臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1458號原 告 林天來訴訟代理人 蔡樹基律師被 告 祭祀公業福德爺法定代理人 林寶利訴訟代理人 舒正本律師複 代理 人 王俊權律師上列當事人間請求派下分配事件，經本院於民國101 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零玖萬元，及自民國一百零一年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰零玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告祭祀公業福德爺係訴外人林大春之子即訴外人林國清、林紐田、林萬生、林正根及林萬賜等五房林姓子孫為祭祀祖先所設置，其中長房林國清、二房林紐田及五房林萬賜死亡後陸續絕嗣或有無後代不明。三房林萬生之子即訴外人林金塗、四房林正根之養子即訴外人林正雄曾於民國84年4 月20日訂立祭祀公業福德爺規約書（下稱84年4 月20日規約書），其中第4 條第5 項約定：「本公業管理以選任派下員1 人擔任，其權限係管理本公業之祭祀及財產事宜，任期3 年，連選得連任。」等語及第4 條第6 項約定：「本公業管理人之選任，應經派下員大會以全體派下員過半數之決議或以簽名方式，得全體派下員3 分之2 以上之同意為之，解任時亦同。」等語。而自86年2 月27日三房林萬生之子林金塗死亡之日起，被告派下員共有原告林天來、被告之現法定代理人（即管理人）林寶利、訴外人林明宗、林昌榮、林保益、林文瀧、林埔文、林元章、林玲郎及陳林美秀等10人，前揭派下員遂於86年7 月15日選任原告為管理人。
㈡、內政部於86年12月29日曾就臺北縣淡水鎮公所（改制為新北市淡水區公所，以下同）曾經撤銷林金塗申請核發之祭祀公業福德爺派下全員證明書，林金塗於84年2 月6 日重行提出申請，臺北縣淡水鎮公所未重新辦理公告，即逕予核發派下全員證明，程序顯有瑕疵，所核發之派下全員證明書應予撤銷乙節，臺北縣淡水鎮公所乃於87年6 月4 日以北縣淡民字第87109156號函轉知原告，並請原告重新申報公告。又原告於獲悉內政部86年12月29日函文內容，即於87年5 月18日（收受臺北縣淡水鎮公所函轉內政部函文前）以被告之管理人名義向臺北縣淡水鎮公所申請重行公告祭祀公業福德爺派下全員名冊、繼承系統表及財產清冊，經臺北縣淡水鎮公所於87年5 月26日以北縣淡民字第87115408號函准許並檢附公告文供其刊登報紙，斯時派下員減為原告、林寶利、林明宗、林昌榮、林保益、林文瀧、林埔文、林元章及林玲郎9 人。公告期滿後，被告於87年8 月4 日向臺北縣淡水鎮公所申請發給派下全員證明書，經臺北縣淡水鎮公所於87年9 月3 日以北縣淡民字第87125000號函發給，並於函文主旨中載稱「希定期召開派下員大會（或由派下員立具同意書），經全體派下員之同意，訂立規約，依法選任管理人後報本所備查」等語。被告乃於87年9 月7 日檢具載有全體派下員原告、林寶利、林明宗、林昌榮、林保益、林文瀧、林埔文、林元章及林玲郎9 人簽章之祭祀公業福德爺87年9 月6 日派下員會議記錄、規約書及管理人選任同意書，報請臺北縣淡水鎮公所備查，經臺北縣淡水鎮公所於87年9 月10日以北縣淡民字第87129321號函准予備查。
㈢、依84年4 月20日規約書第4 條第3 項約定可知，林金塗之派下權係養子林正雄之2 倍，亦即如被告如有分配處分土地出售款時，三房應為四房之2 倍，其比例為3 分之2 比3 分之
1 ，參照被告派下全員繼承系統表，三房林金塗生生有林添來、林清山（林清山已歿，由其長子林明宗繼承派下權）、林寶利、林昌榮及林保益共5 男，四房養子林正雄則生有林文瀧、林埔文、林元章及林玲郎共4 男，俟林金塗及林正雄均於86年間死亡，由上開9 人分別繼承派下權，是以三房之
5 人部分，每人派下權益應為15分之2 【計算式：（2/3 ）×（1/5 ）＝2/15】，四房之4 人部分，每人派下權益應為12分之1 【計算式：（1/3 ）×（1/4 ）＝1/12】。添
㈣、另依臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第837 號不起訴書，可知86年間林寶利及林埔文曾處分被告所有位於臺北縣○○鎮○○段之土地，得款新臺幣（下同）5000萬元。被告分配與9 名派下員每人應得250 萬元，惟原告只取得200 萬元。又被告於96年間復出售土地以2600萬元成交，每名派下應得109 萬餘元，尚未分配與原告。惟被告對上開派下分配款未依84年4 月20日規約書約定養子女為婚生子女派下權之
2 分之1 之方式分配，且原告亦未完全取得分配款，茲分述如下：
⒈上開86年間出售土地之分配款，分配派下員之總金額為2250
萬元【計算式：250 ×9 ＝2250】，惟依上開正確之派下分配比例，原告應得所有分配款之15分之2 ，即300 萬元【計算式：2250×（2/15）＝300 】，此部分原告只分得200 萬元，是以被告尚差100 萬元未分配與原告。添⒉上開96年間出售土地之分配款，分配派下員之總金額為981
萬元【計算式：109 ×9 ＝981 】，惟依上開正確之派下分配比例，原告應得所有分配款之15分之2 ，即130 萬8000元【981 ×（2/15）＝130.8 】，此部分完全未分配與原告。
⒊準此，上述⒈與⒉合計，被告尚應給付原告230 萬8000元。
㈤、被告於86年間出賣土地後尚有剩餘款150 萬元，原告仍為被告之管理人，如有向被告借支150 萬元，亦應由原告出面召開派下員大會，通過後被告匯交與原告，豈能由非管理人之林寶利私下打電話與各派下員同意借與原告，且原告亦無出具借據予被告。退步言之，如原告確有向被告借支，為何迄96年分配第2 次土地款109 萬時，均未見被告追討，反而存入109 萬元供原告領取，以及93年欠繳稅款被法拍土地之剩餘款，分配原告領25萬3000元，亦未向原告扣抵，益見被告所稱並不足採。至被告所提出之97年5 月5 日聲明書，係11年後方出具，被告之陳述，並非事實。按87年9 月2 日北縣淡民字第871250000 號函主旨明示可知，本證明係因當事人申請而發給，無確定私權之效力，且原84年2 月2 日之申請僅為程序瑕疵，是以，本件民事上之權利義務人應以系爭規約書為準，不因派下全員證明遭撤銷而失所附麗。又按87年
9 月7 日祭祀公業福德爺規約書（下稱87年9 月7 日規約書）第12條約定可知，對財產上分配以均等原則處理之，惟被告尚未辦理解散，自無該條之適用。而85年6 月27日派下員會議修改內容，係指被告土地之分配方式，並未言及土地出售分配款之分配比例，與本件無涉。至於86年間派下分配款
250 萬元與96年間派下分配款109 萬元，雖係依派下員決議，惟該決議之分配方式牴觸84年4 月20日規約書約定，應屬無效。
㈥、復依證人林淑瑛之證述可知，派下分配款3000萬元應係各派下員先就定金500 萬元各先分配50萬元，餘款2500萬元，再分配給每個派下員各250 萬元，是原告所指為分到剩餘之50萬元，應係指土地出售尾款2500萬元之分配款而言，否則為何總分配款為3000萬元，故每個派下員之分配款應為300 萬元。為此，爰依祭祀公業派下員權利之法律關係提起本訴，請求被告如數給付等語。
㈦、並聲明：⒈被告應給付原告230 萬8000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。添添
二、被告則以：
㈠、查臺北縣淡水鎮公所曾經撤銷林金塗申請核發之祭祀公業福德爺派下全員證明書，林金塗雖於84年2 月6 日重行提出申請，惟臺北縣淡水鎮公所未重新辦理公告即逕予核發派下全員證明，程序顯有瑕疵，內政部乃於86年12月29日台（86）內民字第8689989 號函就臺北縣淡水鎮公所核發之派下全員證明書予以再次撤銷。嗣林金塗於87年5 月18日再向臺北縣淡水鎮公所申請重行公告祭祀公業福德爺下全員名冊、繼承系統表、財產清冊，經臺北縣淡水鎮公所於87年5 月26日以北縣淡民字第87115408號函准許並檢附公告文供其刊登報紙，公告期滿後，經臺北縣淡水鎮公所於87年9 月2 日以北縣淡民字第87125000號函發給派下全員證明書，並於函文主旨中載稱「希定期召開派下員大會（或由派下員立具同意書），經全體派下員之同意，訂立規約，依法選任管理人後報本所備查」等語。斯時，派下員為林天來、林明宗、林寶利、林昌榮、林保益、林文瀧、林埔文、林元章、林玲郎等9 人，乃依前揭臺北縣鎮公所函示，改推林寶利為管理人暨訂立規約，經臺北縣淡水鎮公所於87年9 月10日以北縣淡民字第87129321號函准予備查。
㈡、迨至95年12月3 日被告派下員會議決議，將坐落於新北市○○區○○段11筆土地出售與第三人，扣除相關費用後餘額由派下員平分。原告則要求被告先允其擔任仲介，並保證於95年12月8 日以前找到買主且以高於決議之價格出售，否則即同意依95年12月3 日之決議處理。惟因原告無法於95年12月
8 日以前找到買主，乃按前述決議，於96年間以2600萬元出售與第三人，餘款由派下員平分，每名派下員應得109 萬元。原告則心有不甘，認林寶利、林埔文聯手剝奪其管理人地位，陸續至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官告訴林寶利等人涉嫌偽造87年9 月7 日規約書、前述86年間出售土地得款帳目不清涉嫌侵占等。前述偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第20564 號為不起訴處分，再經臺灣高等法院檢察署檢察長以97年度上聲議字第1650號駁回再議及臺灣臺北地方法院以97年度聲判字第67號刑事裁定駁回交付審判之聲請在案。而侵占案件部份，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度調偵字第936 號為不起訴處分，再經臺灣高等法院檢察署檢察長以98年度上聲議字第2298號駁回再議確定在案。嗣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就原告涉嫌誣告案件，以98年度偵字第3332號提起公訴，案經臺灣臺北地方法院98年度訴字第874 號、臺灣高等法院99年度上訴字第4061號判處有期徒刑2 月、緩刑2 年。
㈢、次查，臺北縣○○鎮○○段○○○ ○號等27筆土地原為被告所有之土地，但辦理登記於祭祀公業名下之手續繁雜，或有自命為所有權人出面阻撓，經被告原管理人即先祖林金塗等人開立本票、或將權狀質押他人、或開立承諾書等，作為應允協助處理之報酬。迨至86年2 月間，林金塗死亡後，原告因最為年長，乃受其他派下員推舉為管理人。於86年4 月間，因有部份土地已辦妥登記至被告名下，乃有地方人士出面催促履行林金塗等人允諾之債務，遂於86年4 月18日經派下員同意，將已辦妥登記至被告之部分土地出售與第三人，得款5000萬元。再於86年8 月間，被告派下員開會討論前述出售所得款項，當時原告為被告之管理人，會議由原告主持，原告之女兒林淑瑛亦陪同其出席。而前述出售所得款項，經派下員討論同意並經原告認同後，派下分配其中3000萬元，餘款2000萬元委由林寶利處理，作為償還林金塗等人允諾之債務，如有餘款則作為林寶利之報酬。
㈣、上述派下分配其中3000萬元款項之部分，經派下員討論分配比例後，並經原告認同後，原告指示林淑瑛計算出分配金額，原告再指示林寶利負責執行後續分配款項事宜。而原告應得之分配款為250 萬元，此部分原告於起訴狀中雖稱只分配得200 萬元云云，惟查剩餘之50萬元，乃原告指示林寶利匯款至林淑瑛第一銀行之帳戶，故非原告所稱只分得200 萬元云云。至於餘款2000萬元委由林寶利處理林金塗等人允諾債務之部分，林寶利於86年至87年間處理過程中均以電話告知所有派下員並經同意，尚有餘款約150 萬元，林寶利亦表示要將餘款歸還於被告。當時之管理人即原告以缺錢為由，要向被告借款150 萬元，林寶利則以電話告知所有派下員並經同意後，林寶利乃以現金交付100 萬元，剩餘之50萬元則依原告指示匯款至林淑瑛第一銀行之帳戶。又因當時原告的派下組織比較少，所以希望以房數的部分來分，第1 次即86年
8 月分配款是以房數來分，第2 次的部分才是以派下員的人數平均來分。
㈤、本件原告雖以84年4 月20日規約書第4 條第3 項約定為其請求之依據，惟如前所述，林金塗雖於84年2 月6 日重行提出申請並於84年4 月20日另訂規約，然因程序顯有瑕疵，而遭內政部於86年12月29日撤銷臺北縣淡水鎮公所核發之派下全員證明書。而前揭派下全員證明書既遭撤銷，則派下員據此所訂立之84年4 月20日系爭規約書，亦因而失所附麗。又臺北縣淡水鎮公所重新公告並發給派下全員證明書後，祭祀公業乃重新訂立規約。而依前揭新訂立之87年9 月7 日規約書第12條約定則載以「對財產之分配以均等原則處理之」等語，且84年4 月20日規約書已於85年6 月27日被告之派下員會議決議修改為「本祭祀公業土地之分配，以各房子孫為分配基準，不以各房子孫人數為計算基準」等語。前述86年間出售得款5000萬元，乃經派下員討論同意，並經原告認同後，始分配與派下每名應得250 萬元。另於96年間以2600萬元出售與第三人，亦經原告出具同意書。本件86年間、96年間出售土地之款項，原屬被告之財產，而為派下員全體公同共有。又派下分配款係如何分配、以及分配數額之多寡，性質上亦屬祭祀公業財產之處分，則依民法第828 條第2 項規定，本得全體公同共有之同意為之。原告既同意依派下員討論同意之決議，自亦應受其拘束。則原告之請求，依法無據。且嗣後被告曾要求原告前來結算，然原告均未理會，故前述96年間原告分配款109 萬尚在存款帳戶內，惟如上述原告曾向被告借款150 萬，是以，經被告主張抵銷後，原告仍尚欠被告41萬元，則本件原告之請求，為無理由。
㈥、針對86年間出售土地時，四房子孫林文瀧、林埔文、林元章、林玲郎4 人所受之分配款部分：第1 筆500 萬元中，前揭
4 人每人各分配得50萬元之現金，計分配得200 萬元。餘款部分前揭4 人每人另分配得144 萬4000元，計分配得577 萬6000元，由林寶利之子即訴外人林文隆於86年10月14日代為轉帳至四房派下員林埔文之帳戶內。以上四房子孫林文瀧、林埔文、林元章、林玲郎4 人每人各分配得194 萬4000元，合計分配得777 萬6000元。此亦足徵該次之分配比例並非以派下員作平均分配，而係以「房數」為分配基準，且與85年
6 月27日祭祀公業福德爺派下員會議決議「五、決議事項：
（二）本祭祀公業土地之分配，以各房子孫為分配基準，不以各房子孫人數為計算基準」之約定相符。又原告雖改稱分配總金額3000萬元，每人平均應受分配為300 萬元云云，然觀諸原告最初起訴之主張以分配總金額為2250萬元，復參以前揭四房子孫林文瀧、林埔文、林元章、林玲郎4 人每人各分配得194 萬4000元等情，可知該次分配並非以總金額3000萬元平均分配與派下員等語，資為抗辯。
㈦、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告之派下員共計9 人，包括三房（即林金塗，已歿）之子孫原告、林寶利、林昌榮、林保益、林明宗，以及四房（即養子林正雄，已歿）之子孫林文瀧、林埔文、林元章、林玲郎【並有84年4 月20日規約書、87年9 月6 日會議紀錄暨管理人選任同意書、87年9 月7 日規約書、90年10月24日規約書暨派下同意書、臺北縣淡水鎮公所87年5 月26日公告、90年11月15日函、派下全員繼承系統表、財產清冊、派下全員名冊各1 份為證（均影本），見臺灣臺北地方法院100 年度司北調字第260 號調解卷（下稱北院調解卷）第16至35頁】。
㈡、被告於86年間出售其名下土地後，決定給付原告之派下分配款為250 萬元（但被告實際給付原告之數額以及分配之方式究係按房數或按子孫數，兩造則有爭執）。
㈢、被告於96年間出售其名下土地後，決定給付所有派下員9 人之派下分配款均為109 萬元，惟尚未交由原告收執，仍存於被告之帳戶中。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：本件原告主張被告各於86年間、96年間出售土地，原告分別有100 萬元、130 萬8000元派下分配款尚未領取等情，固據其提出臺灣臺北地方法院96年度訴字第8242號民事判決書、規約書、收據、本票等件為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、原告應取得之86年間出售土地分配款為若干？有無餘款尚未取得？㈡、原告應取得96年間出售土地分配款為若干？有無餘款尚未取得？本院判斷如下：
㈠、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨、19年上字第28號判例意旨、98年度台上字第1925號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有17年上字第917 號判例意旨可資參照。
㈡、爭點1 關於「原告應取得之86年間出售土地分配款為若干？有無餘款尚未取得？」之部分：
⒈原告主張86年間出售土地款分配方式之認定：
⑴本件原告主張被告於86年間出售其名下土地後，決定給付
原告之派下分配款為250 萬元之事實，為兩造所不爭執，固如前述。惟原告主張該次採平均分配，違反84年4 月20日規約書第4 條第3 項「四房養子之派下權為三房婚生子女之2 分之1 」之約定，故原告實際可取得之派下分配款為300 萬元【計算式：250 ×9 ×（2/15）＝300 】，扣除原告已取得之200 萬元，被告尚有100 萬元未給付等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是依前述舉證責任分配之法則，首先應由原告針對該次分配之金額有何違誤，實際應分配與原告之金額應為若干等節，盡其舉證之責。
⑵經查，觀諸原告所提出之84年4 月20日規約書第4 條第3
項雖記載：「養子女與婚生子女同有派下權，但其派下權為婚生子女之2 分之1 。」等語（見北院調解卷第16頁）。然據被告所提出之福德爺祭祀公業派下員會議紀錄記載，被告之規約業於85年6 月27日經全體派下員即林金塗、林文瀧、林埔文、林元章、林玲郎同意修正，並決議「本祭祀公業土地之分配，以各房子孫為分配基準，不以各房子孫人數為計算標準。」等語（見本院卷㈡第35頁）。且依證人林埔文於本院101 年4 月23日準備程序期日結證稱：當時伊父親過世，伊兄弟出來繼承，林金塗只有1 人怕吃虧，故決議按房分配，是指三房、四房各一半，但是林金塗過世後，又作成決議不是這樣分配，還是按房份來分，只是三房比較多，四房比較少，分配的比例伊忘記了等語（見本院卷㈡第90頁反面、第91頁）。又針對86年間出售土地實際分配之數額部分，證人即三房子孫林保益於本院101 年4 月23日準備程序期日結證稱：86年間出售土地，伊取得之派下分配款共計250 萬元等語（見本院卷第92頁反面），證人即四房子孫林埔文於本院101 年4 月23日準備程序期日結證稱：86年間出售土地，伊取得之派下分配款共計194 萬元等語（見本院卷第91頁）。綜觀上述證據資料可知，原告所主張分配之依據即84年4 月20日規約書之約定，業經被告當時之全體派下員決議變更而不存在，原告執此為分配之依據，已難認有據。況依上開2 位證人之證述內容可知，三房子孫（共5 人）每人分得250 萬元，四房子孫（共4 人）每人分得194 萬元，足見該次雖係依房份分配，而非依子孫人數平均分配，惟各房分配之比例仍非原告所主張之四房為三房之2 分之1 ，益徵原告所主張之分配比例較不可採。從而，原告主張86年出售土地之分配比例應以84年4 月20日規約書為據，即四房之派下權為三房之2 分之1 云云，殊無理由，原告復未舉證證明該次分配之數額（即三房子孫每人分得250 萬元，四房子孫每人分得194 萬元）有何違法之處，自應以實際分配之數額為準。是以被告於86年間出售土地，原告可取得之派下分配款為250 萬元。
⒉被告抗辯餘款已交付之判斷：
⑴按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其
主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」，最高法院分別著有18年上第2855號、20年上第2466號判例意旨可資參照。
⑵經查，原告主張被告於86年間出售土地後僅給付200 萬元
之派下分配款等情，被告則辯稱已由林寶利之配偶黃月娥匯款50萬元與原告之女林淑瑛等語，並提出86年8 月19日臺北銀行入戶電匯匯費收入傳票影本1 紙為據（見本院卷㈠第27頁）。觀諸上開傳票所載匯款之金額為50萬元，匯款之對象係原告之女林淑瑛，而非原告本人，單純從形式上觀之，固難以認定該50萬元給付之對象為原告。然參以證人林淑瑛業於本院100 年11月24日準備程序期日結證稱：上開50萬元之匯款單，係86年間出售土地之定金先予以分配，這筆錢是要給原告的，是希望錢經過中間人有個證明，才將錢匯給伊，之後收到餘款再予以分配，餘款分配時伊與原告也都有在場，原告對於分配金額並無表示意見等語明確（見本院卷㈡第48頁反面、第49頁正、反面），與證人林保益於本院101 年4 月23日準備程序期日結證稱：86年間出售土地所得價款第1 次分配50萬元，第2 次分配200 萬元，錢是林淑瑛算出來的等語互核相符（見本院卷㈡第92頁反面、第93頁反面），且證人林淑瑛為原告之女兒，所為不利原告之上開證述，衡情猶屬可信。從而，被告於86年間出售土地價款之分配，針對其中50萬元之部分已分配與原告一事，已盡其舉證之責，原告空言否認，惟未舉證以實其說，自應以被告所辯較為可採。
⒊基上所陳，原告主張被告於86年間出售土地時，三房子孫應
均可取得300 萬元之派下分配云云，未盡其舉證之責，為不可採，應以實際分配之250 萬元為準，業經本院認定如上。
而原告自認已取得其中200 萬元，被告抗辯其餘之50萬元則係以上開傳票所示之50萬元匯款給付一節，為有理由，亦如前述，故86年間出售土地之派下分配已無餘款可供原告領取。準此，原告主張被告於86年間出售土地後，尚有100 萬元之派下分配款未給付與原告，即屬無據，要難採信。
㈢、爭點2 關於「原告應取得之96年間出售土地分配款為若干？有無餘款尚未取得？」之部分：
⒈原告主張96年間出售土地款分配方式之認定：
⑴本件原告主張被告於96年間出售被告名下土地後，決定給
付所有派下員之派下分配款均為109 萬元等情，為兩造所不爭執，業如前述。且證人林埔文亦於本院準備程序期日結證稱：此次分配係按子孫人數分配，就是除以9 等語明確（見本院卷㈡第91頁反面），故被告於96年間出售土地後，實際用以分配派下員之款項為981 萬元無訛（計算式：109 ×9 ＝981 ）。至於原告主張96年間出售土地之派下分配款應依房數分配，且四房為養子，依規約約定僅可分得三房之一半，而非以子孫數為計算派下分配款之標準，故實際上應分配與原告之款項為103 萬8000元（計算式：981 ×2/15＝103.8 ）等情，固據其提出84年4 月20日規約書影本1 份為憑（見北院調解卷第16至17頁），然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是依前述舉證責任分配之法則，自應由原告舉證96年間出售土地之派下分配標準究應按房數分配而非按子孫數分配。
⑵經查，觀諸原告所提出之84年4 月20日規約書第4 條第3
項雖記載：「養子女與婚生子女同有派下權，但其派下權為婚生子女之2 分之1 。」等語（見北院調解卷第16頁），然被告之規約迭經被告之派下員同意而分別於87年9 月
7 日、90年10月24日均有作修正，觀之修正後之87年9 月
7 日、90年10月24日規約書，均已將84年4 月20日規約書第4 條第3 項關於「養子女之派下權為婚生子女之2 分之
1 」之約定予以刪除（見北院調解卷第19至20頁、第23至24頁），且均於第12條增列「本公業解散後，對財產之分配以均等原則處理之」之約定，足見修正後之規約已將養子女與婚生子女同視，並無派下權差異之約定存在，否則何以未將84年4 月20日規約書第4 條第3 項之約定載明於新規約中。且針對祭祀公業解散後之財產分配尚且採均等原則即平均分配之方式處理，則依舉重以明輕之法理解釋規約之約定，針對各別出售土地之派下分配，自無為相異處理方式之理，足見修正後規約已揚棄養子女派下權僅為婚生子女之2 分之1 之分配方式。再參以被告所提出之95年12月3 日會議紀錄業明確記載，被告之派下員同意該次被告名下之土地出售所得價款於扣除承辦費用、律師費用、土地仲介服務費用等支出後，「餘額由派下員平分」等語（見本院卷㈠第44至45頁），益徵96年間出售土地款之派下分配方式應以子孫數為標準平均分配之。是以原告主張被告96年間出售土地款之派下分配方式應以房數為準，且養子女之派下權為婚生子女之2 分之1 云云，即屬無據，要難採信。
⒉被告所為抵銷抗辯之判斷：
⑴本件原告主張被告96年間出售土地之派下分配款尚未給付
原告，仍存於被告之帳戶中之事實，為兩造所不爭執，固如前述。惟被告則辯稱：原告曾於86、87年間向被告借款
150 萬元，50萬元以現金交付，100 萬元以匯款方式交付，至今尚未歸還，爰以此債權請求抵銷等語。是以次應審究者，即是被告所為之抵銷抗辯有無理由。
⑵按「2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項分別定有明文。是以得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125 號判例意旨參照）。
⑶經查，被告辯稱原告於86、87年間向被告借款150 萬元等
情，固據其提出林寶利之配偶黃月娥匯款100 萬元與原告之女林淑瑛之匯款單影本1 紙為證（見本院卷㈠第28頁），然為原告所否認。觀諸上開匯款單所載匯款之對象係原告之女林淑瑛，而非原告本人，故該筆借款之借用人即債務人究係原告抑或林淑瑛，尚難僅憑匯款單為據判斷之。再參以證人林淑瑛業於本院100 年11月24日準備程序期日結證稱：上開100 萬元之匯款單，係伊向伊叔叔林寶利借的款項，但伊不知道林寶利是不是拿祭祀公業的錢借伊，借錢是因為伊要作生意，當時原告有陪伊一起去找林寶利，原告只有在旁邊聽都沒講話等語明確（見本院卷㈡第48頁反面、第49頁反面、第50頁），核與其於臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第22221 號林寶利、林埔文被訴侵占案件偵查中之證述情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第22221 號偵查卷第72頁），亦與證人林明宗於上開案件偵查中證稱：伊知道該100 萬元係林淑瑛借的，總共陸續借了150 萬元，是向祭祀公業借的，大家都知道等語相合（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第22221 號第88頁），並經本院依職權調取上開偵查卷核閱無訛。審諸證人林淑瑛雖為原告之女兒，惟其所述與上開匯款單之記載及其他證人之證述若合符節，且其坦承向被告借款之陳述亦將造成承擔還款責任之不利益，足見證人林淑瑛之證述內容應具有相當之可信性。從而，被告欲用以抵銷之150 萬元借款債權，其債務人實為林淑瑛而非原告，揆諸前揭說明，自不得以此抵銷原告向被告所主張之
109 萬元派下分配債權。⒊基上所陳，被告於96年間出售土地後決定分配與原告之款項
為109 萬元，與規約及派下員之會議結論採平均分配之原則相合，並無違誤，且被告所為之抵銷抗辯為無理由，已經本院認定如上，又該109 萬元至今尚未給付原告一事，亦為兩造所不爭執，業如前述，故原告主張被告於96年間出售土地後，尚有109 萬元之派下分配款未給付，應屬可採。
五、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條分別定有明文。本件派下分配款之給付無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，揆諸前揭法條規定，原告主張自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息，即屬有據。從而，原告依祭祀公業派下員權利之法律關係，請求被告給付109 萬元，及自101 年4 月2 日（原告起訴狀繕本係於101 年4 月
1 日送達被告之法定代理人，見北院調解卷第54頁所附之送達證書1 紙為憑）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 1 日
民事第三庭審判長法 官 陳財旺
法 官 高文淵法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 1 日
書記官 蔡佳容