臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1009號原 告 施聰敏訴訟代理人 周淑萍律師被 告 勝大彈簧股份有限公司法定代理人 林富雄訴訟代理人 趙佑全律師上列當事人間請求給付退股金事件，本院於民國100 年9 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國86年6 月25日被告勝大彈簧股份有限公司（下稱勝大公司）在香港設立「同創有限公司」，嗣以同創有限公司100%持股轉投資大陸廣東省之「東莞勝大五金制品有限公司」（下稱東莞勝大公司），有被告法定代理人林富雄簽署之證明書（原證3） 表示同創有限公司及東莞勝大公司之一切債務均由被告負責可證，因此，實際掌控同創有限公司及東莞勝大公司者即為被告，合先澄明。同年，被告公司為拓展大陸市場，請原告前往東莞協助營運，並任命原告為東莞勝大公司之副總經理，同時邀原告出資入股同創有限公司，有86年8 月12日香港註冊處所發之股份分配申報表（原證4） 可憑。97年6 月18日東莞勝大公司董事長林富雄與原告開會時告知將作職務調整，擬將原告調任副董事長，雙方達成協議，並以97年4 月30日同創有限公司持有100%東莞勝大公司股權淨值約3800萬人民幣為基準，由同創有限公司買回原告5%股權，原告釋出之部分依比例核算持有東莞勝大公司之股權，淨值約為190 萬人民幣，嗣雙方約定以180 萬人民幣計算原告5%同創有限公司股權退股金，有會議記錄（原證5） 可證。97年7 月3 日上午10時同創有限公司假臺北國賓飯店召開股東會，全數股東同意由公司買回原告5%之股權，並保證分期付款，自97年7 月開始每月給付原告新臺幣（下同）70萬元，且於一年內將退股金給付完畢，有出席股東親簽會議記錄（原證6） 可稽。詎至97年11月止，同創有限公司僅於給付原告退股金港幣125 萬1953元（約110 萬6276元人民幣）及人民幣4 萬元，共約114 萬6276元人民幣，尚欠65萬3724元人民幣不再給付，同創有限公司董事長林富雄並欲反悔前開退股協議，經原告發函催告被告給付，被告均置之不理，而被告既已表示同創有限公司及東莞勝大公司之一切債權債務均由被告負責，原告依法請求被告給付，自屬有理。
（二）按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條規定：「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。... 本章所稱行為地、訂約地、發生地、履行地、所在地、訴訟地或仲裁地，指在臺灣地區或大陸地區。」同條例第48條第1 項規定：「債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定。」系爭證明書（原證3 、8） 之權利義務主體，包括臺灣地區人民與大陸地區人民，且出具系爭保證契約之地點，在大陸東莞地區，依前開規定應適用大陸地區之規定，因此，本件實體法律關係所應適用之準據法，應為大陸地區之規定。
（三）於大陸地區設立外商獨資企業，須至政府各個部門辦理各項流程，在企業辦理營業證照過程中，還涉及企業用地的土地使用權轉讓合同或租賃合同、會計師事務所的服務合同、銀行的服務協定、設備設施的進出口合同、生產合同等，是時東莞勝大公司尚未設立，無法人資格，上述辦證、合同簽署、債務履行須由東莞勝大公司的投資方提供擔保，故被告公司乃簽署證明書（原證3 、8） 以確保東莞勝大公司設立之順利進行，從而證照申辦之政府部門、東莞勝大公司或同創有限公司產生債權債務之單位或個人，當為被告勝大公司擔保之債權人。為了保障東莞勝大公司不至因同創有限公司之債權人代為求償影響，使東莞勝大公司減損或喪失償債能力，同創有限公司之債權人自然應受到系爭保證契約之拘束；況同創有限公司與原告間退股金之計算，亦係以同創有限公司持有東莞勝大公司之股權權益折算而得，與東莞勝大公司有實質及法律上之利害關係。為了保障債權人之利益，系爭證明書應作廣泛之解釋，否則無法確定全部潛在之債權人，系爭證明書即無任何意義。
（四）被告公司簽署系爭證明書（原證3 、8） 向大陸東莞市工商行政管理局允諾對第三人負擔保證責任，內容屬一種私經濟性質，如人民與政府訂立採購契約，約定對第三人負擔給付義務，性質仍屬私法契約，準此系爭證明書應屬私法上之保證契約，原告開庭時誤稱為行政契約，請予更正。按當事人以契約約定，債務人向第三人為給付，其契約所生之債權直接歸屬於第三人之契約，是為民法第269 條之第三人利益契約。此時第三人雖非契約當事人，但其因契約當事人之第三人利益約款而取得契約債權，故其得向債務人請求給付。系爭證明書無非證明被告公司承諾就同創有限公司及東莞勝大公司之債務由其擔保履行，對同創有限公司及東莞勝大公司之債權人而言，該證明書為利益第三人契約無疑，從而原告為該保證契約受保證之人，自得依該契約向被告公司請求履行保證人責任。
（五）按中華人民共和國擔保法第16條規定：「保證的方式有：㈠一般保證：㈡連帶責任保證。」同法第17條規定：「當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。」系爭證明書未有一般保證之字語，也未約定同創有限公司不能履行債務時，由被告公司承擔保證責任，故系爭證明書不屬於一般保證。又依同法第19條規定：「當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。」系爭證明書對保證方式並未有約定，依上開規定，被告應按連帶責任保證承擔保證責任。再擔保法第18條規定：「連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。」因此原告依據擔保法第18條規定，自可選擇要其連帶責任保證人即被告公司在其保證範圍內承擔保證責任。另據擔保法第21條規定：「保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任」而系爭證明書對保證擔保之範圍約定不明確，依上開規定，被告公司應對全部債務承擔責任。
（六）依系爭證明書內容所載，可知同創有限公司財務並非獨立，實際仍由被告公司所掌控，且事實之運作上，同創有限公司轉投資東莞勝大公司之盈餘所得，均轉回被告公司；抑有進者，同創有限公司於93年12月31日已停止營業（原證14），在在證明同創有限公司之財務，實際上為被告公司所掌控。此外，被告公司於另案（鈞院100 年度訴字第
948 號）100 年7 月28日開庭時，亦當庭自認同創有限公司為一紙上公司，供被告作為資金轉入大陸之帳戶，在94年之前，所有貨款收入，都是以同創有限公司負責經手，而同創有限公司既於93年12月31日停止營業，換言之，同創有限公司在97年7 月3 日買回原告5%之股權時，該公司資產已為被告公司所掏空，根本無力支付原告退股金，被告公司自始惡意詐騙少數股東，就本件同創有限公司所生之退股款債務，益應由被告公司負責。被證8 「東莞勝大五金製品有限公司」審計報告，乃被告公司在99年11月23日請會計師事後調整，並無法證明97年6 月18日協議以「2008年4 月30日」（見本院卷第15頁）為基準日當時之公司淨值，蓋97年6 月18日董事會議時，同創有限公司持有東莞勝大公司100%股權之淨值為人民幣3822萬2963.7元，雙方同意以人民幣3800萬元為計算基準，倘該淨值尚待確認，亦應由被告舉證證明在97年7 月30日時股權淨值少於上開金額。
（七）至被告指摘原告侵占公司財產乙節，乃被告公司董事長林富雄欲將原告前已領取之退股金轉成係原告向東莞勝大公司之借款，於97年12月3 日在臺灣邀集各股東，脅迫原告在啟已經擬就打字好之借據上，及加起來與已領股款同金額之4 張還款協議書上簽名，原告當時迫於不得已雖在該借據及4 張還款協議書上簽名，但原告實無向被告公司借款之事實，原告基於雙方買回股權協議既已完成給付，不因此變成係向東莞勝大公司之借款，故原告與東莞勝大公司實際並無借款行為。此觀該4 張還款協議書上加總之金額，與借據上之金額「港幣1,251,953 元及人民幣40,000元」，一毫不差，且4 張還款協議書簽署之日期與該張借據簽署日期同為「2008 年12 月3 日」，該4 張還款協議書末均註記「上述帳款於2008年12月3 日返還及借出」，於同一日返還及借出，顯然違反常理，可證原告所言屬實。況該借據與4 張還款協議書之法律關係主體為東莞勝大公司與本件無關。依同創有限公司之股款退回安排名細表（見本院卷第93頁），同創有限公司自97年7 月始每月應給付原告人民幣15萬92652.35元，以匯率1 ：4.395 計算，折合約新臺幣69萬9958元（即約70萬元），97年7 月至10月計4 期之應給付金額則為人民幣63 萬7049.4 元，依當時港幣與人民幣之匯率1 ：0.872 計算，折合港幣約為73萬0561.23 元，故同創有限公司在積欠4 期後，於97年10月8 日一次開立1 至4 期之金額，計港幣73萬0561.23元之銀行支票予原告；第5 期之退股金以當時港幣與人民幣之匯率1 ：0.878 計算，折合港幣18萬1392.2元，故同創有限公司於97年11月8 日開例港幣前開金額之支票予被告。嗣被告公司董事長林富雄反悔先前之退股及任命協議，於97年11月15日下令禁止原告進入東莞勝大公司，原告為保全債權，始予97年11月24日基於受領退股款之意思，由同創公司自其渣打銀行帳號：000-0-000000-0給付原告港幣34 萬 元，此即被證2 第4 張還款協議書上之金額及渣打銀行明細之由來。此外，97年8 月1 日由原告保管之同創有限公司人民幣4 萬元，則係因被告公司董事長違約在先，原告為保全股款債權，依法行使留置權。綜上，原告已受領之退股金額約人民幣114 萬6276元，以同創有限公司應給付原告之退股金人民幣180 萬扣除前開金額，尚餘人民幣65萬3724元未給付。從而原告自始至終並無任何違法情事，被告竟以原告依法受領同創有限公司之退股款，虛構事實污衊原告侵占公司財產，已涉嫌誣告罪。
（八）為保護從屬公司之債權人，法院可以揭穿公司之面紗，否定公司與股東分別為獨立主體之原則，進而使公司的個人股東或法人股東，直接對公司債務負責，此即美國公司法判例中著名之「揭開公司面紗原則」。本件被告對同創有限公司或東莞勝大公司存在直接或間接之實質控制關係，作出退股決策和執行決策者，乃被告公司和同創有限公司之主要董事或股東，被告公司在同創有限公司股東會同意退股事宜後，又故意將同創有限公司之資金轉入被告公司，使同創有限公司無法履行付款義務，利用公司獨立人格逃避債務，違反法人制度設立之宗旨，違反誠實信用和公平原則，公司獨立人格顯然已被濫用。按民法第148 條第
2 項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」本件同創有限公司之債務，應由被告公司承擔連帶負責。
（九）為此，依據保證契約關係，聲明被告應給付原告人民幣65萬3724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請宣告假執行等語。
二、被告答辯則以：
（一）按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第19
9 條訂有明文，故因契約所生債權債務關係，其債權債務主體，以締結契約當事人為準，是以契約僅對於締結契約之當事人間，有拘束力，最高法院81年台上字第1999號判決意旨參照。系爭證明書係中華人民共和國東莞市工商管理局要求被告所書立，該證明書之契約當事人為中華人民共和國東莞市工商管理局，原告顯非該證明書之契約當事人，是以依民法第199 條之規定，原告不得據此證明書向被告公司請求給付退股金。
（二）按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1 項規定：「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事案件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。」而該條所稱人民，係指自然人、法人、團體及其他機構，為該條例施行細則第2 條所明定，是以臺灣地區與大陸地區人民關係條例關於準據法之規定，於臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件始有其適用。本訴訟兩造當事人均為臺灣地區之人民，故本件並無適用前開臺灣地區與大陸地區人民關係條例關於準據法規定適用之餘地，再者，原告所稱該證明書既係被告公司為開辦東莞勝大公司而出具予中華人民共和國東莞市工商管理局，則依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第45條之規定，自應以臺灣地區為行為地及事實發生地，況且被告係設立於臺灣地區，故亦應認訂約地係在臺灣地區，又本件原告主張被告依該證明書有給付退股金之義務，亦以臺灣地區為契約履行地，故依同條例第48條之規定，本件亦應適用臺灣地區之法律，從而於告主張本件應以中華人民共和國之法律為準據法，而適用中華人民共和國擔保法尚屬無據。原告主張應依中華人民共和國擔保法之規定，依民事訴訟法第283 條規定：「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。」是以原告應先就中華人民共和國擔保法之規定負舉證責任。
（三）被告公司出具「證明書」予中華人民共和國東莞市工商管理局，僅係用以證明東莞勝大公司為被告公司所投資及資金無虞等，該證明書自東莞勝大公司經核准設立後即失其效力，原告不得據此向被告公司請求給付退股金。況縱認系爭證明書性質上為公法上保證契約，然原告並非該系爭證明書所約定取得債權之「第三人」，亦未約定由原告取得返還退股金之債權，故原告據此請求被告公司給付退股金，實屬無據。再者，假設系爭證明書性質上為保證契約，且原告有權對被告公司主張保證債務，則依法在原告證明其已就東莞勝大公司或同創有限公司之財產強制執行而無效果，或該公司不足清償原告之債務前，被告公司得提出先訴抗辯而拒絕給付退股金。
（四）同創有限公司雖實際上係為了投資東莞勝大公司所設立之紙上公司，而東莞勝大公司之帳款收支原先均係以同創有限公司名義所開設之帳戶為交易，惟於92年9 月間擔任東莞勝大公司總經理之原告，以節稅考量為由向該公司股東建議設立境外公司，故東莞勝大公司於92年11月21日另行設立英屬維京群島（BVI） 「INPACE INTERNATIONAL CO.,LTD 」 用以取代「同創有限公司」來作為投資及交易使用，嗣東莞勝大公司的交易含原告所領東莞勝大公司分配之公司股利，均係由「INPACE INTERNATIONAL CO.,LTD」之帳戶所支付（包括原告所盜領公司存款之部分），故東莞勝大公司於組織及財務上均係獨立於被告公司運作經營，同創有限公司與原告間之退股金協議自應由東莞勝大公司或同創有限公司負責清償，況同創有限公司與東莞勝大公司均具有獨立之法人人格，就該公司所生之權利義務當非由被告公司負擔，是原告主張同創有限公司所生債務均應由被告公司負責，當屬無據。又原告自東莞勝大公司設立後，即實際負責公司管理與經營事務，有權代表並經手該公司各項帳款之盡出，且同創有限公司於97年7 月3 日之股東會決議退股事宜時，原告仍係東莞勝大公司總經理，該股東會亦僅調整其職務為副董事長，因此，若同創有限公司及東莞勝大公司無力給付原告退股金，則何以原告未於股東會會議時加以反應？甚且同意宜同創有限公司給付退股金，再者，原告於97年7 月3 日股東會後，應協助交接東莞勝大公司之事務事項，卻利用職務上之便侵占公司財產，假設該公司已無力支付其退股金，原告所盜領款項又係從何而來？原告以同創有限公司為紙上公司而主張公司資產遭被告掏空而無力給付，顯屬無稽。
（五）原告提出退股時，並於97年6 月18日協商中出所謂東莞勝大公司「2008年4 月30日」之財務資料表示東莞勝大公司的淨值有人民幣380 萬元，然該經值數額並未經會計師查帳及股東會確認，雙方遂協議以人民幣380 萬元之數額為「初估值」，東莞勝大公司之實際淨值應進行確認後，才能以該確認淨值數額，及與原告實際持股比例5%，計算應給付原告退股金之數額，準此，原告主張協議內容應係以「2008年4 月30日」之公司淨值人民幣380 萬元來核算其退股金，其退股金為180 萬元，自屬不實。原告亦有參與之同創有限公司97年7 月3 日股東會，該會議記錄載明股東會決議為「與會股東附帶但書同意施聰敏先生股權5%公司買回，一年之內給付退股金，以7 月開始每月暫定給付新台幣70萬元，待淨值確認及無其他違反股東權益之事實，則持續給付至完成實際應付金額，否則，公司得隨時終止支付並追回已付金額。」等語，足證同創有限公司與原告係協議以東莞勝大公司經確認後之淨值來計算原告應取得之退股金數額，非以「2008年4 月30日」當日東莞勝大公司之淨值計算之人民幣180 萬元作為應返還予原告之股金數額。截至97年12月31日止，東莞勝大公司的淨值總額為人民幣1300萬8702.59 元（見本院卷第163 頁），是以東莞勝大公司應協議給付予原告之退股金應為人民幣65萬0435.1295 元（計算式：13,008,702.59 ×5%＝650,435.1295）。原告利用職務上持有公司存摺、支票等，簽發以自己為受款人之支票，侵占東莞勝大公司存款，合計高達港幣125 萬1953元以及人民幣4 萬元，共約人民幣114 萬6276元，依東莞勝大公司與原告所簽立之「借據」，於東莞勝大公司淨值確定後，股權移轉時可以將本借據之款項抵銷權賣出之應給付股款，是以被告得依民法第294 條規定，將東莞勝大公司應給付原告之退股金抵銷，故被告已無給付義務。
（六）原告利用職務之便侵占公司資產，經股東聯名申請凍結公司帳戶，方免於東莞勝大公司資產受損，被告派人清查原告盜取之款項，因慮及親屬情誼，始同意將被原告侵占之款項變更為借款予原告，待東莞勝大公司淨值確定後，作為應返還之退股金以抵銷，詎原告竟謊稱公司股東脅迫其於借據上簽名，如原告並無不法情事，又豈會於借據上同意簽字？況公司股東如何脅迫其簽字？同創有限公司97年
7 月3 日之股東會會議亦僅每月暫定給付新台幣70萬元，與原告所盜領款項之數額全然不符，足見原告所言實為臨訟編撰之詞，不足以採信。原告所提同創有限公司退股安排明細表（見本院卷第93頁），並無任何有代表權限之人於該文件上簽名，該退股安排明細表顯係偽造；再者，如同創有限公司已經開始支付原告退股金，則何以均係由原告自己簽發以自己為受款人之支票？原告又豈會於事發後同意於借據上簽名？原告於擔任東莞勝大公司總經理期間涉有利用職務之便侵占公司財產之不法情事，已無給付原告退股金之義務存在。
（七）美國判例法上所謂之「揭開公司面紗原則」係為避免公司股東濫用公司人格獨立原則而有不公平或危害公共利益之情形，在特定情況下將母公司與子公司視為同一法律主體，使母公司直接對子公司之債權人負責；惟我國修法並未採用美國判例法上之「揭開公司面紗原則」，應係有意排除，自不得將控制公司與從屬公司視為同一法律主體，是以原告主張並無所據，況該原則尚缺乏一貫可資運作之標準而具欠缺一致性、不可預測性及例外性之缺點，縱認我國法院得以之作為法理而適用，就「濫用公司形式」、「公司資產不足」、「公司與個人資產混合」等學理上較為普遍承認之適用要件，應由原告負舉證責任。目前東莞勝大公司仍正常營運，並無任何給付不能之情事，故原告主張有「揭開公司面紗原則」之適用，自無所據。
（八）為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行等語。
三、不爭執之事實：
（一）被告公司於86年6 月25日於香港地區成立「同創有限公司」，並於同年10月10日由同創有限公司在大陸地區東莞市申請設立東莞勝大公司。申請東莞勝大公司的過程當中，被告公司曾於86年9 月15日出具「證明書」乙紙，表示同創有限公司在東莞市投資東莞勝大公司之資金、債權及債務由其負責。
（二）97年6 月18日原告與東莞勝大公司之法定代理人林富雄，於東莞勝大公司內達成協議，同意股東權益淨值為3800萬元人民幣（初估值），原告持有東莞勝大公司股份為10%，經重整後降低持股為5%。釋出之5%淨值為180 萬元人民幣，由公司購回。
（三）97年7 月3 日同創有限公司股東會議中，該公司股東同意原告擁有之股權5%由公司買回，一年之內給付股金，以7月開始每月暫定給付新台幣70萬元，待淨值確認及無其他違反股東權益之事實，則持續給付至完成實際應付金額，否則公司得隨時終止支付並追回已付金額。
四、本件爭點與本院判斷：原告主張之上開事實，已據其提出經濟部商業司公司基本資料、同創公司香港註冊證書、被告公司向大陸東莞工商行政管理局所提證明書、香港公司註冊處股份分配申報表、被告公司2008年6 月18日會議記錄、同創公司股東會議紀錄、原告之律師函件等影本為證，然為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究之爭點在於：（一）原告請求被告返還股款，應適用我國或大陸之法律？（二）被告公司於設立東莞勝大公司時，提出之原證三「證明書」是否可作為原告向被告公司請求返還系爭股款之基礎？（三）本件有無揭開公司面紗原則之適用？（即母公司故意作出有害子公司利益之決策，進而影響到子公司股東、債權人之權益？）（四）原告請求被告返還同創公司之股款65萬3724元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？本院之判斷如下：
（一）原告主張依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條規定：「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。... 本章所稱行為地、訂約地、發生地、履行地、所在地、訴訟地或仲裁地，指在臺灣地區或大陸地區。」同條例第48條第1 項規定：「債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定。」系爭證明書（原證3 、8 ）之權利義務主體，包括臺灣地區人民與大陸地區人民，且出具系爭保證契約之地點，在大陸東莞地區，依前開規定應適用大陸地區之規定，因此，本件實體法律關係所應適用之準據法，應為大陸地區之規定云云，惟為被告所否認，辯稱：本件兩造均為我國人民，且被告係設立於台灣地區，原告向被告請求返還股款，自應適用中華民國法律等語，經查：按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1 項規定：「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事案件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。」而該條所稱人民，係指自然人、法人、團體及其他機構，為該條例施行細則第2 條所明定，是以臺灣地區與大陸地區人民關係條例關於準據法之規定，於臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件始有其適用。本件兩造均為臺灣地區之人民，故本件並無上揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例關於準據法規定適用之餘地。又原告所稱之系爭證明書，係被告公司為開辦東莞勝大公司而出具予中華人民共和國東莞市工商管理局，原告並非該證明書之當事人，且被告係設立於臺灣地區，有關原告出資股款，其訂約地係在臺灣地區：又本件原告主張被告依該證明書有給付退股金之義務，亦以臺灣地區為契約履行地，故本件原告請求被告返還股款，應適用臺灣地區之法律。原告主張本件實體法律關係所應適用之準據法，應為大陸地區之規定云云，為不足採。
（二）原告主張被告於86年6 月25日在香港設立「同創有限公司」，嗣以同創有限公司100%持股轉投資大陸廣東省之東莞勝大公司，同年，被告公司為拓展大陸市場，請原告前往東莞協助營運，並任命原告為東莞勝大公司之副總經理，同時邀原告出資入股同創有限公司。97年6 月18日東莞勝大公司董事長林富雄與原告開會時告知將作職務調整，擬將原告調任副董事長，雙方達成協議，並以97年4 月30日同創有限公司持有100%東莞勝大公司股權淨值約3800萬人民幣為基準，由同創有限公司買回原告5%股權，雙方約定以180 萬人民幣計算原告5%同創有限公司股權退股金。詎至97年11月止，同創有限公司僅於給付原告退股金港幣12
5 萬1953元（約110 萬6276元人民幣）及人民幣4 萬元，共約114 萬6276元人民幣，尚欠65萬3724元人民幣不再給付，同創有限公司董事長林富雄並欲反悔前開退股協議，經原告發函催告被告給付，被告均置之不理。依被告向大陸東莞市工商行政管理局出具證明書（原證3 、原證8 ）允諾對第三人負擔保證責任，內容屬一種私經濟性質，應屬私法上之保證契約，且為民法第269 條所規定之利益第三人契約，原告自得依該契約請求被告履行保證人責任等情，有原告所提被告司公司基本資料、同創公司香港註冊證書、被告公司向大陸東莞工商行政管理局所提證明書、香港公司註冊處股份分配申報表、被告公司2008年6 月18日會議記錄、同創公司股東會議紀錄、原告之律師函件等影本在卷可稽，然為被告所否認，辯稱：同創公司係在香港設立之公司，並非被告之分公司，而系爭證明書係被告公司出具予大陸東莞市工商管理局，僅係用以證明東莞勝大公司為被告公司所投資及資金無虞等，該證明書自東莞勝大公司經核准設立後即失其效力，原告不得據此向被告公司請求給付退股金。況縱認系爭證明書性質上為公法上保證契約，然原告並非該系爭證明書所約定取得債權之「第三人」，亦未約定由原告取得返還退股金之債權，故原告據此請求被告公司給付退股金，實屬無據等語。經查：
1、97年6 月18日原告與東莞勝大公司之法定代理人林富雄，於東莞勝大公司內達成協議，同意股東權益淨值為3800萬元人民幣（初估值），原告持有東莞勝大公司股份為10%，經重整後降低持股為5%。釋出之5%淨值為180 萬元人民幣，由公司購回。97年7 月3 日同創有限公司股東會議中，該公司股東會同意原告擁有之股權5%由公司買回，一年之內給付股金，以7 月開始每月暫定給付新台幣70萬元，待淨值確認及無其他違反股東權益之事實，則持續給付至完成實際應付金額，否則公司得隨時終止支付並追回已付金額等事實，為兩造所不爭執，堪信為真。。
2、被告公司於86年6 月25日於香港地區成立「同創有限公司」，並於同年10月10日由同創有限公司在大陸地區東莞市申請設立東莞勝大公司。申請東莞勝大公司的過程當中，被告公司曾於86年9 月15日出具「證明書」乙紙，表示同創有限公司在東莞市投資東莞勝大公司之資金、債權及債務由其負責等情，有原告所提系爭證明書（原證3 、原證
8 ）在卷可佐，並為兩造所不爭執，而按「中華人民共和國外資企業法實施細則」第10條第1 項之規定：外國投資者設立外資企業，應當通過擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府向審批機關提出申請並報送下列文件：㈠設立外資企業申請書㈡可行性研究報告㈢外資企業章程㈣外資企業法定代表人（或者董事會人選）名單㈤外國投資者的法律證明文件和資信證明文件㈥擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府的書面答復㈦需要進口的物資清單㈧其他需要報送的文件。：：：，是系爭證明書係屬上開條項第5 款所規定，外國投資者的資信證明文件，換言之，即為東莞勝大公司向大陸東莞工商行政管理局申請設立時，依大陸上開外國外資企業法實施細則所報送之文件，其目的在於證明其資信情況，以獲得大陸當局之許可設立。
3、原告主張系爭證明書係屬利益第三人契約，且被告保證債務由其負責，被告對於同創公司之股款，自負有返還之責任云云，惟為被告所否認，按民法第269 條規定：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」係由債權人（要約人）與債務人約定由債務人向第三人為給付之契約，基此契約，則要約人得請求債務人向第三人為給付，第三人對於債務人亦有直接請求給付之權。在通常情形，債權人與債務人間恆有基本行為，依此基本行為發生之法律關係稱為補償關係。至於債權人所以使第三人取得利益，當有其原因關係稱為對價關係。然上開系爭證明書，如前所述僅係東莞勝大公司向大陸東莞工商行政管理局申請設立時，依大陸上開外國外資企業法實施細則所報送之文件，其目的在於證明其資信情況，以獲得大陸當局之許可設立，大陸當局並非債權人，被告與大陸當局並無補償關係，原告與大陸當局亦無對價關係存在，核與民法第269 條之第三人利益契約尚屬有間。是原告主張依被告出具之系爭證明書，係屬利益第三人契約，被告對系爭股款應負保證履行之責云云，為不足採。
4、原告另主張同創有限公司係被告之分公司，原告請求被告給付同創有限公司之股款，為有理由等語，然為被告所否認，辯稱：同創有限公司係在香港設立登記之公司，並非被告之分公司，原告請求被告返還同創有限公司之股款，為無理由等語，經查：同創有限公司係在香港設立登記之公司，此有原告所提同創有限公司香港註冊證書、股份分配申報表在卷可證（本院卷第9 頁、第13頁至14頁），並非被告之分公司，原告主張其為被告之分公司，並未舉證以實其說，自難採信。從而，原告既未能舉證證明同創有限公司為被告之分公司，則其請求被告應給付同創有限公司之股款人民幣65萬3724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據。
5、綜上，原告以同創有限公司為被告之分公司，及依被告向大陸東莞工商行政管理局出具之系爭證明書，請求被告應給付原告同創有限公司之股款，並無依據，不應准許。
（三）原告主張依美國判例中著名之「揭開公司面紗原則」，本件被告對同創有限公司或東莞勝大公司存在直接或間接之實質控制關係，作出退股決策和執行決策者，乃被告公司和同創有限公司之主要董事或股東，被告公司在同創有限公司股東會同意退股事宜後，又故意將同創有限公司之資金轉入被告公司，使同創有限公司無法履行付款義務，利用公司獨立人格逃避債務，違反法人制度設立之宗旨，違反誠實信用和公平原則，公司獨立人格顯然已被濫用。按民法第148 條第2 項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」本件同創有限公司之債務，應由被告公司承擔連帶負責等語，為被告所否認。按美國判例法上所謂之「揭開公司面紗原則」，係為避免公司股東濫用公司人格獨立原則而有不公平或危害公共利益之情形，在特定情況下將母公司與子公司視為同一法律主體，使母公司直接對子公司之債權人負責，我國公司法修法並未採用美國判例法上之「揭開公司面紗原則」，原告主張將被告公司與同創有限公司視為同一法律主體，並無依據。且縱認得以之作為法理而適用，然就「揭開公司面紗原則」所揭示「濫用公司形式」、「公司資產不足」、「公司與個人資產混合」等學理上較為普遍承認之適用要件，原告並未舉證證明之。又目前東莞勝大公司仍正常營運，並無任何給付不能之情事，業據被告陳明在卷，原告亦未為爭執，故原告主張有「揭開公司面紗原則」之適用，自無可採。又原告請求被告給付同創有限公司之股款，被告以其並非同創有限公司之同一法律主體，拒絕原告之請求，係屬法律上之防禦，尚非法所不許，核與民法第148 條第2 項之規定，亦尚難認有違背。
（四）原告主張被告應給付原告同創有限公司之股款，尚有人民幣65萬3724元未為給付，爰請求被告應給付原告人民幣65萬3724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，惟如上所述，同創有限公司係在香港設立登記之公司，並非被告之分公司，被告向東莞工商行政管理局出具之系爭證明書，僅係東莞勝大公司向大陸東莞工商行政管理局申請設立時，依大陸上開外國外資企業法實施細則所報送之文件，其目的在於證明其資信情況，以獲得大陸當局之許可設立，大陸當局並非債權人，被告與大陸當局並無補償關係，原告與大陸當局亦無對價關係存在，核與民法第269 條之第三人利益契約尚屬有間。又本件亦無美國判例法上所謂之「揭開公司面紗原則」之適用，復無違背民法第148 條第2 項規定，從而，原告請求被告給付上開款項及利息，即為無理由。
五、綜上所述，原告依保證契約法律關係，請求被告應給付原告人民幣65萬3724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，其假行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
民事第三庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
書記官 王小芬