臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1926號原 告 旺鑫房屋仲介有限公司法定代理人 蔡培民訴訟代理人 林育宏
古嘉祥被 告 李金葉訴訟代理人 張伯儀複代理人 李佩茹上列當事人間請求給付委辦費用事件，經本院於民國100 年12月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬元，及自民國一百年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告與被告間所簽訂專任委託銷售契約書第13條後段約定：「如有涉訟時雙方合意由買賣標的物所在地之法院為管轄法院，此項合意不因本契約解除或終止而受影響。」。查系爭買賣標的物位於高雄市三民區，依民事訴訟法第24條規定，臺灣高雄地方法院為雙方合意所定之第一審管轄法院。
惟被告住所位於新北市五股區，且被告之訴訟代理人於民國
100 年10月13日本院言詞辯論時到場應訴，不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第25條規定，本院自為有管轄權之第一審法院，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告李金葉與原告旺鑫房屋仲介有限公司（即永慶不動產籬
仔內加盟店）於100 年1 月10日簽訂一般委託銷售同意書，復於100 年3 月20日簽訂專任委託銷售契約書及委託事項變更契約書，同年月23日再次簽訂委託事項變更契約書，雙方約定被告就坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上，建號為同段22521 號，門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○ 號11樓之2 之房屋及其基地應有部分538/100000（下稱為系爭房地），委託原告銷售，委託期間自100 年3 月23日起至同年
6 月31日止，委託銷售價額為新臺幣（下同）1,400 萬元。原告可得報酬則約定為系爭房地出售後，如出售價款為1,350 萬元，被告即無庸給付原告報酬；如超過1,350 萬元，原告在不影響被告可實得至少1,350 萬元之情形下，可得之報酬為委託銷售價之4 ％；雙方並約定被告於委託期間內如就系爭房地有自行出售或另行委託第三人居間仲介者，被告應支付以委託銷售價4 ％計算之報酬。
㈡惟嗣被告於委託銷售期間內，另行委由其他仲介公司出售系
爭房地，違反上開契約條款，爰基於兩造間契約法律關係，依專任委託銷售契約書第8 條第3 項第1 款之約定，請求被告支付以委託銷售價4 ％計算之服務報酬540,000 元，並為聲明：
⒈被告應給付原告540,000 元。
⒉請准宣告供擔保後得為假執行（參本院卷第39頁）。
二、被告抗辯主張：㈠兩造間委託銷售契約之委託期間，應於100 年4 月31日即已
屆滿，被告此後再另委由他人銷售系爭房屋，並無違約情事：
⒈兩造前於100 年1 月10日簽訂銷售同意書，約定原告將系
爭房地委託被告銷售，委託期間為100 年1 月10日起至同年4 月31日止，委託銷售價額為1,500 萬元；其後方再就相同標的物於100 年3 月20日及23日分別簽訂上開專任委託銷售契約書及委託事項變更契約書。
⒉上開專任委託銷售契約書及委託事項變更契約書，性質上
為定型化契約，附加於原銷售同意書，而成為原委託銷售契約之內容，並無取代原有委託銷售契約書之意旨，僅有就委託期間、委託金額、專任委託、服務報酬及特約條款等事項加以變更，並無明文排斥或使原簽訂之一般銷售契約書失效之旨，原告亦未要求被告另行填具標的物現況說明書，顯見原一般委託銷售契約書並未被其後簽訂之任何契約所取代。是以上開專任委託銷售契約書及委託事項變更契約書，應與原有之契約書結合為一個概括之委託銷售契約書，而合併解釋其應有之效力。
⒊原告為一專業仲介公司，對於契約訂立具有高度之專業；
被告僅為平民百姓，較原告弱勢許多。然原告以先後多次簽約之方式，故意混淆被告之認知，而變相延長委託期限，陷委託人於不利之地位，原告此舉有違背誠信原則。而上開契約屬定型化契約，有消費者保護法之適用，基於特別法優於普通法之原則，應優先於民法適用。又消保法對於定型化契約有關契約效力問題，消費者保護法第12條至17條有契約無效之規定，同法第11條第2 項更有契約疑義利於消費者解釋之原則規定。本件委託銷售契約之期間共有4 個，真正委託期間之確定已陷於疑義，應依利於消費者之解釋，以100 年4 月30日為終止日。
㈡被告已於100 年5 月1 日，以電話口頭方式，向原告為終止
系爭委託銷售關係之意思表示，是本件契約業已終止，原告請求報酬自無所據：
⒈被告於100 年5 月1 日晚上21時36分15秒時至21時46 分
31秒止，撥打原告受僱人古嘉祥所持用門號為0000000000號之行動電話，告知古嘉祥「若奢侈稅在100.6.1日開徵，被告將受有極大損失，故不願再委託原告出賣」，並以契約業已到期，終止雙方之委任關係，電話中並要求古嘉祥將所有契約書正本寄還被告。而古嘉祥亦同意終止，且表示契約書不用寄還。
⒉查系爭契約屬委任關係性質，依民法第549 條第1 項規定
當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；且原告未依約善盡善良管理人忠實執行事務之義務，履行其專櫃駐點銷售之承諾，違約在先，被告自得依民法第549 條之規定，不須被告之同意，合法終止契約。是故，契約業經合法終止，被告無庸給付報酬予原告。
㈢被告因受原告之詐欺而簽訂上開專任委託銷售契約書及委託
事項變更契約書，得依民法第92條撤銷意思表示，並業於本件原告起訴後，以100 年10月13日答辯㈠狀、100 年11月7日答辯㈡狀為撤銷委任之意思表示：
⒈兩造於100 年1 月10日簽訂銷售同意書後，被告於100 年
3 月間因奢侈稅施行在即，去電詢問原告受僱人古嘉祥為何委託已2個多月，均不聞原告方面有來電告知委託銷售之情形，更無聽聞有人出價之情事或提供任何廣告文宣查考，顯為銷售不認真，並表示將終止系爭委託銷售之一般契約。惟當時古嘉祥苦苦哀求，並稱是因為沒有簽專任委託銷售契約書，故而無法全力行銷、廣告，又稱如果變更為專任委託銷售，會在委託之系爭標的物設置專櫃駐點全力行銷。本件原係簽訂一般銷售契約書，因被告方面未善盡契約之履行義務，被告對其服務品質之低下已有怨言，方才於3 月中旬去電欲終止委任契約，在被告已有怨言之情況下，仍願意再同意原告受僱人古嘉祥之請求，變更為專任銷售契約書，實係因古嘉祥以「在現場設置專櫃全力銷售提供專任契約的特別服務」為誘因，誘使被告同意變更為專任委託銷售契約書，惟變更為專任契約後，原告根本未履行本項義務，顯然古嘉祥係以不實誇大之廣告手法欺騙被告，使被告陷於錯誤而變更為專任契約書，此亦為原告未將100.3.18日簽訂之專任委託銷售契約書第3 頁交付給被告之原因，而有矇騙之舉。
⒉本件兩造間有關房屋仲介之糾紛，係因原告之受僱人古嘉
祥行使詐術，陷被告於錯誤，爰依民法第92條規定，以
100 年10月13日答辯㈠狀、100 年11月7 日答辯㈡狀，撤銷「被告因受原告受僱人古嘉祥之詐欺，而於民國100 年
3 月18日簽訂專任委託銷售契約之委任意思表示」、「被告因受原告受僱人古嘉祥之詐欺，而於100 年3 月20日及
3 月23日簽訂專任委託銷售契約及委託事項變更契約書之委任意思表示」。
㈣縱被告仍得請求服務報酬，亦僅得請求給付5萬元：
按依消費者保護法規定，特約條款與定型化條款牴觸時，應以特約條款為準。本件被告係以13,550,000元售出系爭房地，則依兩造間專任委託銷售契約第17條特約條款，原告僅得就超過1,350 萬元之部分，請求被告給付50,000元之仲介服務費。
㈤縱上開抗辯均非有理，然原告就系爭房屋之銷售完全未為任
何具體之銷售、廣告、企劃行為，僅簽約卻未履行具體之銷售義務，坐擁高額仲介費用，顯失公平。爰依民法第572 條之規定，請求酌減報酬，以維權益。並為聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行（參本院卷第22頁背面）。
三、本院之判斷：㈠兩造不爭執之事項：
⒈被告就系爭房地原委託多家仲介公司銷售，於100 年1 月
10日亦與原告簽訂「銷售同意書」，約定委託銷售期間為
100 年1 月10日起至同年4 月31日止，委託銷售價額為1,500 萬元。嗣於100 年3 月20日，就系爭房地與原告簽訂「專任委託銷售契約書」，原告承辦人為古嘉祥，兩造約定委託銷售期間為100 年3 月18日起至100 年6 月18日止，委託價額為1,350萬元，並於契約書第8 條第3 項第1款約定委託期間內，如被告自行出售系爭房地或另行委託第三人居間仲介者，視為原告已完成居間仲介義務，被告應支付委託銷售價4 ％之服務報酬；同時並簽訂「委託事項變更契約書」，約定委託期間變更為100 年4 月5 日起至100 年6 月31日止。
⒉其後於100 年3 月23日，兩造再次簽訂「委託事項變更契
約書」，約定委託價額變更為1,400 萬元，委託期間變更為100 年3 月23日起至100 年6 月31日止，並立有特約條款：「本合約自即日起，正式生效，倘若信義房屋建工店或是永慶不動產大昌加盟店，在民國100 年4 月15日前成交，本合約自動失效（附買賣合約）。」。
⒊嗣被告未經原告居間仲介，另行委由住商不動產高雄大順
店仲介，於100 年5 月3 日與第三人陳美瑤簽訂買賣契約，將系爭房地出售予陳美瑤，並於同年月16日辦理所有權移轉登記完畢。
⒋上開事項除為兩造各自主張而為對造所不爭執外（參本院
卷第68頁背面），並有原告提出之專任委託銷售契約書乙份（參本院100 年度司促字第29645 號卷，下稱支付命令卷，第8 頁）、委託事項變更契約書2 份（參本院卷第63頁、第64頁）、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本各乙份（參支付命令卷），及被告提出之銷售同意書與所附標的物現況說明書乙份（參本院卷第32頁）、專戶資金及利息結算明細表（賣方）乙份（參本院卷第72頁）可資為證，自堪認為真正。
㈡原告主張被告係於契約所訂委託銷售期間內，另行委託他人
仲介而出售系爭房地，因而違反上開專任委託銷售契約書所定不得自行出售系爭房地或另行委託第三人居間仲介之義務，原告自得依該契約第8 條第3 項第1 款之約定，請求被告支付以委託銷售價4 ％計算之服務報酬540,000 元等語。被告則否認有違約情事，並以上開情詞資為抗辯主張。是以本件審認之爭點，端在：
⒈系爭委任契約之委託期間屆滿日，為原一般委託銷售同意
書所載之100 年4 月31日，抑或100 年3 月23日委託事項變更契約書所載之100 年6 月31日。
⒉被告是否於100 年5 月1 日以電話口頭方式向原告為終止委託之意思表示。
⒊原告主張古嘉祥係以不實誇大及專櫃駐點手法欺騙被告，
使被告陷於錯誤而訂立上開契約書，依民法第92條規定以
100 年10月13日答辯㈠狀、100 年11月7 日答辯㈡狀為撤銷委任意思表示，是否有理。
⒋被告主張依民法第572條酌減報酬，是否有理。
㈢經查：
⒈兩造就系爭土地之委託銷售事宜，先後訂立「銷售同意書
」乙份、「專任委託銷售契約書」乙份及「委託事項變更契約書」2 份，已如前述。其中「專任委託銷售契約書」之編號為AD0000000 號（參本院卷第30頁），而上開「銷售同意書」與「專任委託銷售契約書」兩者委託銷售系爭房屋之本旨相同，主要差異則為委託期間（前者為100 年
1 月10日至同年4 月30日，後者為100 年3 月18日至同年
6 月18日）、委託報酬（前者為出售價款之4 ％；後者則約定如出售價款為1,350 萬元，被告即無庸給付原告報酬，如超過1,350 萬元，原告在不影響被告可實得1,350 萬元之情形下，可得之報酬為成交價額之4 ％），及委託期間內如被告自行出售系爭房地或另行委託第三人居間仲介者，視為原告已完成居間仲介義務，被告應支付委託銷售價4 ％服務報酬之約定（參本院卷第32頁及支付命令卷第
9 頁至10頁）。而兩造於100 年3 月20日簽訂之「委託事項變更契約書」，則載明係就上開編號為AD0000000 號之委託銷售契約書所載委託期間，變更約定為100 年4 月5日起至100 年6 月31日止（參本院卷第63頁）；嗣於100年3 月23日再次簽訂之「委託事項變更契約書」，則係就上開相同之編號為AD0000000 號之委託銷售契約書所載委託價額變更為1,400 萬元，委託期間變更為100 年3 月23日起至100 年6 月31日止，並增加特約條款：「本合約自即日起，正式生效，倘若信義房屋建工店或是永慶不動產大昌加盟店，在民國100 年4 月15日前成交，本合約自動失效（附買賣合約）。」之約定（參本院卷第64頁）。是兩造實係就系爭房地之委託銷售事務，陸續以雙方合意變更相關委任條件之內容，則就同一事項（包括委託銷售期間、委託銷售價格、委託報酬、委託期間內被告不得自行出售或另委託他人仲介之限制等）有前後不同之約定者，自應以兩造最後合意所約定之條件為據。就委託銷售期間部分，自亦應為上開100 年3 月23日「委託事項變更契約書」所約定自100 年3 月23日起至100 年6 月31日止之期間。
⒉按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約
條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，俾符平等原則。查上開「銷售同意書」、「專任委託銷售契約書」、「委託事項變更契約書」，固均係以原告事先印就之制式表格，填載相關具體內容而製作；惟被告就系爭房地前即已委託多家仲介公司銷售，且於100 年3 月20日簽訂本件「專任委託銷售契約書」前，亦曾於同年1 月10日與原告簽訂一般委託銷售契約書之事實，為兩造所不爭執，已如前述。則被告於選擇委由原告銷售系爭房地及變更為專任委託之前，已有委託他仲介公司銷售之締約經驗，非無充足之時間了解訂約後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕與原告訂約，已難認被告有處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之不利益情形，已與定型化契約條款之規範目的未合。又兩造於100 年3 月23日簽訂之「委託事項變更契約書」，不惟合意變更約定委託價額及委託期間，甚尚立有「本合約自即日起，正式生效，倘若信義房屋建工店或是永慶不動產大昌加盟店，在民國100 年4 月
15 日 前成交，本合約自動失效（附買賣合約）。」之特約條款，減縮被告依契約所負不得自行出售系爭房屋或委託他人仲介居間之義務，尤見其在本件委任關係中具實質之議約能力，並非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而無僅能依原告所提供之制式條款訂立契約之情形，與定型化契約所應適用之衡平原則不符。且就委託銷售期間之約定，僅屬契約存續期間之客觀條件，其約定本身並無對締約雙方何者較有利益之情形；況兩造間就委託銷售之期間，陸續以雙方合意之方式，以後為之約定變更原先之約定，應以最後之合意作為兩造關於本件委託關係中委託銷售期間之約定，此為意思解釋原則之當然，其理至明，並無何陷於疑義之情形。是被告抗辯主張上委託銷售期間之約定為定型化契約條款，真正委託期間有所疑義，應依消費者保護法第11條第2 項所定關於契約疑義利於消費者解釋之原則，以利於消費者即被告之解釋，以兩造最初於100 年1 月10日所簽訂「銷售同意書」上所載之
100 年4 月30日為委託終止日等語，容非有理而不足採。⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文。本件被告抗辯主張已依民法第549 條關於當事人得任意終止委任契約之規定，於
100 年5 月1 日，以電話口頭方式，向原告為終止系爭委託銷售關係之意思表示，是本件契約業已終止，原告請求報酬自無所據等語；然此為原告所否認，依前揭規定，被告自應就此負舉證之責。被告就此固提出中華電信股份有限公司通話明細報表乙份為證（參本院卷第34頁），然該通話明細報表僅有通話號碼及時間之紀錄，並無通話時間之記載，徒憑該通話明細報表自不足資為被告確以電話方式口頭為終止委任關係意思表示事實之證明。此外，被告復未提出其他事證以實其說，循據前開說明，其所為業已終止本件委任關係之主張自難信為真實。
⒋復按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故
意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院18年上字第371 號、44年台上字第75號判例闡示甚明。本件被告抗辯主張其因不滿意原告銷售成效，欲終止原所定之一般委託銷售契約，惟因原告受僱人古嘉祥以在現場設置專櫃全力銷售提供專任契約的特別服務為誘因，誘使被告同意變更為專任委託銷售契約書，然嗣原告並未履行該項義務，顯係以不實誇大之廣告手法欺騙被告，使被告陷於錯誤，原告遂依民法第92條規定，以100 年10月13日答辯㈠狀、100 年11月7日答辯㈡狀，撤銷「被告因受原告受僱人古嘉祥之詐欺，而於民國100 年3 月18日簽訂專任委託銷售契約之委任意思表示」、「被告因受原告受僱人古嘉祥之詐欺，而於
100 年3 月20日及3 月23日簽訂專任委託銷售契約及委託事項變更契約書之委任意思表示」等語；原告則承認確有向被告表示會以專櫃駐點之方式銷售，但否認未依約履行，陳稱簽約後確有實際執行，但依約並不用每日均如此辦理等語（參本院卷第68頁）。則依前開說明，被告就其所主張原告未依約以設櫃駐點方式銷售，及原告於簽訂專任委託銷售契約及委託事項變更契約書之時，即存有主觀上雖不欲於日後設櫃駐點方式銷售，然客觀上仍以此為條件向被告表示而與之簽訂契約等有利自己之事實，自應負舉證之責，然被告就此並未提出任何事證資為證明，自難遽行採信。是以雖原告所提出銷售實況相片97幀，所顯示者均僅為在各處設置廣告看板行銷系爭房屋之情形，並無攝有原告人員以專櫃方式銷售之內容，而未能就其主張確有設櫃駐點之主張加以證明；然被告就其上開抗辯主張既未先行舉證，以證實自己主張之事實為真實，則原告就其主張有設櫃駐點之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍不能認被告此項有利自己之事實主張與真實相符，自無足信為真正。從而被告就其主張係受原告詐欺而訂立本件委託銷售契約之事實既不能證明，尚難認與民法第92條所定得撤銷意思表示之要件相符，則其以100 年10月13日答辯㈠狀、100 年11月7 日答辯㈡狀為撤銷委任意思表示，自亦不發生撤銷意思表示之效力。
⒌綜上，被告依其與原告所簽訂之專任委託銷售契約書及委
託事項變更契約書，負有在委託銷售期間於100 年6 月31日（惟6 月僅有30日，此當為兩造筆誤，其等真意應係指
6 月之末日即6 月30日）屆滿前，不得自行出售系爭房地或另行委由他人居間仲介之義務；然其於委託銷售期間尚未屆滿前之100 年5 月3 日，另行委由住商不動產高雄大順店仲介而自行將系爭房地出售，其違反上述契約義務之情形甚為顯然。是以原告主張被告違反兩造間專任委託銷售契約書第8 條第3 項第1 款所約定之義務，而依該項約定請求被告給付服務報酬，為有理由。
⒍原告主張依本件專任委託銷售契約書第8 條第3 項第1 款
約定，其所得請求之服務報酬，係以委託銷售價額4 ％計算之金額，是其得請求以契約約定銷售價額之4 ％計算所得之54萬元等語。被告則抗辯主張系爭房地實際出售價格為13,550,000元，依兩造間專任委託銷售契約第17條特約條款，原告僅得就超過1,350 萬元之部分，請求被告給付50,000元之仲介服務費；且原告就系爭房屋未履行具體之銷售義務，坐擁高額仲介費用，顯失公平，被告亦得依民法第572 條之規定，請求酌減報酬等語。經查：
⑴兩造間所簽訂專任委託銷售契約書第17條特約條款固約
定：「賣方成交總價為壹仟參佰伍拾萬元正，不另支付仲介服務費，一般買賣、土增稅賣方負擔，代書費雙方各半。」（參支付命令卷第10頁）；而原告亦承認兩造係約定系爭房地出售後，如出售價款為1,350 萬元，被告即無庸給付原告報酬，如超過1,350 萬元，原告在不影響被告可實得至少1,350 萬元之情形下，可得之報酬為成交價額之4 ％等情（參本院卷第37頁正面及背面），是原告主張依出售系爭房地後，原告依契約可得之報酬以不影響被告實得1,350 萬元為前提，固屬實情。惟該項約定，係以系爭房地由原告本於兩造間委任關係而為出售，為其要件，此由該項約定據以計算原告報酬之基礎為「成交總價」，與同契約書第8 條第3 項第1 款之約定，就被告違約自行出售或委託他人居間仲介之情形原告可得請求之報酬，係以「委託銷售價」為計算基礎，兩者顯然有別，亦可得其明瞭。而本件系爭房地既係被告違約委由他人自行出售，並非依兩造間委任關係由原告仲介居間出售，自無上開特約條款適用之餘地，其據此抗辯主張原告僅能請求5 萬元之服務報酬，即無理由。
⑵按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約
金。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250 條第1 項、第
2 項及第252 條分別定有明文。次按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準，最高法院亦著有79年台上字第1612號判例可循。查系爭專任委託銷售契約書第8 條第3 項第1 款約定：「專任委託之遵守：
有下列情形之一者，均視為乙方（按即原告）已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方（按即被告）仍應支付委託銷售價百分之四之服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方：‧‧‧①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者。」，所記載之給付雖名為服務報酬，惟實質上並非被告於系爭房地成交時所應給付之服務報酬，而應屬債務不履行之違約金性質，此觀諸該條文開宗明義記載為「專任委託之遵守」自明，且綜合該條款約定觀察，足見兩造係合意於被告委託第三人銷售系爭房地時，即視為違約，因此原告得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求原告給付按委託銷售價4 ％計算之金額，依民法第
250 條第2 項之規定，應屬損害賠償額預定之違約金。被告雖稱該項給付性質為委任之報酬，而主張依民法第
572 條之規定請求酌減報酬等語，雖有所誤；然依上開法律規定及判例意旨，本院仍應依職權審究系爭違約金之約定有無過高之情形。本院審酌原告依系爭銷售契約所負有之義務，含居間仲介及銷售過戶系爭房地，系爭房地委託銷售價額為1,400 萬元，以原告先前為仲介買賣系爭房地，進行設置廣告看板、印製廣告傳單、於報紙刊登廣告等行銷行為，固有原告所提出之相片、廣告傳單及報紙廣告等附卷可稽（參本院卷第43至62頁、第
72 至93 頁），但所費有限，及因被告違約，原告因此省卻原需處理系爭房地相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用，並加計所應得之營業利潤等情，認系爭契約所約定按委託銷售價1,400 萬元之4 ％計算之違約金56萬元（原告起訴則僅請求其中54萬元），應屬過高，應核減為按委託銷售價格2 ％計算即28萬元為合理。是原告於此範圍內請求被告給付違約金，始屬允當，逾此部分，即非正當。
⒎末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第
233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。承前所述，本件係因契約法律關係所生之違約金債權，為給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，依上揭法律規定，原告就被告應給付之金額，請求自支付命令送達被告後之翌日即100 年8 月5 日（支付命令送達日期為100 年8 月
4 日，參支付命令卷第21頁）起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依系爭專任委託銷售契約書第8 條第3 項第
1 款約定之契約法律關係，請求上訴人給付28萬元，及自
100 年8 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
五、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、本件原告勝訴部分係屬所命給付之金額未逾50萬元者，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，本院應職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依聲請宣告被告如預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請既已失所附麗，自應併予駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 林瓐姍