臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第2507號原 告 朱琮典訴訟代理人 張峻豪被 告 陳葉銀妹
楊玉蓮林淑花上三人共同訴訟代理人 楊豐卿上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國101 年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段第一五七地號土地，如附圖所示之Ｂ部分（面積壹點捌零平方公尺）之鐵門及圍牆拆除後，將土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣柒仟伍佰柒拾伍元，及自民國一百零一年起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及自民國一百零一年二月十七日起至返還土地日止，按月給付原告新臺幣壹仟伍佰壹拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至第3 款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條第2 項亦有明文可資參照。原告於本件起訴之初，其訴之聲明原為：被告陳葉銀妹、楊玉蓮、林淑花應將座落於○○區○○段○○○ ○號土地上（下稱系爭土地）之共用樓梯口外推圍牆地上物拆除後，將土地返還原告；並請求被告支付原告自民國100 年9 月16日起至被告自行拆除佔用物止，每月補償被告租金損失新臺幣（下同）9 千元，並按年息5%計算利息（見本院卷第3 頁）；嗣於本院101 年1 月20日勘驗系爭土地時，原告更正拆除範圍，只請求拆除鐵門部分及鐵門之圍牆（即附圖所示Ｂ部分），至於鐵門內的二堵圍牆（即附圖所示Ａ、Ｃ部分），則不在請求的範圍（參本院勘驗筆錄第4 點，見本院卷第100 頁）。嗣又於101 年3 月5 日言詞辯論期日更正不當得利請求範圍為：被告應給付原告自100年9 月16日至101 年2 月16日，5 個月總計45,000元，及自
101 年2 月17起至清償日止加計年息5%利息，另自101 年2月17日至被告拆除止，按月給付原告9 千元（見本院卷第12
6 頁）。經核原告之上開所為，均係本於其所有之土地遭被告無權占用之同一請求基礎事實，而為訴之變更、追加以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意原告之變更，揆諸首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號之土地，詎遭被告等人於系爭土地上自行搭建圍牆佔用。原告於100 年
4 月14日向中和地政事務所申請土地鑑界，並要求被告拆屋還地，惟被告等人至今仍未拆除佔用圍牆。原告不得已於100 年10月3 日下午2 點向新北市永和區調解委員會申請調解，惟調解時被告均未出席，嗣後又完全不理會原告，原告僅得依法請求被告等人拆除地上物，並將系爭土地返還予原告。
（二）關於被告辯稱系爭157 地號土地為既成道路部分，並出具陳姓前地主「土地無償使用權」之同意書主張其非無權佔用乙節，原告主張所謂既成道路要件需此道路已通成10至20年之久，兩戶以上的人通行此道路，可○○○鄉○○○○○路編為既成道路，然縱使系爭土地為既成道路，被告亦不得將土地圍起來私自使用，不讓大眾通行。另就前地土與被告簽立土地無償使用權之同意書，其並非長期供被告等人使用，在前地土將所有權移轉後，被告無償使用權利即告終止。況被告所佔用係原告所有「計畫道路」之土地，使巷弄路寬不足4 米，嚴重影響消防安全，原告只主張拆屋還地，未傷及被告建於大新段158 地號上之主建物，並無權利濫用之情。
（三）另被告抗辯就系爭土地有袋地通行權。然所謂袋地通行權須符合土地與公路無適宜聯絡、為通常使用之必要、須非因土地所有人任意行為所生等要件。復依民法第787 條、第788 條之規定，通行權人因開設道路所致損害應支付償金、開設道路如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及形成畸零地。然原告僅訴請被告「拆牆還地」，並未傷及被告建於大新段
158 地號上之主建築物，原告主張將占用物清空，讓巷道更為寬闊，大眾通行更安全，原告從未主張系爭土地將構築任何工事，何來袋地通行權之說。
（四）為此，爰依民法第767 條之規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：①被告應將坐落於新北市○○區○○段157 地號土地如附圖所示Ｂ部分之鐵門及圍牆地上物拆除，將土地返還原告；②被告應給付原告45,000元，及自101 年2月17起至清償日止，加計年息5%利息；另自101 年2 月17日至被告拆除之日止，按月給付原告9 千元。
三、被告則以：
（一）被告否認占有系爭157 地號之事實，縱有也僅佔不到一坪，況且系爭土地為豫溪街28巷之既成道路，少部分為巷道預定地，且原告亦未舉證被告等人占用面積及位置，無法說明被告等人有占用原告土地等情。
（二）原告之前手即陳姓地主於62年間提供其所有158 地號及系爭157地號與廖姓建商合建四層公寓，同意系爭157地號非巷道地屬巷道地預定地部分，供一至四樓作為前院通道無償使用，並出具土地使用權同意書供建商申請建造執造，嗣座落於158 地號上之四層樓房亦於63年間建竣，陳姓地主分得一樓及三樓房屋，前院圍牆亦同時砌成迄今並未有任何變動，期間陳姓地主業已將上開分得房屋分別出售。
原告明知系爭157 地號土地為既成道路及巷道預定地，自不得做其他用途使用，況且被告與前屋主有無償使用借貸關係，原告明知上開情形，既予買受，並於買受系爭土地後將其分割為157地號及157-1地號，在被告不願和解後興訟，被告並無害原告之任何權利。
（三）原告既明知前手已提供系爭土地供被告作為圍牆內通道使用長達37餘年之久，且被告等人每天出入均依賴通行系爭土地，始能與公路為適宜之聯絡，此外別無其他通道可資通行，業經本院至現場勘驗屬實。況系爭土地依法亦不得作為其他用途使用，原告雖主張訴請拆屋還地係為淨空土地，以利消防車及人車通行等云云，○○○區○○街○○巷道路在政府拓寬前，巷頭及巷尾均甚狹窄，如僅拆除被告圍牆，而在該巷道中凹進一塊地，消防車亦無法進出，對人車之通行亦無幫助，足見本件原告權利之行使，所得之利益幾近於零，卻對被告所受損害甚巨，足認原告有權利濫用之嫌。
（四）被告三人所有房屋暨共有基地即158 地號土地因與公路無法無適宜之聯絡而有通行系爭土地之必要，又依原告所提出土地使用分區證明，依民法第787 條之規定，被告等人在新北市政府徵收前享有法定袋地通行權之權利。是被告自始以袋地通行權利人之原因而占有系爭土地，即有法律上之原因，並非無權占用，更無民法第179 條不當得利之情，是以原告自不得請求返還系爭土地。並聲明：駁回原告之訴。
四、本院得心證之理由：原告主張其為系爭土地之所有權人，惟系爭土地現遭被告占用如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積各為0.44、1.8 、
0.23平方公尺；原告請求拆除之鐵門部分及鐵門外之圍牆，為如附圖所示編號Ｂ部分，業據本院勘驗現場及囑託新北市中和地政事務所測量人員現場測量屬實，並製有勘驗筆錄、新北市中和地政事務所檢送之土地複丈成果圖暨原告所提出之系爭土地登記第二類謄本、土地暨建物登記第二類謄本、現場照片等在卷可參，且為被告等人所不爭執（見本院卷第99頁至第102 頁、第103 頁至第104 頁、第20頁、第120 頁至121 頁），自堪信為真實。惟被告則否認無權占用系爭土地，並以前詞置辯。是兩造之爭執點在於：被告是否無權占用系爭土地？原告請求被告拆除系爭土地上占用之如附圖Ｂ部分所示之圍牆及鐵門，及返還系爭土地予原告，有無理由？原告請求被告給付因無權占用系爭土地所受之不當得利，有無理由？其數額為何？分述如下：
（一）被告是否無權占有系爭土地？
1、原告與被告間就系爭土地有無償使用借貸關係？按使用借貸，非如租賃之有民法第425 條之規定，縱令現在房地所有人之前手將房屋及空地，概括允許現占有人等使用，現占有人等要不得以現在房地所有人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人有使用該房地之權利，最高法院59年台上字第2490號判例意旨可資參照。查本件被告主張其與原告之前手即陳姓地主於62年間提供其所有15
8 地號及系爭157 地號與廖姓建商合建四層公寓，同意系爭
157 地號非巷道地屬巷道地預定地部分，願供一至四樓作為前院通道無償使用，原告既明知被告等人與陳姓前屋主有無償使用契約而買受，即應受無償使用契約之拘束等云云。惟被告並未舉證說明其與陳姓前屋主有簽立無償使用契約書等情，況縱認被告所辯為真，其與系爭土地之前手間所約定者，既為無償使用系爭土地，核其性質應屬使用借貸契約，揆諸前開判例意旨，被告仍不得據此使用借貸契約對抗原告，故被告所提其因與系爭土地之原所有人訂立使用借貸契約而有權占有系爭主地之抗辯，自無足採。
２、被告主張就系爭土地有袋地通行權之適用，原告自不得訴請拆圍牆還地，有無理由？
(1)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1項、第2項定有明文。是土地所有人或使用權人之土地如與公路無適宜之聯絡，而得通行周圍地，對周圍地取得通行權，仍應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，始為有通行權人。再所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例判斷斟酌，並依當事人雙方利益為客觀之比較衡量。
(2)被告雖抗辯系爭建物坐落之基地無適宜通路可聯絡公路，致需通行系爭土地等云云。惟查，附圖Ａ、Ｂ、Ｃ分為圍牆，衡非通行必要之設施。況被告於系爭土地上設置附圖Ｂ之鐵門，使系爭土地成為專供被告使用，所為顯已踰越袋地通行權所得行使之權利範圍，非法之所許。是縱使被告主張因與公路無適宜之聯絡，而有通行系爭土地之必要為有理由，亦不得據而主張其在原告土地上之增建物，屬法之所許，申言之，原告本於所有權之行使，要求被告應拆除其所有建築在原告土地上之建物，與被告之袋地通行主張，二者並無得相互對抗之關係，反而拆除圍牆後更有利於被告之通行，況原告並未禁止被告通行系爭土地。綜上，被告所有之圍牆及鐵門等地上物既建築在原告土地上，即屬對於原告所有權之侵害，被告抗辯其因通行之必要，而得在系爭土地上設置圍牆之地上物，有使用系爭土地之正當權源等語，並不足取。
（二）原告請求被告拆除系爭土地上如附圖Ｂ所示之鐵門、圍牆及返還系爭土地予原告，有無理由？
1、被告抗辯系爭土地為計畫道路或既成道路，原告不得為訴之聲明之請求，有無理由？按編為計畫道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益（最高法院96年度台上字第1704號判決參照）。又都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之，都市計畫法第26條亦規定甚明。則縱系爭土地中，部分為計畫道路，然將來仍有變更為非計畫道路之可能，況縱編為計畫道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。查系爭土地為計畫道路，惟迄今尚未徵收，有原告檢附新北市政府都市計畫土地使用分區證明書附卷可參（見本院卷第72頁），並於地政人員至現場勘驗確認無誤（見本院卷第101頁），揆諸上開說明，系爭土地雖為計畫道路，惟在未為徵收前，所有權人仍能得使用收益，故被告以系爭土地為計畫道路，故原告不得為訴之聲明之請求，核屬無據。
2、被告主張原告有權利濫用，有無理由？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1 項定有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。被告雖以系爭土地為計畫道路依法自不得作為其他用途使用，況○○○區○○街○○巷道路在政府拓寬前，巷頭及巷尾均甚狹窄，如僅拆除被告圍牆，而在該巷道中凹進一塊地，消防車亦無法進出，對人車之通行亦無幫助，足見本件原告有權利濫用等云云。惟查，被告將圍牆設立於原告土地上方，係屬對原告所有權之侵害，已如前述，再者被告所搭建系爭圍牆增建物僅得供其自己通行之用，而排除其他人通行，自無受保護之必要，故尚難認原告行使權利係以侵害他人為主要目的。另觀諸原告並未禁止被告通行系爭土地，是以被告抗辯原告行使權利有權利濫用，亦無可採。
（三）原告請求之不當得利之數額是否有理由？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。本件被告既係無權占有原告之系爭土地，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179 條規定，請求返還其占用系爭土地相當於租金之不當得利。又原告得請求相當於租金之不當得利，其金額究以若干為適當，依土地法第105條準用同法第97條、土地法施行法第25 條之規定，應參酌基地之位置、工商繁榮之程度，占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息10％限度內決定之，並非必達申報地價10％之最高額。
2、經查，原告係於100 年9 月16日取得系爭土地之所有權，而系○○○區○○段○○○ ○號之土地係位於新北市永和區，依土地登記及地價第二類謄本（見本院卷第4 頁）所載，其地目為「建」，100 年1 月之公告土地現值為每平方公尺9 萬
2 千元。系爭土地從共同樓梯口步行至頂溪捷運站約15分鐘，步行至中正路公車站牌約3 分鐘，鄰近房屋均為住宅區，系爭土地目前作為計畫道路用地等情，業據本院履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆錄在卷足按（見本院卷第99頁至第10
1 頁），並有原告所提供之四周現況照片數幀附卷可參（見本院卷第41頁至第42頁）。是本院審酌系爭土地坐落之住置、交通狀況、工商繁榮程度等情，認原告所主張被告應給付原告相當於租金之不當得利，應以8 ％為適當。又本件被告係占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積共2.47平方公尺，據此被告自100 年9 月16日起至101 年2 月16日止，共計5 個月之不當得利金額為7,575 元【計算式：92,000元x2.47 ㎡x0.08x5/12=7,575（小數點以下四捨五入）】，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
3、又按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，民事訴訟法第246 條定有明文。考其立法意旨在於「將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴」（該條立法理由參照）。足見立法原意在放寬提起將來給付之訴之範圍，凡有預為請求之必要，即得提起將來給付之訴。本件被告占用系爭土地，迄今仍無拆除返還土地之意，顯有繼續占用之虞，原告自有預為請求之必要。是以原告就被告繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為請求被告應予返還，核無不合。復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第1項、第2項、第3項著有規定。原告就上開相當於租金之不當得利部分，另請求加計自101年2月17日起計算之法定遲延利息部分5 ％之部分，自始為有據，應予准許。是以，原告得請求自101 年2月7 日起至被告拆除之日止，被告應按月給付之金額為1,51
5 元【計算式：92,000×2.47㎡x 8%÷12＝1,515 元（小數點以下四捨五入）】，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被告無合法權源占有原告所有之系爭土地，是以原告依民法第767 條之規定，請求被告將坐落新北市○○區○○段○○○ 號土地上之建物，如附圖所示Ｂ位置（面積為1.80平方公尺）之圍牆及鐵門拆除，並將上開土地返還予原告，並請求被告給付原告7,575 元，及自101 年2 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及自101 年2 月17日起至拆除之日止，按月給付原告1,515 元，相當於租金之損害額，於法均核屬正當，應予准許，逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第三庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 溫婷雅