積相對於系爭399 號地號土地面積及用途之比例，並其連接公路位置係直接接於398 地號土地之進出車道，於通行功能及安全上顯不足以使系爭399 地號土地達通常使用之目的，是被告所辯，洵不足採。
六、再應審酌被告主張原告應依民法第787 條第2 項規定支付償金，在原告給付上開償金前，被告得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯，有無理由？
（一）按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償；又主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利，有司法院大法官釋字400 、440 號解釋可按。所以，系爭404-20地號土地如符合既成道路要件而成立公用地役關係者，國家主管機關應依法律之規定辦理徵收給予補償或依法徵收、價購以前致生所有權人損失，應予相當補償，一般人民通行之行為，自不需對所有權人給予補償，所有權人即被告不得依民法第787 條第2項規定請求原告支付償金；如系爭404-20地號土地如不符合既成道路要件而未成立公用地役關係者，一般人民通行之行為，自應對所有權人給予補償，所有權人即被告得依民法第787 條第2項規定請求原告支付償金，合先敍明。
（二）又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，有司法院大法官釋字400 號解釋理由書可按。經查，原告所有系爭新北市○○區○○段二小段
399 地號，為新北市○○區○○段398 土地、同段403 地號土地、新北市○○區○○段○○○ 號土地，以及被告所有新北市○○區○○段二小段404-20地號之土地所包圍環繞。經原告提出地籍圖謄本及空照圖4 張為證（見本院100年度補字第293 號卷原證2 、原證3 ）。並原告所有系爭新北市○○區○○段二小段399 地號土地，對外僅得以被告系爭所有404-20地號土地與公路為聯絡，業經本院勘驗屬實。被告所有系爭404-20地號土地原為台北縣泰山鄉公所所有，地目為道（原證3 ），供原告及公眾通行長久，應有數十年之久而未曾中斷，一般人已無復記憶其確實之起始，此有空照圖（原證4 ）可佐，且系爭404-20地號土地地目為道（原證3 ），並為原告等不特定之公眾通行所必要，應符合既成道路要件而成立公用地役關係，依前款說明，系爭404-20地號土地符合既成道路要件而成立公用地役關係者，國家主管機關應依法律之規定辦理徵收給予補償或依法徵收、價購以前致生所有權人損失，應予相當補償，被告係一般人民通行之行為，自不需對所有權人即被告給予補償，被告不得依民法第787 條第2 項規定請求原告支付償金甚明。所以，被告主張原告應依民法第787條第2 項規定支付償金，在原告給付上開償金前，被告依民法第264 條規定主張同時履行抗辯，並無理由。
七、末應審酌被告是否應將如測量圖所示Ａ方案土地上之鐵製圍籬拆除，並不得在上開範圍內為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為？
（一）按鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，而在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，而有侵害之虞者，得請求妨止之，始能貫徹該條規定之目的。
（二）查台北縣泰山鄉公所於96年3 月15日公開標售系爭404-20地號土地，且該土地出售後業經被告裝設鐵製圍籬，致原告所有系爭399 地號土地無法自系爭404-20地號土地通往公路，有照片五紙在卷可稽（見本院100 年補字第293號卷，原證7 ），並為兩造所不爭執。原告就被告所有系爭404-20地號土地如附圖所示Ａ部分土地面積150 平方公尺有通行權存在已如前述，則被告非有正當理由不得阻礙原告系爭399 地號土地與公路適宜之聯絡，揆諸前揭說明，袋地通行權人即原告自得請求被告將附圖所示Ａ部分土地上之鐵製圍籬拆除，並不得在上開範圍內為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。
八、綜上所述，原告依民法第765 條、第767 條第1 項、第787條第1 項之規定請求確認原告就被告所有座落新北市○○區○○段2 小段404 之20地號土地如測量圖所示Ａ方案土地面積186 平方公尺有通行權存在，及被告應將如測量圖所示Ａ方案土地上之鐵製圍籬拆除，並不得在上開範圍內為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，為有理由，應予准許。
九、本判決第2 項所命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，應依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額予以宣告。
十、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。
十一、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
書記官 尤秋菊