臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1459號原 告 黃秀麗訴訟代理人 吳西源律師被 告 許榮水訴訟代理人 曾色惠上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國100 年10月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣坐落於新北市○○區○○段○○○○○ ○號土地（所有權利範
圍10000 分之90）及其上同小段362 號建號即門牌號碼新北市○○區○○○街○ 巷○ 號8 樓之1 房屋，原為訴外人曾松智所有，登記在林麗婌名下，因曾松智積欠原告新臺幣（下同）300 餘萬元及會錢54萬元，乃於民國95年4 月20日以
250 萬元作價抵償積欠原告之部分款項，並約定以系爭房地向銀行所設定之第一順位抵押借款尚有數十萬元由原告繳納，每月應繳納分期付款攤還金約9 千餘元。曾松智將系爭房地作價抵償積欠原告之部分借款時，曾松智並向原告及原告之妹王秀棻表示系爭房地所設定之第二順位最高限額抵押權（權利人：許榮水即被告、債務人及設定義務人：王祥熙、擔保債權總金額：最高限額51萬元、登記日期：84年12月7日、存續期間：84年12月5 日至94年12月4 日），抵押權人即被告為其姐夫，所設定之最高限額抵押權51萬元並無實際債權，係為了避免將來他人之查封拍賣而設定，將來可隨時塗銷，此有王秀棻及辦理系爭房地移轉予原告之代書可證。然事後經原告多次函催，被告均置之不理；而曾松智亦無端反悔提起請求所有權移轉登記訴訟，經鈞院以99年度訴字第1359號判決曾松智敗訴確定。
㈡被告固提出借據及本票各乙紙，茲為其主張系爭房地之原始
所有人即訴外人王祥熙積欠被告債務，而於84年12月5 日書具借據及本票交付被告為憑，並以當時其所有之系爭房地設定抵押權供被告為債權擔保等語。惟訴外人王祥熙實際上並未向被告借款，有證人王秀棻等人可為證；且被告所提借據之借款到期日為85年6 月4 日，與其所提本票之到期日為85年6 月30日，二者之借款到期日亦為不符。又被告陳稱王祥熙迄今未清償任何本金及利息等語，然該筆借款如屬真實，其借款到期日85年6 月4 日迄今已逾15年，被告竟未催告王祥熙還款，顯與事實不符。
㈢被告在另案曾松智告訴王秀棻妨害自由等案偵查中（臺灣臺
北地方法院檢察署99年度他字第3744、99年度偵字第14163號），曾於99年7 月7 日證稱：「（問：這房子出多少錢）答：我只是借錢給告訴人，我沒參與，我借39萬，設定抵押權51萬，我有借據、本票。」等語，足見被告亦當時亦自承其僅係借款予曾松智（按被告為曾松智之姊夫），王祥熙未向被告借款。是以縱使被告當時實際有支出款項，亦係借給曾松智，並非借給王祥熙，被告與王祥熙之間並無實際債權債務關係。
㈣曾松智於上開刑事案件中，亦於99年6 月4 日提出之告訴理
由狀中主張系爭房地「性質上屬國民住宅，系爭房地原承購人王祥熙因積欠告訴人（按即曾松智）及第三人許榮水300餘萬元而無力清償，85年間告訴人、許榮水及王祥熙遂合意將系爭房地作價移轉登記告訴人或許榮水。」、「告訴人及許榮水委任代書辦理承購系爭房地手續時，發現告訴人及許榮水均未符合購買系爭房地之資格，無法向臺北縣政府申請承購獲准。告訴人遂洽商符合承購國民住宅資格之第三人林麗婌，借用林麗婌名義向王祥熙購買系爭房地」，又於該書狀「聲請傳訊證人許榮水之待證事實」中亦如是主張。顯見王祥熙若確有向曾松智及被告借款，王祥熙亦已作價抵償對曾松智及被告之借款債務，益證被告對王祥熙已無債權存在。另曾松智於上開刑事案件偵查中所提出99年4 月1 日告訴狀中，又主張系爭房地「係告訴人於85年元月間與案外人姐夫許榮水共同出資向賣方即該房屋前所有權人王祥熙所購買。」，曾松智並檢附被告向王祥熙購買之收據2 張，第1 張為85年1 月21日，記載「買方許榮水先生承購賣方王祥熙座○○○鄉○○村○○○街○ 巷○ 號8 樓之1 房屋一間經議定新台幣壹佰捌拾伍萬元整，賣方預收買方新臺幣伍萬元整，特立此據為憑。立據人：王祥熙。」；第2 張則為85年2 月
10 日 ，記載：「茲收到許榮水屋款12萬元整，立據人：王祥熙」。顯見當時曾松智係主張85年1 月間與被告共同出資向王祥熙購買系爭房屋，足認王祥熙並未向被告借款，否則被告何以尚需給付王祥熙購屋款兩次合計17萬元？若真如曾松智在該案中所稱王祥熙積欠共300 餘萬無力清償，則該屋之售價僅為185 萬元，王祥熙以該屋作價抵償仍屬不足，何以被告尚需給付17萬元之購屋價款？是由被告於85年1 、2月間給付17萬元之購屋價金予王祥熙之事實，足證王祥熙於85年1 月間並無積欠被告任何債務。是以縱使被告所提本票若為真正而於84年12月5 日對王祥熙確有借款事實，然嗣後於85 年1月間被告對於王祥熙亦已無債權存在。
㈤證人王秀棻於鈞院100 年8 月29日庭證稱：「他（曾松智）
是在91年開始跟我借錢，所以過程當中我問過他，被告跟這間房子沒有關係，為什麼要設定抵押，曾松智有說是為了預防被林麗婌賣掉或移轉出去，…」，顯見曾松智亦向王秀棻表示系爭抵押權設定並無實際之債權存在。
㈥被告為曾松智之姊夫，不管被告主張與曾松智共同向王祥熙
購買系爭房屋或王祥熙以系爭房屋作價抵償積欠借款300 多萬元，若84年12月7 日之系爭抵押權設定時確有債權存在，亦均已於85年1 月間債權不存在，此為一般經驗法則之合理判斷。若曾松智與被告許榮水一起購買，抵押債務由實際所有權人曾松智承受，但因未將曾松智或登記名義人林麗婌設定為債務人或義務人，則被告許榮水仍以對王祥熙之抵押權設定，主張對系爭房屋仍有抵押權存在，即無理由。
㈦至於95年間曾松智將系爭登記在林麗婌名下之房屋以250 萬
元作價抵償積欠原告黃秀麗之債務，另外40多萬元銀行貸款由原告黃秀麗承受，由於曾松智表示隨時可塗銷設定抵押權，當時也未要求塗銷設定抵押權登記，且曾松智尚積欠王秀棻及原告黃秀麗借款、互助會款未還，有支付命令等為證。㈧按抵押權係擔保物權，具從屬性，償無所擔保之債權存在，
抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。被告就系爭房地之抵押權設定既無債權存在，被告應配合塗銷抵押權登記。爰依民法第767 條之規定請求塗銷該抵押權之設定登記，並聲明：1.被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○ ○號土地所有權利範圍10000 分之90及其上同小段362 號建號即門牌編號新北市○○區○○○街○ 巷○ 號
8 樓之1 建物所有權權利範圍全部，以新北市新莊地政事務所民國84年莊登字第065504號收件，於民國84年12月7 日以
84 莊 字第022607號登記，存續期間自民國84年12月5 日至民國94年12月4 日止，擔保債權總金額最高限額新台幣51萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯主張：㈠系爭房地之原始承購人王祥熙積欠被告債務，而於84年12月
5 日書立本金39萬元之借據及本票交付被告為憑，並以當時其所有之系爭房地設定抵押權供被告為債權擔保，迄今尚未償還任何本金及利息。
㈡被告長居苗栗，債務人王祥熙居住在台北，王祥熙透過曾松
智向被告借錢，因曾松智同樣居住在台北，故被告委託曾松智將借款轉交給王祥熙，王祥熙並開立借據及本票予被告，王祥熙並以當時其所有之系爭房地設定抵押權供被告為債權擔保，被告與王祥熙間確實存在本金39萬元之債權無誤。㈢原告起訴狀中所主張「曾松智並向原告及原告之妹王秀棻表
示系爭房地之第二順位抵押權人許榮水為其姐夫，許榮水所設定之最高限額抵押權51萬元並無實際債權，將來可隨時塗銷，此項事實有王秀棻及辦理系爭房地移轉予原告之代書可作證」云云，乃原告憑空杜撰，並非事實，曾松智未曾為上開表示。
㈣證人王秀棻證稱曾松智係為了規避系爭房地遭查封，故請被
告虛偽設定系爭抵押權云云，乃不實主張。經查，王祥熙設定系爭抵押權予被告之日期為「84年12月7 日」，證人曾松智取得系爭房地所有權（借名登記在林麗婌名下）之日期為「85年6 月24日」，系爭抵押權設定在前，證人曾松智取得系爭房地所有權在後，曾松智如何能在取得系爭房地抵押權後，「回溯」時光倒流去虛偽設定抵押權？證人王秀棻之言簡直荒誕無稽。
㈤王祥熙多年來無力還款強催無效，且王祥熙將系爭房地抵債移轉予被告之妻舅曾松智，故被告未聲請拍賣系爭房屋：
⒈債務人王祥熙因積欠被告本金39萬元，故於84年12月7日
設定系爭抵押權予被告。因王祥熙亦欠證人曾松智金錢，故於85年間決定將系爭房地作價移轉登記予曾松智供抵債。然因系爭房地性質上為國民住宅，依85年時之國民住宅條例第19條規定，國民住宅之承購人應以具有購買國民住宅之資格者為限，並視同國民住宅配售戶。曾松智委任代書辦理承購系爭房地手續時，發現曾松智無承購資格，系爭房地無法以曾松智名義向改制前台北縣政府申請承購獲准。曾松智遂洽商符合承購國民住宅資格之第三人林麗婌，借用林麗婌名義向王祥熙購買系爭房地，林麗婌與王祥熙於85年6 月24日完成系爭房地之所有權移轉登記，被告則是保留原來在系爭房地上設定抵押權之方式來擔保債權。此亦有第三人林麗婌於另案刑事偵查庭中證稱系爭房地係暫時借名登記在伊名下情事等語可憑。
⒉因王祥熙將系爭房地作價移轉登記予證人曾松智供抵債，
曾松智乃系爭房地之實質所有權人（登記名義人林麗婌），王祥熙多年來無力還款予被告，縱使法律上被告得以抵押權人身分聲請拍賣系爭房地取償，然曾松智乃被告之妻舅，被告情理上不可能去執行拍賣屬於曾松智所有之系爭房屋，因此多年來未能向債務人王祥熙順利追償。
⒊被告曾有向訴外人王祥熙要回39萬元，惟王祥熙表示現在
沒有錢，不用跟他要，他房子已經賣給曾松智，去跟曾松智要錢，而曾松智也說他沒有錢等語。王祥熙所積欠之債務，未曾還款，伊亦未讓王祥熙作價抵償，亦未出資購買系爭房屋。
㈥綜上所陳，被告與債務人王祥熙之系爭抵押權及所擔保債權
，乃真實存在，不容原告抹黑。再者，假設系爭抵押權為虛設，系爭房地於95年4 月20日移轉登記予原告時，原告何不主張塗銷抵押權，足見原告於本案所言不實。為此聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張坐落新北市○○區○○段○○○○○ ○號土地所有權利範圍10000 分之90及其上同小段362 號建號即門牌號碼新北市○○區○○○街○ 巷○ 號8 樓之1 房屋，原為訴外人曾松智所有，登記在王麗婌名下，嗣於95年4 月20日移轉登記予原告；而系爭房地除就銀行貸款設定第一順位抵押權外，尚有第二順位之最高限額抵押權之設定（權利人：許榮水、債務人及設定義務人：王祥熙、擔保債權總金額：最高限額51萬元、登記日期：84年12月7 日、存續期間：84年12月5 日至94年12月4 日）等事實，業據原告提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各乙份為證，並為被告所自認或不爭執，堪認為真實。而原告主張系爭房地所設定之第二順位最高限額抵押權，係為避免系爭房地將來遭他人拍賣所為之虛偽之設定，並無所擔保之債權存在，或設定時縱有借款債權，然嗣後因債務人王祥熙業以系爭房地作價抵償，抵償後債權亦已不存在等語，而請求判決如聲明所示；被告則否認該項抵押權所擔保之債權不存在，主張確有借款予王祥熙，迄今未獲清償，亦未曾以系爭房屋作價抵償或支付任何購屋款項等語。是本件應審酌之重點，端在被告是否確未於84年12月5 日借款予王祥熙39萬元？如有借款，被告與王祥熙嗣後是否確曾於85年間，以系爭房地移轉予曾松智指定之登記名義人王麗婌名下之方式抵償，致系爭抵押權所擔保之債權歸於消滅？
四、經查：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可循。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，而本於所有權請求塗銷系爭抵押權登記，就此項主張之事實自應由其負舉證責任。
㈡原告主張被告係為避免系爭房地日後遭他人查封拍賣，方為
系爭抵押權之設定，設定時並無實際擔保債權之發生等情，固據原告提出吳西源律師98年8 月19日98年西字第801 號、
98 年10 月16日98年西字第1002號函為證（參本院卷㈠第8頁至第9 頁），並經證人王秀棻於100 年8 月29日言詞辯論時，到庭證稱曾松智曾表示係為預防系爭房地遭登記名義人林麗婌賣掉或移轉出去，方為系爭抵押權之設定，故伊得知該抵押權設定係屬虛偽不實等語（參本院卷㈠第51頁）。然此不惟經原告嚴予否認，證人曾松智亦於100 年8 月29日言詞辯論時，到庭結證明確陳稱未曾向王秀棻為上開表示等語（參本院卷㈠第50頁），是以證人王秀棻之證述是否確為屬實？已非無疑，且證人王秀棻所述上開內容既僅係得自他人陳述而非親自見聞，其證述內容是否與事實相符，亦難確認，自不足據以憑信原告此項主張為真實。且王祥熙以系爭房地設定抵押權予被告之登記日期為84年12月7 日，而王祥熙、林麗婌則係於此後3 個月之85年3 月28日始向臺北縣政府申請辦理系爭房屋之國民住宅轉售許可，其後再於翌年即85年6 月19日向地政事務所送件辦理系爭房地所有權移轉登記予林麗婌，此有原告所提土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各乙份（參本院卷㈠第6 頁、第7 頁），及被告所提土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺北縣政府85年4 月24日85北府國三字第129992號函可證（參本院卷㈡第16頁至第23頁）。是以系爭抵押權之設定及王祥熙辦理移轉系爭房地所有權予林麗婌名下之間，相隔達
3 月有餘，苟被告、曾松智或王祥熙之間確有為避免系爭房地在移轉所有權登記至林麗婌名下後遭他人查封拍賣之風險，衡諸事理當密接辦理抵押權設定及所有權移轉登記手續，而無遷延如此偌長期間之理，自難遽信被告所稱被告係為避免系爭房地移轉登記予林麗婌名下後遭他人查封拍賣之風險，而為虛偽抵押權設定之主張屬實。
㈢再者，原告以被告在另案曾松智告訴王秀棻妨害自由等案偵
查中（臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第3744、99年度偵字第14163 號），曾於99年7 月7 日證稱：「（問：這房子出多少錢）答：我只是借錢給告訴人，我沒參與，我借39萬，設定抵押權51萬，我有借據、本票。」等語（參本院卷㈠第59頁背面），主張被告與王祥熙之間並無債權債務關係。惟被告抗辯主張當時係王祥熙透過曾松智前來借款，因為伊不認識王祥熙，故經由曾松智出借款項等語（參本院卷㈡第38頁正面及背面），苟其確係均經由曾松智之引介與付款而出借款項予王祥熙，則被告在上開偵查中所言借錢給曾松智等語之語意雖非精確，然亦並未與其在本院所為之主張完全扞格相違。且觀之被告上開於偵查中之證述內容，其當時係為回答檢察官所詢關於系爭房屋之購買出資若干之問題時，而為此等陳述，其陳述重點顯係在於並未參與及出資購買系爭房屋之部分。至於其陳述中所提及之借款予告訴人及設定系爭抵押權之部分，並非當時詢答重點，且其內容至為簡略，就何時何地出借告訴人？如何交付借款？何以抵押權之設定債務人係王祥熙而非被告？凡此與借款債權本身相關之重要事項均未說明釐清，徒憑上開簡略之陳述內容，尚難遽認被告當時之陳述真意確係表明借款之對象為曾松智。況苟如被告在偵查中所陳稱當時係借款予曾松智，然系爭抵押權於84年12月7 日設定登記時，房地所有權仍屬王祥熙，衡情焉有以非債權關係當事人王祥熙所有之系爭房地設定抵押，並以無債權債務關係之王祥熙為債務人，用以擔保被告對曾松智債權之理？此徵諸事理實有所間，尤見被告於上開偵查中所為關於債權關係之陳述存有瑕疵，自難逕以憑認。
㈣又被告提出以王祥熙名義簽名蓋章而出具之借據及本票各乙
紙，借據上記載立據日期為84年12月5 日，債權人為被告，借款期間自84年12月5 日起至85年6 月4 日止，借款金額為39萬元，並載明業由借款人於立據本日收訖無誤等內容；本票發票日為84年12月5 日，到期日為85年6 月30日，金額為39萬元（參本院卷㈠第35頁、第36頁）之借據及本票各乙紙。雖原告否認上開借據及本票形式上之真正，且王祥熙因於99年12月31日中風行動不便及智力減退而無法到庭證述，有王祥熙之父王阿恭出具之陳報狀在卷（參本院卷㈠第46頁）可據，已無法由王祥熙親自證述是否屬實。然該借據及本票前於曾松智告訴王秀棻妨害自由之臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第14163 號案件偵查中，即已由被告於99年7 月
7 日庭訊時提出（參該案偵查卷影卷第214 頁正面及背面），並非於本件起訴之後始行提出，而當時王祥熙亦尚未中風，如屬虛偽不實當時即可輕易經由傳喚王祥熙調查而得悉其事，衡情被告當不致甘冒偽證刑責風險而為故為捏造；且將之與兩造不爭執其真正之上開王祥熙與林麗婌辦理所有權移轉登記之土地登記書對照比較，其上均蓋用王祥熙名義之圓形印文，以肉眼觀察及重疊對照結果兩者之印文亦為相符，故堪認被告所提出之借據及本票應屬真正。至於該借據所載借款到期日與本票之到期日雖非相同，然苟被告確有以虛偽不實之借據及本票資為有利自己主張之圖，理當提出到期日相同之借據與本票之到期日一致，實無使之相異之理，故此亦不足遽斷上開借據與本票係屬不實。是以該借據上既已載明王祥熙已收受該39萬之借款，自堪認被告當確有出借該筆款項王祥熙。而原告就所主張被告當時實未借款予王祥熙乙事，復未能提出明確積極事證以實其說，則其主張被告係為避免系爭房地日後遭他人查封拍賣，方為系爭抵押權之設定，設定時並無實際擔保債權之發生等情，尚不足憑採。
㈣又原告主張系爭抵押權設定時縱有所擔保之借款債權，然嗣
後因債務人王祥熙業以系爭房地作價抵償，抵償後債權亦已不存在等情，無非係以曾松智於上開刑事案件偵查中所提出99年4 月1 日告訴狀中，主張系爭房地「係告訴人於85 年元月間與案外人姐夫許榮水共同出資向賣方即該房屋前所有權人王祥熙所購買。」，並檢附被告向王祥熙購買之收據2張，第1 張為85年1 月21日，記載「買方許榮水先生承購賣方王祥熙座○○○鄉○○村○○○街○ 巷○ 號8 樓之1 房屋一間經議定新台幣壹佰捌拾伍萬元整，賣方預收賣方新臺幣伍萬元整，特立此據為憑。立據人：王祥熙。」；第2 張則為85年2 月10日，記載：「茲收到許榮水屋款12萬元整，立據人：王祥熙」；另於99年6 月4 日提出之告訴理由狀中主張系爭房地「性質上屬國民住宅，系爭房地原承購人王祥熙因積欠告訴人（按即曾松智）及第三人許榮水300 餘萬元而無力清償，85年間告訴人、許榮水及王祥熙遂合意將系爭房地作價移轉登記告訴人或許榮水。」、「告訴人及許榮水委任代書辦理承購系爭房地手續時，發現告訴人及許榮水均未符合購買系爭房地之資格，無法向臺北縣政府申請承購獲准。告訴人遂洽商符合承購國民住宅資格之第三人林麗婌，借用林麗婌名義向王祥熙購買系爭房地」等事證，為其論據。被告則否認有購買系爭房屋或與王祥熙約定以系爭房屋作價抵償債務之情事，辯以王祥熙當時表示係欲將房屋賣給曾松智，伊並未讓王祥熙作價抵償，亦未出資購買系爭房屋，之後處理情形如何並不清楚，惟嗣後伊向王祥熙催索積欠之39萬元，王祥熙表示現在沒有錢，不用跟他要，他房子已經賣給曾松智，去跟曾松智要錢，而曾松智也說他沒有錢等語。
經查：
⒈證人曾松智在本院審理時證稱系爭房屋原欲賣給被告，其
後因被告不具承購國民住宅資格，且王祥熙積欠被告之債務金額亦沒那麼多，而王祥熙另亦積欠伊三百多萬，故改過戶給伊，並登記在林麗婌名下，被告並未因系爭房屋之過戶付款予王祥熙，卷附85年1 月21日及2 月10日合計17萬元之收據係伊付給王祥熙之過戶訂金，因為王祥熙欠伊之款項並沒有房屋價金那麼多，故需支付該等款項，而該17萬伊係向被告及姐姐所借得等語（參本院卷㈡第38頁背面及第39頁）。依證人曾松智所述，被告與王祥熙雖於85年間固曾一度商議以系爭房屋抵償積欠被告債務事，然嗣後因承購資格限制及債權額不及房屋價金等原因並未實現，而改以抵償積欠曾松智之債務，並依曾松智之指示登記予林麗婌名下，此與被告前述另案偵查中所為之證述，及上開2 紙收據所示之情形亦無相違之處。雖證人曾松智於本院審理中原稱當時王祥熙積欠伊300 餘萬元，嗣又改稱
300 餘萬元係包括系爭房屋過戶前後陸續發生之借款，於過戶當時所欠款項尚不及房屋價金，故需另付價款予王祥熙等語（參本院卷㈡第39 頁 ），就約定抵償當時，王祥熙積欠伊之款項究為若干，於審理中容有前後供述不一之情形；然系爭房屋抵償當時距今已達15年之久，證人因時日久遠就債權詳情記憶欠詳或有所先後混淆，亦屬人之常情，尚難遽指為虛偽陳述。
⒉且依原告所提上開2 紙收據，其內容僅有系爭房屋之價金
約定為185 萬元，及王祥熙因該屋買賣先後收取17萬元，至於其他價金差額究係與對何人之債務抵償？抵償之金額為若干？均未記載其詳，則僅據該2 紙收據之內容，亦不足以確認當時確有以系爭房屋之移轉抵償王祥熙對被告債務之情形。
⒊況曾松智在上開偵查案件告訴狀為原告所引述系爭房地「
係告訴人於85年元月間與案外人姐夫許榮水共同出資向賣方即該房屋前所有權人王祥熙所購買。」等內容之表示，然曾松智在該告訴狀所載上開陳述後，尚緊接記述：「因告訴人及許榮水均不具備得購買國民住宅所規定之資格條件，無法辦理所有權移轉登記，經徵得具備購買國民住宅資格之案外人林麗婌之同意以其名義信託登記為所有人。
『而訴外人許榮水則退出，以其已出資金額設定抵押權擔保其債權，退出買賣之合作，由告訴人單獨出資購得該房屋。』」（參本院卷㈡第55頁）；另曾松智於該案所提上開99年6 月4 日提出之告訴理由狀中亦明確載稱系爭房屋因承購資格限制而改登記為林麗婌名義後，許榮水係以在系爭房地上設定抵押權之方式擔保債權等語（參本院卷㈡第51頁背面、第53頁背面）。姑不論上開書狀內容所載被告在系爭房地登記予林麗婌名義時，方為系爭抵押權之設定乙節，容與本件抵押權設定實早於開始辦理系爭房地移轉登記林麗婌名下之相關手續之日達3 月有餘之事實有間，此部分自不足憑認；然曾松智於該案所提書狀中自始至終均表示雖曾一度與王祥熙商議以系爭房屋抵償所積欠伊及被告之債務，然被告嗣後並未參與承購房屋之事，而係由其一人單獨出資購買，被告則仍以抵押權擔保其債權等情，自不得遽謂曾松智當時即自陳被告對王祥熙之債權確以系爭房屋抵償，原告僅截取其書狀中部分內容資為其主張之證明，自無可採。
⒋綜上，原告所主張被告對王祥熙之債權已於85年1 月因以
系爭房地抵償而不存在乙節，實僅係以他案進行中被告、曾松智所為部分陳述及上開2 紙收據等為據。然該等證據或內容過略及不完整，或與被告及證人曾松智在本院審理中詳述過戶抵償曾松智債權之過程內容並無明顯相悖，尚不足據以憑信原告之主張確屬真實。
㈤又在具體債權債務關係中，債權人是否積極催討追償，依個
案本有其各自不同考量，尚難僅以久未催索或主張遽斷債權關係之真實性。本件被告於84年12月5 日借款予王祥熙，迄今己逾15年，被告並未催告王祥熙還款乙節，為被告所不爭執，固屬實情。惟被告抗辯主張此係因王祥熙已將系爭房地作價移轉登記予曾松智供抵債，曾松智乃系爭房地之實質所有權人，縱使法律上被告得以抵押權人身分聲請拍賣系爭房地取償，然曾松智乃被告之妻舅，被告情理上不可能去執行拍賣屬於曾松智所有之系爭房屋，因此多年來未向債務人王祥熙順利追償等語，亦與情理無違，原告據此主張被告對王祥熙實際上並無債權存在等語，自亦不足採信。此外，原告又未能舉出任何積極之證據，證明被告對王祥熙原即無債權，或雖原有債權然嗣己因抵償而消滅，是以原告主張被告與王祥熙之間確無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在乙節，自不足憑採。
㈥原告所為之主張既不足採，則其請求被告應辦理塗銷系爭抵押權設定登記自亦屬無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
書記官 林瓐珊