臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1662號原 告 曾美秀訴訟代理人 邱清銜律師複 代理人 游淑琄律師被 告 范姜燈訴訟代理人 汪團森律師上列當事人間損害賠償事件，經於民國101 年4 月5 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國100 年4 月29日經由「滿庭芳企業社」葉玉芳仲介書立委託斡旋契約書，同意以每坪單價新臺幣（下同）3 萬1000元之價格，購買被告所有坐落桃園縣○○鄉○○○○段赤牛欄小段673 地號土地全部，原告並簽立20萬元本票作為斡旋金之用，倘被告同意原告所商議價金並收受原告所支付系爭本票時，該筆斡旋金即作為買賣標的物之定金一部。100 年4 月30日被告簽立委託賣出同意書同意以每坪3 萬1000元之價格出售，並當場收受原告前開定金本票20萬元乙紙而為簽名，是兩造間已就買賣契約之標的物及價金達成合意，買賣契約當然發生效力；詎嗣後辦理移轉登記等事宜時，被告卻拒不出面簽立買賣契約，亦不願意協同辦理土地過戶移轉登記，屢經原告聯繫亦無下文。100 年5 月10日原告委請律師具函催告被告應於函到三日內簽立買賣契約，否則將依法請求損害賠償，惟被告仍置之不理，是依法被告自應返還前已給付之20萬元定金；又因系爭買賣契約成立，原告交付給「滿庭芳企業社」20萬元作為委任契約之服務費，此皆因被告拒不履行買賣契約所致被告之損害。
（二）按民法第226 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」、第216 條第1 項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、第
249 條第3 款：「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」被告明知系爭買賣契約已意思表示合致，且其已收受定金20萬元，於契約當然發生效力之際，卻藉故拒不履行買賣契約，且經原告函示催告於期限內仍拒不履行，被告拒不履行買賣契約，此乃顯屬可歸責於被告之事由致債務不履行，原告當得依民法第249 條第3 款請求被告加倍返還其所受領之定金40萬元作為損害賠償費用。又被告因同意前開買賣契約，致原告須依照委託斡旋契約支付「滿庭芳企業社」20萬元委託費，此仍屬可歸責於債務人之事由，致原告受有支付20萬元仲介費之損害，是被告共計應給付原告60萬元。
（三）系爭買賣契約已如前述，因雙方意思表示合致而成立生效。按買賣契約者，乃當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條第1 、2 項定有明文。當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約始能成立。買賣契約以價金及標的物為其要素，故價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，當須對此均有合意。本件原告欲為購買系爭土地，委託「滿庭芳企業社」葉玉芳代為從中斡旋價金，被告則就出售系爭土地，曾於100 年4 月30日委託第三人姜韋良、姜仁昌、范姜士淵簽立委託賣出同意書，表示願意以每坪3 萬1000元出售系爭土地，價金共計1256萬5850元，並於該委託賣出同意書上載有特別約款：「因買方要求拆除地上物、防風林、垃圾清運、整地，由買方支付45萬5350元整，並自行委託姜韋良負責楚理，無誤。賣方鑑界點交。」從而，被告簽立委託賣出同意書時，已知原告為買受人且知悉原告之買受條件，否則何以書立特別約款。原告於知悉賣價及被告答應該買賣條件後，立即表示承買之意願，並由「滿庭芳企業社」葉玉芳之仲介而書立委託斡旋契約書，以前所述情節向被告購買系爭土地。
（四）按最高法院96年台上字第2565號判決意旨：「按解釋契約，應探求當事人之真意。而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥於契約之文字。又『定金』乃契約當事人之一方以擔保契約之成立，或確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或代替物。如在契約成立前交付，用以擔保契約之成立者，為『立約定金』；於契約成立後，該定金即變更為以確保契約之履行為目的，自有民法第249 條規定之適用；倘契約未成立，解釋上，該立約定金之效力應仍有同條規定之類推適用。除當事人另有訂定外，於交付立約定金之一方拒不成立主契約時，即不得請求返還定金；反之，受定金之一方拒不成立主契約時，則應加倍返還定金。」是縱認系爭買賣契約並未成立，則被告已收受定金本票卻拒不履約，原告縱未能依據民法第249 條請求加倍返還定金本票，兩造關於系爭不動產買賣標的物價金已為合意，被告甚而收受20萬元本票並為簽名，是以性質上等同立約定金，而確保雙方確實履行契約之目的，嗣被告拒不履行主要買賣契約，自當應加倍返還20萬元之定金即40萬元。
（五）委託斡旋契約書如依被告所稱係臨訟杜撰，原告並未同意授權「滿庭芳企業社」與被告協商購買土地事宜，則何以該紙協議書之受託人為葉玉芳及「滿庭芳企業社」？何以被告於100 年4 月30日簽立委託賣出同意書，對於其中文字載明「見證人：仲介人名單：賣方：姜韋良7 萬、姜仁昌7 萬、范姜士淵7 萬、康惠聖2 萬，買賣雙方自理，買方歸：滿庭芳－葉瑞滿」未表示反對意思？顯見被告簽寫委託賣出同意書當日雖未見過原告，惟被告早已知悉原告委託「滿庭芳企業社」代為買受處理，雙方對價金部分已經討論確實合意，否則若僅係委託代為出售階段，而買受人並未確定時，出賣人豈會在委託賣出同意書上書寫『買方』字樣。又倘被告對於價金部分不滿意，並未同意以每坪3 萬1000元價格出售系爭土地，則被告何以坦承確實收受買受人20萬元本票，被告辯稱定金依交易慣例係收現金或即期票，惟本票，僅需其上載明本票字樣、一定金額、無條件擔任兌付、發票年、月、日即為乙紙有效本票，此乃票據法第120 條所明定，而本票未獲兌現亦可執此本票向法院聲請裁定後為強制執行，為票據法第123 條所明示，系爭本票就上揭要件無一欠缺，被告亦坦承收此本票，倘被告無意出售、對價金並未同意，被告何以簽收，其一再辯稱未見過原告、葉玉芳，均無礙於買賣契約價今已達合致之事實。
（六）100 年12月15日被告於審理程序中自承：「我隔天就是五月一日打電話給證人姜韋良，我要退還給他，他不要。」亦於書狀中坦承確實係5 月1 日才通知不賣，而被告對於出售價金3 萬1000元確實於委託賣出同意書中明確書立，至於整地費用40萬5350元部分，已於該同意書上表示由買方所給付價金1256萬5850元中支付，是買方確實給付1256萬5850元，而賣方同意買方支付價金1256萬5850元中扣除40萬5350元作為整地費用，此為被告實際收得價金，雙方締約時對於整地費用部份已達成合意協商，豈可因賣方實得金額並非每坪3 萬1000元即臨訟辯稱買賣契約並未成立，倘以此斷言，則所有買賣契約約定好每坪價金後往往扣除增值稅或代書費等費用後亦早非當初協議單價，則所有買賣契約均以此抗辯契約並未成立，此顯然違乎常情。再者，委託協議書雖未涉及整地部分事項，惟原告委託「滿庭芳企業社」已就此事與原告協商，原告業表示同意，何以稱滿庭芳係屬無權代理行為，該抗辯實難可採。
（七）證人姜韋良12月15日庭訊證稱：「（問：簽本票後兩造有無簽立不動產買賣契約書之意？被告有無再與你聯絡？連絡何事？）答：有的，我要去開刀，我把細節都交代好了，被告本票帶回去。被告事後有跟我聯絡，大概在100 年
5 月底左右，連絡簽約，我說不簽約的話，本票要還人家或是要賠償，被告說他不賣，我說再加二十萬元給他，他也不願意賣。」兩造100 年4 月30日在姜韋良辦公室磋商許久，才達成價金合意，詎被告卻在隔日斷然反悔拒不履約，而本票之收受屬於票據之無因性即相當於現金收受，被告明知該本票已相當於定金收受卻反悔不願意履行，被告此舉顯然違反誠信原則，原告為此請求相當於加倍返環所受之定金及損害賠償共計60萬元洵屬有據。
（八）被告自97年開始，即透過姪子范姜士淵出售系爭土地，范姜士淵於100 年4 月間與姜韋良共同為被告仲介，與原告方所委託仲介「滿庭芳企業社」葉瑞滿達成價金合意，被告始於100 年4 月30日之「委託賣出同意書」上簽名，同意出售系爭土地並收受本票作為定金，此有范姜士淵101年1 月11日蒞庭作證時，證稱被告口頭委託伊找買主，期限自97年開始，一開始委託之價金為3 萬上下，被告曾要求每坪5 萬左右，但證人告知以當地鄉下行情每坪3 萬元出售已頗為勉強，爾後被告才同意以每坪3 萬1000元出售，100 年4 月30日買賣雙方對價金達成共識，被告才書立委託賣出同意書，並接受原告代理人葉瑞滿轉交20萬元本票乙紙，當日在場之證人及被告均知悉收受此紙本票，即等同接受出賣事宜，雙方買賣契約已成交，並親耳聽聞買、賣雙方有締結不動產買賣契約書之意思，詎被告嗣因聽聞他人告知系爭土地得以每坪較高價錢出售，竟幡然反悔拒絕履行契約，是如前所述，若被告確實同意出賣收受價金20萬元，並已約定好簽寫不動產書面契約，收取之價金20萬元以作為擔保系爭不動產買賣契約之成立，性質上應屬於立約定金，而契約未得成立係可歸責於收受定金之被告之遽然反悔所致，立約定金之效力當可類推民法第249條規定，即被告收受20萬元訂金後卻拒不書立不動產買賣契約，當應加倍返還訂金即40萬元。
（九）原告自99年9 月起因公司興蓋宿舍需求之故而欲購買土地，當時即委託公司專職採購之徐維真前往尋找土地事宜，同年9 月徐維真前往「滿庭芳企業社」，告知需要「建地，200~400 坪，蓋宿舍」，「滿庭芳企業社」於同年10月20日及100 年4 月25日、4 月27日即帶徐維真數度勘查系爭土地以及其他土地並做成紀錄，但因原告對其他土地不甚滿意，仍欲購買系爭土地，僅因賣方對於買方出價遲遲無法接受，是以雙方遲遲無法達成合意，直至4 月29日原告非常確定欲購買系爭土地遂同意簽寫20萬元本票作為斡旋金，並交付「滿庭芳企業社」之葉瑞滿，由其向被告之仲介表示確有以3 萬1000元購買系爭土地之意，買方委託之葉瑞滿方於100 年4 月30日前往姜韋良辦公室，向被告表示買方即原告願以每坪3 萬1000元買受系爭土地，是日原告尚於電話中與葉瑞滿逐一確認整地事宜，即被告應清除系爭土地上之地上物、防風林、垃圾清運以及關於價金等事宜，被告亦表同意方於書立此等文字「買方要求拆除地上物... 由買方墊付新台幣... 」倘非被告已同意出售予原告，並由葉瑞滿持續以電話聯繫原告之條件內容，豈有可能書立該與不動產契約書內容諸般條件之委託賣出同意書，並收受系爭本票，顯見買賣契約確實已經合意，況且雙方當時已約定於100 年5 月2 日簽立不動產買賣契約書。
（十）綜上，被告具因可歸責於己之事由不履行債務，致原告受有損害。為此，依據雙方契約法律關係及債務不履行等規定，聲明：被告應給付原告60萬元，並自100 年5 月14日起按週年利率百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准為假執行之宣告等語。
二、被告答辯則以：
（一）原告主張伊於100 年4 月29日即與葉玉芳在「滿庭芳企業社」簽訂「委託斡旋契約書」，載明「預購新台幣每坪3萬1000元整，現因與預購標的物之委託售價尚有差距，特委託公司代為斡旋，並給付斡旋金新台幣20萬元整（後新增手寫：本票票號205614）」，但依證人葉玉芳於100 年12月15日之證詞，原本前一年10月地主就有委託姜韋良出售，當時委託售價為每坪4 萬元，所以才這樣寫。而被告是100 年4 月30日簽「委託賣出同意書」才同意將前項不動產委託范姜士淵、姜仁昌及姜韋良等三人代為全權出售。證人姜韋良亦於100 年12月15日證述，被告之前沒有委託他賣。故所謂「委託斡旋契約書」已有問題。尤其是證人葉玉芳於100 年12月15日另證稱：沒有看過被告；原告及被告也沒有見過面；原告也沒有交過任何文件或金錢予被告；而伊只負責帶看土地現場而已。對照4 月30日之「委託賣出同意書」，買方名字沒有出現過，證人姜韋良也說原告當日沒有到場，均與常情有違。甚至起訴時也沒有附此證據，詳言之，所謂「委託斡旋契約書」顯是訴訟時，才杜撰出來的。
（二）另證人姜韋良雖證稱：100 年4 月30日當時，被告簽署「委託賣出同意書」就已經同意依原告之條件出售，契約已成立，尤其被告已收訂金本票云云，然100 年12月15日證人姜韋良也證實，原告當日沒有到場；「委託賣出同意書」下方所載：「因甲方要求拆除地上物、防風林、垃圾清運整地由買方支付新台幣40萬5350元整，並自行委託姜韋良負責處理無誤... 」乃伊與訴外人葉瑞滿自行約定，在前揭「委託斡旋契約書」內根本沒有此項涉及價金或條件之內容。是依其證述，扣除買方應給姜韋良之整地費40萬5350元後，姜韋良替被告同意以1216萬0500元出賣，即每坪僅3 萬元而已（12,160,500÷405.35＝30,000），與「委託賣出同意書」約定以3 萬1000元出售不符。
（三）按民法第345 條第2 項規定，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。但本件100 年4 月30日被告委託證人姜韋良以每坪3 萬1000元出售，嗣伊與葉瑞滿（還不是買方本人，也不是買方之受託人）私自合意以每坪3 萬元成交，另每坪1000元則由買方給予證人姜韋良整地之用。詳言之，對被告而言，該二人所為乃屬合法授權範圍外之無權代理行為，非經本人承認不生效力（民法第
170 條規定請參照），而被告已於100 年5 月1 日通知不賣，或如證人所述，是其開刀後被告與其聯繫表示不賣，均屬不承認其無權代理行為，本件買賣契約沒有成立，甚為顯然。此外，原證一被告是寫「本人收到20萬元正本票」，並非書寫「收到定金本票」，原告過分任意解釋。且交易慣例定金是收現金或即期票，因仲介常要保障委託人服務費一定要能收到，根本不可能斡旋金會去收期票或本票，本件原告主張定金以期票之本票為之，與常理不符。
（四）依原告所主張，適用民法第249 條第3 款之規定者，須致不能履行才有適用，如僅係不為給付，且原告已主張解除契約，則不能引用民法第249 條第3 款之規定，有最高法院43年度台上字第607 號判例意旨可憑。又依民法第259條規定，應負回復原狀之義務，則原告僅能請求返還系爭本票才對，其聲明請求給付現金20萬元或二倍40萬元，均屬無理由。至所謂已給付仲介滿庭芳企業社20萬元之服務費，按最高法院19年度上字第2316號判例意旨謂：「（二）損害賠償之範圍，應以被害人實際所受之損害為衡。」本件姑不論買賣契約實際上沒有成立、解除之問題，縱依原告主張即損失20萬元之服務費，但依其所呈原證四第4條約定，買賣成交委託人應付成交總價額百分之三作為受託人服務費，於正式簽訂買賣契約之同時，一次付清。倘該約屬實，成交總價額百分之三應是37萬6975元（計算式：12,565,850×3%＝376,975)，為何是20萬元？且原告說被告不簽約，既然沒有正式簽約，何須給付服務費予「滿庭芳企業社」？詳言之，原告無法舉證有給付義務存在！且上開條文另寫新台幣22萬元整（曾美秀5/3 ，應是指5月3 日加註修改），也不是20萬元，顯然不符。總之，既無給付義務也沒有給付事實，其主張又是依與第三者契約而來，是另一法律關係，自非本件之損害。
（五）證人徐維真101 年3 月14日證述：「我是原告的員工，原告是弘馳公司的經理（老闆娘）」、「我是公司的採購，我們公司的經理曾美秀委託我去看土地，看到系爭土地的時候，系爭土地符合我們公司的需求，所以委託滿庭芳葉小姐幫我們作接洽。」、「我就與葉小姐約時間，大約在去年100 年間，我們公司想要買這塊地，委請葉小姐幫忙洽購，葉小姐也有答應... 」、「（問：你們公司買這塊地要作什麼？）蓋宿舍。」詳言之，依證人徐維真證詞，是以弘馳公司要買而委託之意思，原告曾美秀則是以公司老闆娘身分自認為代表公司為委託及開本票之行為，並非伊私人要購買。又證人范姜士淵於本院卷第97頁證稱：「（問：是何人受原告委託，與被告討論每坪的價金？）是姜韋良與葉小姐。」、「（問：姜韋良與葉小姐有無打電話跟你連絡或見過面？）還沒有簽約之前是姜仁昌打電話給我，嗣後說不買賣的時候，姜韋良有打電話給我，叫我跟我叔叔溝通。」倘證人范姜士淵此一證詞可信，證人姜韋良與葉小姐原本都是受買方委託，姜韋良竟於100 年4月30日與被告簽約同時，亦為賣方被告之受託人，顯違反民法第106 條雙方代理禁止之規定，依民法第71條規定，自屬無效。（整地費約定明顯不利被告，乃利益衝突）此外，葉瑞滿雖透過姜韋良將曾美秀開立之本票交予被告，但就當事人是否即本票發票人？何人達成口頭協議？全未在委託賣出同意書上紀錄，與常理不合？本件兩造根本沒有成立買賣法律關係。
（六）證人姜韋良於本院卷第74頁證稱：「（問：證人是幫誰仲介？）是幫范姜燈仲介，有簽委託賣出同意書，范姜燈的侄子范姜士淵、姜仁昌村長二人介紹的... 。」第75頁證稱：「（問：原證三上面有說賣方願意以3 萬1 千元出售，是否如此？）有的，底下是搬運費」、「（問：底下書寫的那一條誰要求者？）曾美秀要求的。」、「（問：剛才不是說沒見過曾美秀？）是跟曾美秀仲介協議的，這是售後服務。」、「（問：所以當時被告也知悉雙方的價金是31000 元？有有約定整地的費用？）是的，但整地與被告無關。」系爭「委託出賣同意書」明載之3 萬1000元，是加上整地費才會是3 萬1000元，證人姜韋良證詞與「委託賣出同意書」記載不符，當日絕無雙方一致無誤之共識可言。此由范姜士淵於97頁證詞：「（問：雙方對於價金有無成共識？）有的，他們要簽之前，有談好是三萬元。」、第98頁稱：「（問：每坪的價金多少？）含地上物及仲介費，每坪三萬一仟元。」與「委託賣出同意書」約定以3萬1000元含整地費出售不符，可證。
（七）證人葉瑞滿於第100 頁證詞：「（問：雙方有無談過系爭土地的買賣價金？）四月二十五日的時候，我們把他拉回這系爭土地，曾美秀出了每坪三萬元。」、「（問：兩造有無達成買賣價金的共識？何時達成？）跟姜韋良回報，但賣方不肯，四月二十七號的時候，買方加碼為每坪增加壹仟元，四月二十九日的時候，姜韋良跟我說，你的買方是真的，還是隨便說說，我去收斡旋金就收到曾美秀的本票二十萬，就跟姜韋良回報，姜韋良就說好，他要跟被告聯繫，到了四月三十日，他就叫我到他辦公室去，他說賣方下來，他就說為何沒有帶買方來簽約，我說你臨時找，買方在新竹一時出不來，我說每坪三萬一千元要將土地清乾淨給我，這是我在先場打電話複述給曾美秀，約五月二日再來簽，時間到來再來訂。」然依證人姜韋良75頁之證詞，被告是在伊游說之下，才在其製作之「委託賣出同意書」簽名，目的要委託姜韋良、范姜士淵、姜仁昌三人，同意訂底價為3 萬1000元，讓伊等去找買主。因此，同日被告不是與某一買主達成買賣協議，而是與證明姜韋良等共議明確之出賣條件而已，證人葉瑞滿第100 頁證述，對法官問題含糊其詞、無法明確說出當事人及有何當事人共識內容之理由。又證人姜韋良於本院卷第75頁反面證稱：
「（問：你剛才說曾美秀根本沒有到現場，這個條件整地費用壹仟元是誰提出的？）我跟葉瑞滿約定的。」則此部份乃二個中人間之議定，又是委託斡旋契約所無之新條件，未經真正買賣雙方合意確認前，買賣契約即未成立。證人姜韋良證稱整地費是事後服務與賣方無關，但證人葉瑞滿之提議則是「我說每坪三萬一仟元要將土地清乾淨給我」，是要賣方負責整地，整地費是要被告負擔，兩者內涵不同，既然連此一新條件仲介間都沒有合致，4 月30日當天何來買賣雙方有成立買賣契約？
（八）綜上所陳，原告之訴顯無理由。為此，聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行之諭知。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告為系爭坐落桃園縣○○鄉○○○○段赤牛欄小段673地號，面積1,340 平方公尺土地之所有權人。100 年4 月30日被告曾在訴外人姜韋良製作之「委託賣出同意書」上簽名蓋章，同意將系爭不動產委託范姜士淵、姜仁昌及姜韋良三人代為出售。
（二）前開委託出售價格為每坪3 萬1000元，共1256萬5850元，如有出售成立，委託人願付委託總價百分之2%作為介紹費。委託有效期間自100 年4 月30日起至100 年5 月30日，逾期無條件作廢。
（三）被告簽立「委託賣出同意書」時，訴外人姜韋良曾將原告曾美秀100 年4 月29日簽發面額20萬元，到期日100 年5月15日，未載付款地、發票人地址之本票乙紙交予被告。
（四）100 年5 月10日原告曾發函催告被告於函到三日內簽立系爭買賣契約，否則將依法請求損害賠償。
四、本件爭點與本院判斷：原告主張兩造所訂立之系爭土地買賣預約業已成立，被告事後拒不履行簽立不動產買賣契約，係可歸責於被告之事由，爰依雙方契約及債務不履行之規定，請求被告應給付原告60萬元及法定遲延利息等語，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究之爭點厥為：（一）兩造就系爭土地買賣預約，是否達成意思表示合致而成立？（二）原告主張被告嗣後不願出賣系爭土地，以被告給付不能，請求被告加倍返還定金及賠償損害，有無理由？本院之判斷如下：
（一）兩造就系爭土地買賣預約，是否達成意思表示合致而成立？原告主張伊於100 年4 月29日委託「滿庭芳企業社」葉玉芳居間以每坪3 萬1000元之價格，購買被告所有坐落桃園縣○○鄉○○○○段赤牛欄小段673 地號土地全部，並訂立委託斡旋契約書，原告並簽立20萬元本票作為斡旋金之用，倘被告同意原告所商議價金並收受原告所支付系爭本票時，該筆斡旋金即作為買賣標的物之定金一部。100 年
4 月30日被告委託范姜士淵、姜仁昌及姜韋良三人代為居間出售，並簽立委託賣出同意書，同意以每坪3 萬1000元之價格出售，並當場收受原告前開定金本票20萬元乙紙而為簽名，是兩造間已就買賣契約之標的物及價金達成合意，買賣契約當然發生效力等情，已據原告提出委託斡旋契約書、委託賣出同意書各1 份為證，並經證人范姜士淵、姜韋良、葉玉芳、葉瑞滿、徐維真證述在卷，被告則予否認，辯稱：原告所謂「委託斡旋契約書」是臨訟杜撰，且對照被告於100 年4 月30日所簽之「委託賣出同意書」，買方名字沒有出現過，證人姜韋良也說原告當日沒有到場，均與常情有違。兩造對於賣賣價金並未意思表示一致，系爭土地買賣，並未成立等語，經查：
1、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。最高法院61年台上字第964 號判例可參。
2、本件原告於100 年4 月29日委託「滿庭芳企業社」葉玉芳居間以每坪3 萬1000元之價格，購買被告所有坐落桃園縣○○鄉○○○○段赤牛欄小段673 地號土地全部，並訂立委託斡旋契約書，原告並簽立20萬元本票作為斡旋金之用，倘被告同意原告所商議價金並收受原告所支付系爭本票時，該筆斡旋金即作為買賣標的物之定金一部等情，有原告所提委託斡旋契約書1 份在卷可稽（見本院卷第67頁），並經證人即滿庭芳企業社職員葉玉芳、負責人葉瑞滿證證述屬實在卷（見本院卷第71頁至73頁、第99頁至102 頁），而被告於100 年4 月30日委託范姜士淵、姜仁昌及姜韋良三人代為居間出售上開土地，並簽立委託賣出同意書，同意以每坪3 萬1000元之價格出售，並當場收受原告前開定金本票20萬元1 張並為簽名等情，並經證人姜韋良、范姜士淵證述明確（見本院卷第73頁至76頁、96頁至99頁），互核大致相符。雖被告辯稱兩造間買賣契約之標的物價金並未達成合意云云，然觀之原告所提委託斡旋契約書，其上已載明由原告委託滿庭芳企業社即葉玉芳購買被告所有之系爭土地，每坪3 萬1000元，並給付本票金額20萬元之斡旋金1 紙，如斡旋成功則斡旋金轉為預購標的物定金之一部分等語，有該委託斡旋契約書及本票影本各1 紙在卷可參（見本院卷第67頁及第5 頁），並經證人葉玉芳、葉瑞滿及徐維真證述明確，而被告亦不爭執確有收受該本票1 紙，再觀之原告所提之委託賣出同意書，係由被告委託姜韋良、（姜仁昌、范姜士淵）等3 人出售其所有之系爭土地，每坪3 萬1000元，含整地費40萬5350元，共1256萬5850元，如有出售成立，受託人（按應係委託人之誤寫）願付委託售價百分之2 作為介紹費：：：，委託有效期間自民國100 年4 月30日起至100 年5 月30日等語，有該委託賣出同意書1 紙在卷可佐（見本院卷第56頁），並為被告所不爭執（見被告101 年1 月3 日綜合辯論意旨狀，本院卷第89頁背面，足見被告係以每坪3 萬1000元委託姜韋良、姜仁昌、范姜士淵等3 人出售系爭土地無訛，核與原告委託滿庭芳企業社葉玉芳等人斡旋購買系爭土地之價金相一致，再徵之被告於100 年4 月30日簽委託賣出同意書時，證人姜韋良已將原告所交付予滿庭芳企業社之斡旋金，即由原告所簽發票面金額20萬元之空白授權本票1紙交付被告收受之事實，並有該本票及被告簽收本票之簽名蓋章之影本附卷可證（見本院卷第5 頁），被告對之並不爭執，堪信為真，則此項斡旋金已轉為定金之一部分，，兩造對於買賣標的物及價金，業已意思表示合致，兩造就系爭土地之買賣預約於100年4月30日業已成立。
（二）原告主張被告嗣後不願出賣系爭土地，以被告給付不能，請求被告加倍返還定金，及請求被告賠償損害，有無理由？原告主張系爭土地被告嗣後反悔不賣，係可歸責於被告之事由，而給付不能，爰依民法第249 條第3 款之規定，請求被告應加倍返還其所受之定金共計40萬元，又因可歸責於被告之事由，致給付不能，原告受有20萬元之損害，亦應由被告負責賠償等語，被告則予否認，辯稱：被告不願出售系爭土地，係不為給付，並非給付不能，並無民法第
249 條第3 款規定之適用。且本件土地買賣並未成交，被告並不負給付仲介費20萬元予滿庭芳企業社之義務，並未受有損害，原告請求被告賠償損害，亦屬無據等語。經查：
1、按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249 條第3 款所明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用。最高法院43年台上字第607 號判例及85年度台上字第2929號著有裁判可參。
2、本件兩造於買賣預約成立後，惟被告不願出售系爭土地，而未訂立系爭土地之買賣本約，經原告委託律師於100 年
5 月10日以中壢興國郵局存證信函第000511號催告被告於收受送達後3 日內出面簽訂買賣契約，被告已於同年5 月中旬收受該存證信函，有原告所提該存證信函在卷可按（見本院卷第6 頁至7 頁），為被告所不爭執，堪信為真。
被告於收受原告之催告存證信函後，並未於原告所定期限內，與原告簽訂系爭土地買賣本約，而系爭土地現仍登記為被告所有，並未出賣予他人，亦有被告所提系爭土地登記第二類謄本可佐（見本院卷第125 頁至第126 頁），是被告並非給付不能，而係不為給付。揆諸上開最高法院判例及裁判意旨，被告不為履行給付，並無民法第249 條第
3 款之適用，從而，原告主張被告給付不能，依民法第24
9 條第3 款規定，應加倍返還定金云云，即不足採。
3、另原告主張被告於100 年4 月30日訂立系爭土地買賣預約後，於同年5 月1 日向受託人姜韋良表示不願出賣系爭土地，經原告於100 年5 月10日以存證信函催告履行簽訂本約，被告收受送達後仍不履行，被告給付不能，惟因被告同意成立上開買賣預約，致原告須依委託斡旋契約支付滿庭芳企業社20萬元仲介費，致受有損害，爰依民法第226條第1 項之規定，請求被告賠償損害20萬元等情，業據提出存證信函、委託斡旋契約書為證，然為被告所否認，辯稱：損害賠償之範圍，應以被害人實際所受之損害為衡。本件原告主張其受有應支付20萬元服務費之損害，然依其所呈委託斡旋契約書第4 條約定，買賣成交委託人應付成交總價額百分之三作為受託人服務費，於正式簽訂買賣契約之同時，一次付清。倘該約屬實，成交總價額百分之三應是37萬6975元（計算式：12,565,850×3%＝376,975)，為何是20萬元？且原告說被告不簽約，既然沒有正式簽約，何須給付服務費予滿庭芳企業社，原告之主張受有20萬元之損害，顯不足採等語。經查：依原告所提委託斡旋契約書第4 項，原告與滿庭芳企業社葉玉芳約定：買賣成交，委託人應付新台幣貳拾萬元正做為受託人之服務費，於正式簽訂買賣契約之同時，一次付清。有該委託斡旋契約書可憑（見本院卷第67頁），是原告與滿庭芳企業社係約定於買賣成交時，原告始須支付20萬元之服務費予滿庭芳企業社甚明，乃本件有關系爭土地之買賣，雖經姜韋良等
3 人與滿庭芳企業社之葉瑞滿斡旋後而成立買賣預約，然嗣後被告不願出賣系爭土地，而未訂立系爭土地之買賣本約即不動產買賣契約書，為兩造所不爭執，則本件系爭土地之買賣並未成交，且原告並未支付20萬元予滿庭芳企業社葉瑞滿一節，並經證人葉瑞滿證述屬實（見本院卷第10
2 頁背面），是依原告與滿庭芳企業社葉玉芳所簽訂之委託斡旋契約書第4 項之約定，於系爭土地買賣成交時，原告始負有交付仲介費（服務費）20萬元予滿庭芳企業社之義務，而本件系爭土地買賣並未訂立不動產買賣契約（本約），而未成交，原告尚無支付滿庭芳企業社20萬元仲介費之義務，且尚未支付，則原告主張其受有支付滿庭芳企業社20萬元仲介費之損害云云，並無依據，其主張為不可採，不應准許。
4、末按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務。最高法院43年台上字第607 號判例可資參照。本件兩造於訂立系爭買賣預約後，約定於100 年5 月2 日訂立本約，業據證人葉瑞滿證述明確（見本院卷第100 頁背面），惟被告並未依約前往訂立本約，已給付遲延，經原告於100 年
5 月10日以中壢興國郵局存證信函催告被告於送達3 日內簽立本約，被告於同年5 月中旬收受送達後，仍未於原告所定期限內履行簽訂本約，為兩造所不爭執，復有上開存證信函在卷可按（見本院卷第6 頁至7 頁），堪信為真。
原告以本院卷第16頁民事陳報狀之送達為解除買賣契約之意思表示，該陳報狀於100 年11月17日送達被告訴訟代理人，是系爭買賣預約業於10 0年11月17日解除。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，一、由他方所受領之給付物，應返還之。
二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。查本件原告所交付予被告之本票1 紙，並未經被告提示兌現，該本票尚在被告持有中之事實，已據被告陳述在卷（見本院卷第60頁），原告亦未能舉證證明該本票已由被告兌領現金，堪信被告所述為真。是被告收受原告簽發之系爭本票，並未兌領，被告並未收受現金，被告於兩造解除契約應回復原狀，應返還受領之系爭本票予原告。此回復原狀之義務，經被告一再於書狀內陳述被告於兩造解除契約後，回復原狀應返還之物為系爭本票而非現金等語（見本院卷第91頁背面、133 頁），惟原告至最後言詞辯論期日仍主張本票之收受屬於票據之無因性而相當於現金收受，並聲明請求被告應加倍返還定金40萬元及損害賠償20萬元共計60萬元（見原告民事爭點整理暨辯論意旨狀，見本院卷第158頁）云云，是於兩造解除系爭買賣預約後，原告請求被告應加倍返還定金40萬元之部分，即為無據，其請求為無理由，不應准許。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第260 條定有明文。惟原告於系爭買賣預約解除後，依原告與滿庭芳企業社葉玉芳所簽訂之委託斡旋契約書第4 項之約定，於系爭土地買賣成交時，原告始負有交付仲介費（服務費）20萬元予滿庭芳企業社之義務，而本件系爭土地買賣並未訂立不動產買賣契約（本約），而未成交，原告尚無支付滿庭芳企業社20萬元仲介費之義務，且尚未支付，則原告於解除系爭買賣預約後，並未受有支付滿庭芳企業社20萬元仲介費之損害，已如前述，此外，原告復未能舉證證明，其尚受有何損害，從而，原告於系爭買賣預約解除後，未能舉證證明受有損害，其請求被告賠償20萬元云云，亦不可採，應予駁回。
五、綜上所述，原告依雙方契約及債務不履行等法律關係，請求被告應給付原告60萬元及自100 年5 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事第三庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 王小芬