臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1062號原 告 申新發訴訟代理人 陳守文律師複 代理人 林彥苹律師被 告 陳仁惠訴訟代理人 徐光佑律師複代理人 林德川律師上列當事人間請求返還買賣定金等事件，經本院於民國100 年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國98年8 月28日將其所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），委託訴外人才業不動產仲介經紀有限公司（下稱才業仲介公司）仲介出售，委託售價為新臺幣（下同）3851萬元，委託銷售期間自98年
8 月29日起至99年2 月29日止，仲介服務報酬為成交價之百分之四並簽訂有專任委託銷售契約書。被告依該委託銷售契約書第3 條第2 項、第8 條第2 項約定，同意授權才業仲介公司代為收受買方支付之定金，同意才業仲介公司代收定金時，若買方同意被告之條件而簽署買賣定金收款憑證，給付定金者，毋庸經被告簽收，買賣契約已有效成立。99年1 月10日原告出價3450萬元委託才業仲介公司買受系爭土地，並簽訂確認書、買賣議價委託書，委託期限自99年1 月10日起99年1 月31日止，並支付斡旋金支票乙紙（票據號碼XC0000000 、發票日99年1 月10日、付款銀行華南銀行、金額70萬），但因未達銷售底價而未成交。
嗣在多次與才業仲介公司斡旋下，伊於99年2 月25日同意將買受金額提高至本件銷售底價3851萬元，並簽有買賣定金收款憑證，同時將原告先前支付之斡旋金支票轉為定金，交由才業仲介公司依約代理被告收受。據此，兩造間已就買賣標的物及買賣價金互為意思表示一致而成立買賣契約，被告依約負有出面簽定書面不動產買賣契約並交付買賣標的物之義務。才業仲介公司收受原告上開定金翌日（即99年2 月26日）隨即以樹林郵局第30號存證信函，通知被告於應於回國後一星期至才業仲介公司處與原告簽定買賣契約，但被告置之不理；99年3 月8 日才業仲介公司復以樹林郵局第35號存證信函通知被告出面簽約，被告仍置之不理。訴外人才業仲介公司爰另案訴請被告給付服務報酬，並聲請假扣押系爭土地在案，致本件買賣因可歸責於被告之事由而陷於給付不能之狀態。100 年4 月14日原告以台北信維郵局第2131號存證信函，解除雙方99年2 月25日不動產買賣契約，並請求加倍返還定金70萬元，惟被告依然置之不理。
（二）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立」最高法院68年度台上字第1504號判例足參。本件被告與才業仲介公司成立居間銷售契約，將加倍返還訂金約定載明於定金收款憑證第2 條第
4 項前段，並由被告簽名同意，依上條文及判例意旨，兩造即應受其拘束，從而本件因可歸責於被告之事由致無法完成買賣，被告即應加倍返還原告已支付之定金。
（三）再按被告與才業仲介公司間專任委託銷售契約書第3 條第
2 項約定：「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金。」第8 條第2 、4 項：「委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署買賣定金收款憑證，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。買賣契約已有效成立後，如因可歸責於委託人之事由，致無法完成買賣者，委託人應加倍返還買方已支付之定金。」次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第二百二十六條之情事時，得解除其契約。定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定... 三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第226 條、第256 條、第249 條第3 款定有明文。另最高法院63年台上字第2367號判例：「民法第二百四十九條第三款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第二百五十九條第二款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同。原審未就本件契約有無因可歸責於受定金當事人即被上訴人之事由，致不能履行之情形加以審究，徒以兩造訂立在前之公司股權轉讓合約書尚未解除，上訴人不得請求加倍返還定金云云，為不利於上訴人之斷定，自屬難資折服。」參照，故民法第249 條返還定金之請求並不以契約是否解除為要件，且該規定之加倍返還定金本含有損害賠償性質，民法第260 條亦規定不妨害債權人對債務人返還定金之請求權行使。
（四）按消保法第11條之1 第1 項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」惟其本不以訂立書面為必要，企業經營者僅需提供合理期間，供消費者審閱全部條款內容即可達保護消費者之目的。再「審閱期間條款之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效」最高法院98年審簡抗字第42號判決參照。
1、被告於97年3 月20日即曾就系爭土地與才業仲介公司簽立專任委託銷售契約，98年8 月28日再次委託才業仲介公司銷售，此由銷售業務人員謝錦枝於另案（臺灣高等法院99年度上字第1185號）出庭證稱：「（法院）被上訴人簽署專任委託銷售契約書將系爭土地委託上訴人公司仲介銷售之過程？（證人）這是被上訴人第二次委託我銷售系爭土地，他打電話給我叫我去他公司，我攜帶銷售委託書等文件，到他辦公室逐條說明契約約款內容，解說時間大約2個多小時，買賣價金是由他自行決定，付款方法、委託銷售時間也是他自行決定，解說完畢，請其在審閱期間、代收買方定金（專任銷售委託書第3 條）、成交價確認百分之四之服務報酬（專任銷售委託書第5 條）、委託人部分簽名，專任銷售委託書第17條也親自簽名，我詢問他契約說明詳細否，他回答稱詳細，專任委託銷售契約書看過後，押日期，他叫我改快去賣，我們有平面廣告、網路廣告、櫥窗廣告、現場廣告。我透過公司資料庫，找到申新發，買方有拉價、中間1 月10日我們有收斡旋金。」「（法官）被上訴人於簽署專任委託銷售契約書時，上訴人公司有無告知被上訴人得審閱契約？被上訴人於簽署專任委託銷售契約書前，該契約書有無交付予被上訴人閱覽？閱覽之時間或期間？（證人）我當場解說之後，被上訴人簽名，至於在契約審閱欄位之審閱狀況我忘記勾選，我只注意他的簽名，就忘記勾選。（法官）有無向被上訴人契約第
5 條第1 項、第8 條第2 項、第3 項、第9 條第2 項、第11條第1 項？上訴人對於契約書的內容是否清楚？（證人）我逐條解說，被上訴人當然清楚。」「（陳守文律師）同樣標的物，是否有二次委託？提示第一次專任委託銷售契約書，被上訴人有無將該份契約攜回審閱？（證人）有二次，第一次有攜回審閱，第二次有逐條說明。」「（徐光佑律師）樹林中正店是直營店或加盟體系？這二者有何不同？買賣訂金收款憑證，有無給被上訴人看過？事前有無給他看過？（證人）是加盟店。我們加盟時要繳交加盟金，但每月繳交權利金、月費，我不知道直營店要不要繳納，加盟店是盈虧自負，我是店長，只是領薪水，老闆是陳冬春。我有打電話告訴他訂金已收取，並且將憑證傳真給他看。簽立專任銷售委託契約書時有將空白買賣訂金憑證給被上訴人看過，詳細說明。」
2、換言之，依上開第一份專任委託銷售契約書簽立日期為97年3 月20日，依審閱欄中被告所簽署之審閱日期為3 月21日，足證被告於第一次委託才業仲介公司銷售系爭土地時已將系爭委託銷售契約書，攜回審閱一日無誤，而前後兩份委託書之契約條款皆屬相同，足證被告對於本次委託銷售契約書之條款知之甚詳，另依上開證人證詞亦可得知被告將系爭土地委託才業仲介公司出售時，證人有逐一解說並將空白定金收據條款交由被告審視並說明，被告於水托書條款處簽名確認，因此，被告自願放棄審閱三日之權利即交由才業仲介公司進行銷售，且委託期間歷經數月，被告從未主張審閱期、條款有顯失公平問題，始另案與才業仲介公司訴訟後，方辯稱專任委託銷售契約書未予審閱期間而主張全部契約無效。
（五）從而，被告既與才業仲介公司簽定之專任委託銷售契約中，勾選同意授權由受託人代為收受買方支付之定金，並由才業仲介公司於99年2 月25日代理收受原告支付之定金，兩造間買賣契約已有效成立，被告當負有履行買賣契約並交付買賣標的物之義務，詎系爭土地現竟遭實施查封登記，該買賣陷於給付不能係可歸責於被告之事實所致，原告
100 年4 月14日發函解除兩造間不動產買賣契約，並請求被告應加倍返還原告已支付之定金70萬元，洵屬有理。爰依系爭買賣定金收款憑證第二條第4 項前段及民法第249條第3 款規定，聲明：㈠被告應給付原告70萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行等語。
二、被告答辯則以：
（一）按「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249 條第3 款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259 條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務。」最高法院43年第台上字第607 號判例意旨參照。本件並無給付不能之情形，從而原告不得民法第249 條第3 款請求加倍返還定金，僅能依民法第259 條請求返還原付定金之回復原狀。惟被告未曾收受原告所支付之定金支票，此支票或尚由才業仲介公司保管，或已由才業仲介公司返還原告，原告請求返還原付定金為無理由。
（二）原證四買賣定金收款憑證僅係一證明書，證明有收受定金，並非買賣契約，且該收款憑證非被告所製作，從而該憑證既非契約書之約定，亦非被告所製作，自無拘束被告之效力，原告不得據此向被告請求加倍返還定金。況原告並未提出「定金收據」條款供被告審閱，原告實有將「專任委託銷售契約書」與「買賣收款憑證」二者混為一談之嫌。
（三）原告所提原證十一「專任委託銷售契約書」（見本院卷第
103 頁至106 頁）影本，乃97年3 月20日所簽訂，與本案無涉，且其作廢原因係因「廣告尚未刊登同意作廢」，故無法證明被告曾有詳細審閱的時間。
（四）為此，聲明請求原告之訴駁回。如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行等語。
三、兩造不爭執之事實：
（一）98年8 月28日被告將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，委託才業仲介公司出售並簽訂專任委託銷售契約書，委託售價為3851萬元，委託銷售期間自98年8 月29日起至99年2 月29日止，仲介服務報酬為成交價之百分之四。被告於付款方式一欄中勾選同意授權受託人代為收受買方支付之定金。
（二）99年9 月25日才業仲介公司代理被告收受原告支付之定金後，兩造間之買賣契約已有效成立，惟經才業仲介公司多次催告被告履行買賣契約並交付買賣標的與原告，被告均未出面履行契約，故原告於100 年4 月14日以以台北信維郵局第2131號存證信函，解除雙方前開買賣契約。
（三）原告前給付之70萬元定金支票，於原告解除兩造買賣契約後，已由才業仲介公司先行返還與原告。
四、本件爭點與本院判斷：原告主張兩造訂立之上開買賣契約，因被告不履行契約，原告已於100 年4 月14日向被告為解除契約之意思表示，原告自得依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 項前段及民法第24
9 條第3 款之規定，請求被告加倍返還定金70萬元等語，然為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審就之爭點在於：（一）兩造於所訂立之預約解除後，原告得否依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 項前段及民法第249 條第3 款之規定，請求加倍返還定金70萬元？（二）原告請求被告賠償損害70萬元，有無理由？本院之判斷如下：
（一）兩造於所訂立之預約解除後，原告依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 項前段及民法第249 條第3 款之規定，請求被告加倍返還定金70萬元，為無理由：
1、原告主張被告於98年8 月28日將其所有坐落新北市○○區○○段○○ ○○號土地，委託訴外人才業仲介公司出售並簽訂專任委託銷售契約書，委託售價為3851萬元，委託銷售期間自98年8 月29日起至99年2 月29日止，仲介服務報酬為成交價之百分之四。被告於付款方式一欄中勾選同意授權受託人代為收受買方支付之定金。99年9 月25日才業仲介公司代理被告收受原告支付之定金後，兩造間之買賣契約已有效成立，惟經才業仲介公司多次催告被告履行買賣契約並交付買賣標的與原告，被告均未出面履行契約，故原告於10 0年4 月14日以以台北信維郵局第2131號存證信函，解除雙方前開買賣契約。原告前給付之70萬元定金支票，於原告解除兩造買賣契約後，已由才業仲介公司先行返還與原告等情，有原告提出之專任委託銷售契約書、確認書、買賣議價委託書、買賣定金收款憑證等為證，且為兩造所不爭執，堪信為真。
2、原告主張被告於98年8 月28日將其所有上開系爭土地委託訴外人才業仲介公司出售，被告依該委託銷售契約書第3條第2 項、第8 條第2 項約定，同意授權才業仲介公司代為收受買方支付之定金，才業仲介公司代收定金時，若買方同意被告之條件而簽署買賣定金收款憑證，給付定金者，毋庸經被告簽收，買賣契約已有效成立。99年1 月10日原告出價3450萬元委託才業仲介公司買受系爭土地，並簽訂確認書、買賣議價委託書，委託期限自99年1 月10日起99年1 月31日止，並支付斡旋金支票乙紙（票據號碼XC0000000 、發票日99年1 月10日、付款銀行華南銀行、金額70萬），但因未達銷售底價而未成交。嗣在多次與才業仲介公司斡旋下，伊於99年2 月25日同意將買受金額提高至本件銷售底價3851萬元，並簽有買賣定金收款憑證，同時將原告先前支付之斡旋金支票轉為定金，交由才業仲介公司依約代理被告收受。兩造間已就買賣標的物及買賣價金互為意思表示一致而成立買賣契約，被告依約負有出面簽定書面不動產買賣契約並交付買賣標的物之義務。惟被告經才業仲介公司通知與原告簽約，被告均置不理。訴外人才業仲介公司爰另案訴請被告給付服務報酬，並聲請假扣押系爭土地在案，致本件買賣因可歸責於被告之事由而陷於給付不能之狀態。100 年4 月14日原告以台北信維郵局第2131號存證信函，解除雙方99年2 月25日不動產買賣契約，從而原告依兩造依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4項前段及民法第249 條第3 款之規定，請求擇一判決被告加倍返還定金70萬元，為有理由等情，已據原告提出專任委託銷售契約書、確認書、支票、買賣訂金收款憑證、存證信函、買賣議價委託書等為證，被告則予以否認，辯稱：訴外人才業公司並未將委任銷售契約及定金收據交由被告審閱，該契約自不得拘束被告，對被告不生效力，又本件被告係不為給付，並非不能給付，無民法第249 條第3款之適用，原告之請求為無理由等語，經查：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立」最高法院68年度台上字第1504號著有判例可資參照。本件被告與才業仲介公司專任委託銷售契約書，其第8 條第2 項載明：委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署「買賣定金收款憑證」，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。雖被告抗辯該專任委託書及買賣定金收款憑證並未交付被告審閱，對被告不生效力云云，然查：按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法第11條之1 第1 、2 項定有明文。訴外人才業仲介公司係從事房地仲介業務，系爭專任銷售契約書乃才業仲介公司預定用於同類委託銷售契約條款而訂定之契約，為兩造所不爭，性質上應屬於定型化契約，依上開規定，固應有30日以內之合理期間以供被告審閱全部條款內容。惟按審閱契約目的在揭露交易資訊，上開踐行契約審閱權之規定，乃才業仲介公司之從給付義務，此觀消費者保護法第12條第1 項「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」之規定即明，故定型化契約條款中，若為消費者所瞭解之事項，且無違反誠信原則，而對消費者顯失公平者，即難主張該條款無效。本件被告與才業仲介公司既已就委託事項、委託期間、委託價格及報酬等項達成合意，而此合意內容乃一般仲介契約之必要之點，未涉及仲介契約當事人間細部之權利義務，被告縱未將專任銷售契約書攜回仔細審閱，亦能瞭解其內容。且原告主張被告曾於97年3 月20日將系爭土地交由才業仲介公司居間銷售，被告曾簽立專任委託銷售契約書等語，業據提出該契約書為證（見本院卷第
103 至106 頁) ，而被告於上開97年3 月20日委託才業仲介公司銷售系爭土地時，已於該專任委託銷售書上方審閱期欄位內押署審閱期間為97年3 月21日，堪認已審閱該契約書所載約款，而該契約書之約款內容與系爭專任銷售契約書者大同小異，被告自無不瞭解系爭專任銷售契約書約款內容之可能。再依證人即才業仲介公司承辦系爭土地銷售業務之樹林住商中正店店長謝錦枝於台灣高等法院99年度上字第1185號才業仲介公司訴請被告給付服務報酬事件中證稱「( 法官問：被上訴人（即本件被告，下同）簽署專任委託銷售契約書將系爭土地委託上訴人公司仲介銷售之過程？) 這是被上訴人第二次委託我銷售系爭土地，他打電話給我叫我去他公司，我攜帶銷售委託書等文件，到他辦公室逐條說明契約約款內容，解說時間大約2 個多小時，買賣價金是由他自行決定，付款方法、委託銷售時間也是他自行決定，解說完畢，請其在審閱期間、代收買方定金（專任銷售委託書第3 條）、成交價確認百分之四服務報酬（專任銷售委託書第5 條）、委託人部分簽名，專任銷售委託書第17條也親自簽名，我詢問他契約說明詳細否，他回答稱詳細…」「( 法官問：被上訴人於簽署專任委託銷售契約書時，上訴人公司有無告知被上訴人得審閱契約？被上訴人於簽署專任委託銷售契約書前，該契約書有無交付予被上訴人閱覽？閱覽之時間或期間？) 我當場解說之後，被上訴人簽名，至於在契約審閱欄位之審閱狀況我忘記勾選，我只注意他的簽名，就忘記勾選」「( 法官問：有無向被上訴人契約第5 條第1 項、第8 條第2 項、第3 項、第9 條第2 項、第11條第1 項第（三) 款？被上訴人對於契約書的內容是否清楚？) 我逐條解說，被上訴人當然清楚」「( 上訴人訴訟代理人問：同樣標的物，是否有二次委託？提示第一次專任委託銷售契約書，被上訴人有無將該份契約攜回審閱？) 有二次，第一次有攜回審閱，第二次有逐條說明」「簽立專任銷售委託契約書時有將空白買賣定金憑證給被上訴人看過，詳細說明」等語，有原告所提台灣高等法院上開案件100 年7 月15日準備程序筆錄附卷可佐（見本院卷第107 頁至114 頁），復參諸被告並於系爭專任委託銷售契約書之「契約審閱權」欄、「茲確認以上基本銷售條件無誤」欄及第五條「服務報酬」第1 項「百分之四」約款內容簽名確認（見本院卷第
9 至10頁），足見被告於證人謝錦枝解說系爭專任銷售契約書之約款內容後，始簽名於前開契約欄位及約款上，其應瞭解系爭專任銷售契約之約款內容，自難僅以證人謝錦枝係上訴人加盟店店長，即認其上開證言為無可採。從而，被告確已知悉並瞭解專任銷售契約書之約款內容後，並親自簽名於系爭專任銷售契約書，縱才業仲介公司未給與合理之審閱期間，亦難認對被告顯失公平，故系爭專任銷售契約之約款並未因違反消費者保護法第11條之1 第1項關於審閱期間之規定而無效，被告辯稱系爭專任銷售契約因才業仲介公司未給予契約審閱期間而對被告不生效力云云，自非可採。
⑵訴外人才業仲介公司與被告間之系爭專任銷售契約書，既
對被告及才業仲介公司發生拘束效力，則才業仲介公司基於專任銷售契約書第8 條第2 項之約定，已與原告簽訂買賣議價委託書、確認書、買賣定金收款憑證，並收取定金70萬元，亦有原告所提該書證及支票各1 紙附卷可參（見本院卷第13頁至18頁），兩造間就系爭土地之買賣契約應已成立。惟系爭土地買賣契約，因被告不賣而不為給付，經原告定相當期限催告被告履行，仍未履行，業經原告於
100 年4 月14日為解除系爭買賣契約之意思表示，並生解除之效力，為兩造所不爭執（見本院卷100 年10月6 日言詞辯論筆錄第3 頁），且有原告之存證信函1 件在卷可按（見本院卷第47頁至52頁），是系爭土地買賣契約已解除。按契約之解除，因當事人之一方行使解除權而使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態。換言之，解除權人因行使解除權，可使契約之效力溯及的歸於消滅，與未曾訂定契約相同。因此，契約一經解除，當事人即負回復原狀之義務，以回復訂定契約以前之狀態。從而，系爭土地買賣契約既經原告解除而歸於消滅，則原告依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 項前段，請求被告應加倍給付原告定金70萬元，即屬無據，其請求為無理由，不應准許。
3、原告另主張本件因可歸責於被告之事由致無法完成買賣，被告應依民法第249 條第3 款之規定加倍返還原告已支付之定金70萬元等語，為被告所否認，經查：按「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務。」最高法院43年台上字第607 號判例可資參照，又「民法第二百四十九條第三款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第二百五十九條第二款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同，兩者不能同時併存。倘被上訴人合法行使法定解除權，主張兩造間系爭買賣契約已經解除，則除依民法第二百五十九條規定請求回復原狀，若有其他損害，並得依同法第二百六十條規定請求損害賠償外，自難併依民法第二百四十九條第三款規定請求上訴人加倍返還定金。」最高法院91年度台上字第2027號亦著有裁判可參，本件被告於系爭土地買賣契約成立後，因不願出賣系爭土地而不為給付，係能給付而不為給付，並非給付不能，揆諸最高法院上開判例及裁判意旨，原告依民法第249 條第3款之規定，請求被告應加倍返還原告已支付之定金70萬元云云，即為無理由。
（二）原告請求被告賠償損害70萬元，為無理由：原告主張民法第249 條返還定金之請求並不以契約是否解除為要件，且該規定之加倍返還定金本含有損害賠償性質，民法第260 條亦規定不妨害債權人對債務人返還定金之請求權行使云云，為被告所否認，辯稱原告之支票已由才業仲介公司返還原告，且被告並未提示，不可能造成原告受有損害等語，經查：
1、民法第249 條第3 款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第
259 條第2 款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同，兩者不能同時併存。倘被上訴人合法行使法定解除權，主張兩造間系爭買賣契約已經解除，則除依民法第259 條規定請求回復原狀，若有其他損害，並得依同法第260 條規定請求損害賠償外，自難併依民法第249 條第3 款規定請求加倍返還定金。最高法院91年度台上字第2027號著有裁判可參，已如前述，本件系爭土地買賣契約已於100 年4 月14日解除，依最高法院裁判意旨，原告除依民法第259 條規定請求回復原狀，若有其他損害，並得依同法第260 條規定請求損害賠償外，自難併依民法第249 條第3 款規定請求加倍返還定金。
2、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告所簽發之面額70萬元支票1 張，業已由訴外人才業仲介公司返還原告，為兩造所不爭執，則原告如受有其他損害，得依民法第260 條規定請求損害賠償，乃原告並未舉證證明其受有其他之損害（見本院100年10月6日言詞辯論筆錄），從而，原告請求被告應賠償其損害70萬元，為無依據，不應准許。
五、綜上，原告依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 項前段及民法第249 條第3 款、民法第260 條之規定，請求被告應給付70萬元及自起訴狀繕本送起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由應予駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
民事第三庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 王小芬