臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1236號原 告 陳允火即反訴被告訴訟代理人 林誌誠律師被 告 顏文隆即反訴原告訴訟代理人 林森敏律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院於民國100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍為八百分之九，及其上同段四二三建號，門牌號碼為新北市○○區○○街○○○巷○號二樓之房屋，於民國七十二年十一月一日所擔保新臺幣參佰萬元之抵押權設定登記（收件字號北中地登字第０三五五九六號）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件原告以其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，權利範圍為800分之9，及其上同段423建號、門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號2樓之房屋（下稱系爭不動產）為被告設定之抵押權所擔保之債權，其請求權已罹於消滅時效為由，因被告之抵押權設定登記妨礙原告所有權之權能，爰依民法第767條中段規定所有物妨害請求權請求被告塗銷抵押權設定登記之訴訟。被告同時依消費借貸契約法律關係請求原告返還上開抵押權所擔保之借款及其利息。經核本件反訴標的與本訴標的及其防禦方法，在法律或事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故本件被告提起反訴，依民事訴訟法第259條、第260條規定，應予准許。
二、次按因不動產之物權或其分割或經界涉訴者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告係依民法第767條中段規定所有物妨害請求權請求被告塗銷抵押權，此乃所有權物權上之作用，與物權本體有不可分割之關係，原告既本於不動產所有權而生之請求權訴訟，系爭不動產既坐落於本院轄區，爰依最高法院74年度台上字第280號判例意旨，本件專屬本院管轄，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部份㈠原告主張：原告於民國72年3月19日向被告借款新臺幣（下
同）12萬5,000元，復分別於72年9月22日、72年10月4日間受被告委託買賣新東紡織公司股票各40萬、140萬股，原告為擔保上開12萬5,000元借款，及擔保原告受被告委託買賣之新東紡織公司股票共144萬股不任意盜買盜賣，致損及被告權益，因而將名下之系爭不動產，於72年10月底提供被告設定抵押權，擔保債權總金額300萬元，抵押權存續期間自72年10月20日至73年4月20日，就新東紡織公司股票144萬股兩造未成立借貸契約。且依72、73年間每股市值至少有15~20元，若以每股15元計算，則新東紡織公司股票144萬股價直達2,100萬元，原告僅受被告之託為其操盤，被告會笨到將市值1、2千萬元之股票交原告持有，卻僅設定300萬元之抵押權？顯與常情不合，是就新東紡織公司股票144萬股原告根本未向被告借貸。又抵押權所擔保債權之返還期限，已於抵押權設定存續期間訂定補明，抵押權自屆滿之73年4月20日至今已超過27年以上，其間無任何訴訟事件、證據保全事件，依民法第125條、第880條規定，其抵押權擔保之債權已超過消滅時效。爰依民法第767條中段、第880條之法律關係請求塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，並聲明:被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，權利範圍為800分之9，及其上同段423建號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號2樓之房屋，以72年北中地登字第035596收件，於72年11月1日登記之債權額300萬元抵押權登記予以塗銷。
㈡被告則以:72年間被告持有上市公司新東紡織公司股票，股
價節節高昇，原告乃透過訴外人梁耀郎之介紹，前來找被告借貸金錢及新東紡織公司股票，原告於72年3月19日向被告借得125,000元、72年9月22日向被告借得新東紡織公司股票40萬股、72年10月4日向被告借得新東紡織公司股票104萬股，借貸股票之當時市價約為1、2千萬元，雙方乃言明由原告提供所有之系爭不動產，設定抵押權於被告，因當時原告資力有限，只有系爭不動產可供擔保，而該屋於當時市價也差不多僅3、4百多萬元，故由原告設定300萬元之抵押權於被告，合情合理。再者，就新東紡織公司股票144萬股部分，原告一開始謬稱為被告保管股票，並不可採，蓋如果是單純保管，簽署保管條並註明其意旨即可，為何簽署借據？復於100年10月21日開庭時，又辯稱在被告公司單純喊盤，根本沒有碰觸到股票云云，核其說法前後矛盾，顯然均非事實。是原告稱為被告保管股票、代為操作、股票已交還被告云云，皆與事實不符，倘若事後返還，原告為何不索回借據3張，要求塗銷抵押權設定？實際上，原告一方面幫被告代操股票，一方面也向被告借貸144萬股新東紡織公司股票，以便自己操作，獲利歸於自己，所以才會簽署借據，代操股票與借貸同時存在。雙方之所以設定短期抵押權，是希望可以盡快完成股票操作，所以先設定半年的抵押權存續期間，但並未言明何時歸還股票。後來新東紡織公司跳票後自證券交易所下市，原告也就沒有歸還股票，也自知無理由要求塗銷抵押權設定，所以才會一放至今。是以，由原告拖延至28年後才訴請塗銷抵押權之情形而論，雙方間確實為借貸關係，否則倘若單純代操擔保信用，則72年間代操結束，為何當時原告不要求塗銷抵押？再由原告拖延長達28年，更可得知雙方確實並未約定144萬張股票之歸還時間，且依據原告當時親簽之借貸收據，其上並無任何關於到期日之記載，雙方亦無口頭約定到期日，從而本件消費借貸係屬「不定期」，是被告於本件訴訟之前從未向原告催告返還，則民法第125條規定15 年之請求權時效亦尚未起算，從而原告誤認本件借款到期日為73年4月20日，至今日已超過27年以上，被告請求權罹於時效消滅云云，即與事實不符等語置辯，並聲明:原告之訴駁回。
二、反訴部份:
㈠、反訴原告主張：雙方於72年間成立借貸關係，已如前述，借貸標的為金錢12萬5千元，及有價證券新東紡織公司股票144萬股，雙方於借貸當時，並未約定返還期限。上開借貸股票之當時市價約為1、2千萬元，因此可以確定當時雙方之借貸金額在1千萬至2千萬之間。惟新東紡織公司股票業已下市，新東紡織公司目前停止營業，反訴被告顯然無法返還具有「可於證券交易所自由流通、買賣」性質之新紡公司股票，依照民法第479條第1、2項及第481條規定，既然雙方並未約定返還時或返還地，反訴原告當可請求反訴被告以借貸股票當時之市價，加計12萬5仟元，全部償還之。惟考量訴訟成本，既然已有抵押權設定，擔保債權總金額300萬元，則於此範圍內舉證較為容易，反訴原告乃於本件訴訟提出反訴，僅請求反訴被告返還現金300萬元。為此，爰依消費借貸之法律關係，提起反訴等情。並聲明：(一)反訴被告應給付反訴原告300萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、反訴被告則以：反訴被告自認於72年3月19日向反訴原告借貸12萬5000元，但12萬5000元債務自72年迄今已28年，早逾15年時效，依民法第125條規定，反訴原告自無請求權。另就新東紡織股票144萬股，反訴被告根本未向反訴原告借貸，以72、73年間每股市值至少有15~20元，若每股15元，則新東紡織公司股票144萬股有2,100萬元價值，反訴被告僅受反訴原告之託為其操盤，反訴原告會笨到將市值1、2千萬元之股票交反訴被告持有，卻僅設定300萬元之抵押權？顯與常情不合。反觀設定期間為72年，存續期間為1年，足以證明反訴被告主張設定300萬元之抵押權，係給反訴原告作擔保，即擔保反訴被告不隨意動手腳，以圖自己私利。退萬步言，縱法院認定反訴被告有向反訴原告借用新東紡織公司股票144萬股，早逾民法第125條規定之15年消滅時效等語置辯，並聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項
1、坐落新北市○○區○○段第821地號土地，權利範圍800 分之9，及其上建號○○區○○段423建號權利範圍全部，於72年8月18日以買賣為原因移轉登記為陳允火所有。陳允火於72年11月1日將上開不動產以自身為義務人設定抵押權，義務人為陳允火、權利人為顏文隆，存續期間自72年10月20日起至73年4月20日止、擔保金額為300萬元。
2、兩造於72年3月19日簽立之12萬5000元借據、72年10月4日、72年9月22日簽立記載「茲借壹佰零肆萬股」、「茲借到新東紡織公司股票肆拾萬股」之字據為真正。
3、上開抵押權擔保之債權包括陳允火於72年3月19日向顏文隆借貸12萬5000元借款債權；另兩造於72年10月4日、72年9月22日書立之字據與本件抵押權擔保之債權有關。
肆、本件之爭點:
1、本訴部份兩造間是否成立新東紡織公司股票共144萬股之消費借貸契約關係？系爭抵押權所擔保之債權是否因時效而消滅？原告請求塗銷上開抵押權之設定登記，是否有理由？
2、反訴部份反訴原告請求反訴被告返還300萬元，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、本訴部份:
㈠、兩造間就新東紡織公司股票共144萬股是否成立借貸契約關係？⒈ 按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文，故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。故當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。本件原告主張其所有系爭不動產上，以被告為債權人所設定之300萬元普通抵押權，實際上並無擔保借貸144萬股之債權存在；被告則抗辯兩造就新東紡織公司股票144萬股成立消費借貸契約，揆諸上開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保新東紡織公司股票144萬股之借貸債權存在之事實，負舉證責任。
⒉ 被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為其對於原告之12萬500
0元、新東紡織股票共144萬股之借貸債權，並提出被告於72年3月19日、72年10月4日、72年9月22日分別書立之借據共3紙為證，原告除自認於72年3月19日向被告借貸12萬5,000元外，對於3紙借據之真正亦不爭執。而證人梁耀郎到庭證稱:
伊認識兩造，當時原告幫別人操作楊鐵的股票，要以楊鐵的股票借錢，所以伊將原告介紹給被告，由被告借錢給原告。因為原告有操作股票的經驗，所以被告就將新東紡織公司的股票借給原告操作，操作之獲利原告作為繼續操作股票之資金，當時雙方有講好，才簽立72年9月22日、72年10月4日的字據；當時都會將股票實體交付受託人；股票是被告借給原告等語（見本院卷第82頁至第83頁反面），參以被告於72年10月4日書立之字據記載「茲借壹佰零肆萬股，恐空口無憑，特立此證明（新東紡織股票）借股人:陳允火中華民國七十二年十月四日」、「借據茲借到新東紡織公司股票肆拾萬股正。此據。陳允火中華民國七十二年九月二十二日」等情，於該字句中已明載「借104萬股」、「借到新東紡織股票40萬股」，足徵兩造間就新東紡織股票共144萬股，非但有借貸之合意，且已交付，堪認兩造確有借貸12萬5000元，及新東紡織股票共144萬股之借貸債權存在。
⒊ 原告雖主張系爭抵押權所擔保之債權，除12萬5000元借貸債
權外，其餘144萬新東紡織股票部分設定系爭抵押權之目的係擔保防止伊操作股票時，為圖自己私利而盜買盜賣股票，將來被告若有損害可以擔保，並沒有借股票云云，並舉證人梁耀郎證述沒有看到被告交付股票給原告，有看到原告在喊盤，足見原告否認曾向被告借得上開股票係屬事實云云，及新東紡織公司股票共144萬股當時市價約2100萬，倘係借貸，設定300萬元之抵押權與常情不合為據。然查，證人梁耀郎係兩造之介紹人，對於本案新東紡織股票之委託操作或交付經過，自無時時參與之可能，是證人梁耀郎證稱「沒有看到被告交付股票給原告」，自無從推認「被告未交付股票給原告」，況且，原告於上開字據已載明「借到」新東紡織股票40萬股字樣，其主張未交付股票，自難憑採。再者，原告又稱當時新東紡織股票144萬股價值約2100萬元，就該股票於當時之實際價值未見原告舉證以明，尚難盡信，又縱使該等股票價值已達2100萬元以上價值，倘經當事人合意設定擔保之債權額為300萬元，並未違反強制禁止規定或公序良俗，本於私法自治尊重當事人意思之原則，自無不可，難認與常情有悖。
⒋依上所陳，原告於72年間確有向被告借得12萬5000元，及新
東紡織股票共144萬股，已簽具借據3紙，原告並同意提供系爭不動產供擔保設定抵押權，足堪認定兩造間確有12萬5000元、新東紡織公司股票共144萬股之消費借貸契約成立，原告主張：僅向被告借得12萬5000元，就新東紡織股票144萬股部分，並無借貸契約關係存在，尚無可採。
㈡、系爭抵押權所擔保之債權是否因時效而消滅？原告請求塗銷上開抵押權之設定登記，是否有理由？⒈ 按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。再按請求權，因十五年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125條本文、第128條前段定有明文。而債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條規定，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例參照）。查被告自認系爭借款未約定清償日期（見本院卷第21頁、第108頁），而依系爭借款書立日期72年3月19日、72年9月22日、72年10月4日起算，迄至原告於100年5月23日起訴，顯逾15年，原告主張本件請求權已罹於時效，於法有據。
⒉ 被告雖主張兩造於借貸成立後，依據原告當時親簽之借據，
其上並無任何關於到期日之記載，雙方亦無口頭約定到期日，從而本件消費借貸係屬「不定期」，是被告於本件訴訟之前從未向原告催告返還，迨至100年6月16日寄出「民事答辯暨反訴狀」，應認於斯時始依民法第478條規定催告原告返還，無罹於消滅時效云云。惟按民法第478條固規定借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，惟此所指「貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」係給予借用人一個月之恩惠期間，亦即借用人於該期間屆滿後，始負遲延責任。是以該條規定與消滅時效應自何時起算並無必然關聯，僅為債務人應負遲延責任之起點，而非計算消滅時效期間之起點（最高法院96年度台上字第1432號裁判意旨參照）。再者，民法第478條法文係規定「未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」，由此可見該條所訂一個月以上期限之規定係為保護借用人，以便借用人得有合理期間籌措返還借用物，故借用人於催告期滿後始負遲延責任。若執此推論貸與人請求權之消滅時效自催告期滿後始開始進行，將任由貸與人片面決定時效之起算，而變相使時效期間為無止盡之延長，反使借用人遭受更大之不利益，顯與民法第478條之立法本意相悖，且與時效制度之設計有違。是被告抗辯本件時效應自原告受催告時起算，尚無可採。酌上各情，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效等語，即屬有據。
⒊另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條中段亦有明文。被告於原告所有系爭不動產上之抵押權所擔保之債權既已分別於87年3月19日、87年9月22日、87年10月4日罹於時效，則抵押權人即被告，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，依民法第880條之規定抵押權已消滅，抵押權消滅而未經被告塗銷，自已妨害原告之所有權，原告自得基於所有權人之地位，依據民法第767條中段規定所有物妨害請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭土地抵押權之設定登記。從而，原告主張被告於其所有系爭土地設定抵押權所擔保之債權不存在，抵押權業已消滅，而依民法第767條中段規定之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據。
⒋綜上所述，本訴部分原告依民法第767條中段規定之所有物
妨害請求權，請求被告將原告所有系爭不動產，於72年11月
1 日所擔保300萬元之抵押權設定登記（收件字號北中地登字第035596號）予以塗銷，為有理由，應予准許。
二、反訴部份反訴原告提起反訴請求反訴被告返還300萬元，有無理由？反訴原告請求反訴被告給付300萬元及其利息部分，業經反訴原告提出72年3月19日、72年9月22日、72年10月4日之借據3紙為憑，並主張反訴被告向反訴原告借貸新東紡織公司股票共144萬股部分，因新東紡織公司股票已下市，故依民法第479條規定原得依訂約時之價值約2000萬元請求反訴被告返還，惟依訴訟經濟考量，就借貸之新東紡織公司股票144萬股與反訴被告自認之借款12萬5000元部分向反訴被告共請求給付300萬元等語，然本院既已認定兩造間就12萬5000 元及新東紡織公司股票144萬股之消費借貸債權已罹於時效，已如前述，故反訴原告依消費借貸契約之法律關係請求反訴被告應給付反訴原告300萬元及其遲延利息，自無理由，應予駁回。又反訴原告反訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造所為之其他陳述、主張並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 張紫能
法 官 吳振富法 官 黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 林珊慧