臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第270號原 告 鴻展國際工業有限公司法定代理人 林俐君訴訟代理人 陳世杰律師被 告 慶閎企業有限公司法定代理人 楊永慶訴訟代理人 陳志忠律師上列當事人間返還票據等事件，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。原告起訴主張兩造簽定承攬契約，被告未依約履行，依據債務不履行之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任及違約金，並返還支付定金票據或同額現金，被告則以原告並未依約給付訂金，且可歸責於原告之事由，解除契約，依據民法第249條第2款規定，解除契約，並請求原告給付定金等事實，提起反訴，揆之前開規定，被告提起反訴，其訴訟標的金額為新台幣（下同）396,594元，依據民事訴訟法第466條第1項所規定之額數，依同法第427條第1項規定，應適用簡易訴訟程序，與本訴所行之普通訴訟程序非得行同種之訴訟程序，而有違前揭之規定，本件反訴原告提起之反訴並不合法，且又不能補正，經本院另行裁定駁回其反訴，先為敘明。
貳、實體上理由原告起訴主張：被告於民國（下同）99年10月7日承作原告「
板橋市世界橋峰大樓興建工程」之「25mm雙面強化防火玻璃」等工程，工程款總金額1,982,971元，並簽定原證1之契約。原告已依原證1之契約第6條約定簽發面額396,594元、發票日99年11月7日、票號AE000000 0之支票（以下簡稱系爭支票），以支付被告20%即396, 594元之訂金，依原證1之契約第8條約定，被告應於99年11月1日進場安裝，並於20天內完成所有安裝工程，若有遲延，每逾期1日罰扣總工程款3%之金額，詎被告竟未曾進場施作，原告於99年11月16日以原證2之存證信函催告被告進場施作，被告並未依約履行，應負給付遲延之責，原告再於同年月22日以原證3之存證信函主張解除契約，因原告須臨時另行委託第三人承攬被告原先承作之工程，因而較原工程費用多支出601,691元之價差，受有損失，原告自得據此主張解除契約，並依回復原狀之規定請求被告返還已收受之支票或等額之現金，併依原證1之契約第8條約定，請求被告給付違約金773,359元（1,982,971元×3%×13= 773,359元），爰依據民法第199條第1項、第216條、第229條第1、2項、第231條第1項、第233條第1項、第254條、第259條第1款、第260條之規定及原證1契約約定，提起本訴，並聲明：被告應返還原告安泰商業銀行新莊分行，發票日99年11月7日，票號AE0000000，面額396,594元之支票，或返還等額之現金。被告賠償原告601,691元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年利息百分之5計算之利息。被告應給付原告違約金773,358元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年利息百分之5計算之利息。
被告則以：原告雖於簽約時交付系爭支票支付訂金，惟原告於
支票屆期前之99年11月3日要求被告先予抽票暫毋提示，被告為維商誼先向銀行辦理抽票。詎原告未以現金換回上開訂金支票，卻一再要求被告進場施工，依民法第264條第1項之規定主張同時履行抗辯，依合約書第7條之約定主張拒絕給付。原告主張屬無可歸責於被告公司之事由，其解除契約顯不合法，原告既不履行給付定金之契約義務，又以存證信函主張解除契約，顯已無履行承攬契約之意思，致契約陷於不能履行。被告於
99 年11月25日委託律師發函予原告，依民法第249條第2款之規定，沒收上開合約之訂金，並依民法第226條、第256條之規定解除系爭承攬合約，原告亦於99年11月26日收受上開意思表示，故被告即無返還支票或等額現金之義務。原告提出之原證4訂購3紙，形式上僅能證明有訂購之事實，惟實際上是否已交貨或已完成施工或已給付完價金？由訂購單並無從看出及證明，故被告否認上開訂購單實質之真正。再者，縱有訂購及施作及支付價金之事實，惟細繹原證4三張訂購單之「名稱及尺寸」其上所載之尺寸規格均與兩造所簽訂之承攬合約全然不同，則其所舉之原證4訂購單顯與系爭合約無因果關係之存在，原告不得據此請求損害賠償。原告違約在先，被告即無給付違約金之義務。被告對於原告於99年11月22日解除契約後，自不負遲延責任，至多僅負6日（即11月17日至11月22日）之遲延違約責任，原證1之契約第8條之約定：「乙方每逾期1日依約按日扣罰總工程款百分之3」，換算成年利率則高達10.95（3%×365＝10.95）之鉅，違約金之約定實屬過高，應依法酌減等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事實（見100年3月29日筆錄，本院卷第80頁）㈠被告於99年10月7日與原告簽立原證1之契約，由被告承攬原告
定作之「板橋市世界橋峰大樓興建工程」之「25mm雙面強化防火玻璃」訂製與安裝工程，約定總價為1,982,971元，兩造約定由原告先支付訂金20%，並以30天期之支票支付、原告尚未付清貨款前，或票據未兌現前，商品所有權仍屬於被告所有，原告得無條件同意被告隨時不經任何法律程序，取回商品或代物清償，原告願意放棄法律上之抗辯權，被告應於99年11月1日進場安裝，需於20日內安裝完成、被告每逾1日依約按日扣罰總工程款百分之三，有原告提出之原證1之防火玻璃工程承攬合約書第6、7、8項可按。
㈡原告簽發票面金額396,594元，發票日為99年11月7日之支票1
紙予被告，作為訂金，支票並未提示，經被告於99年11月25日函請原告於文到3日給付訂金，並行使同時履行抗辯權，有被告提出之被證1之存證信函可按（見本院卷第41頁），被告於同年月26日收受。
㈢原告於99年11月16日以原證2之存證信函發函被告進場施工，
被告仍並未依原證1之契約進場施作，再於99年11月22日以原證3之存證信函解除契約，被告於同年月23日收受。
本件爭點及本院判斷（見100年3月29日筆錄，本院卷第80頁背
面）原告起訴主張前揭事實，固提出原證1之合約書、訂購明細表、存證信函2紙、訂購單為據，被告則以前詞置辯，因此兩造協議爭點為㈠原告主張解除契約是否合法？㈡原告主張依據依據民法第216條、第229條、第231條第1項、第233條第1項、第254條、第259條第1款、第260條之規定，請求被告返還系爭支票或同額定金396,594元、違約金773,359元、損害賠償601,691元及其法定遲延利息是否有理由？茲分述如下：
㈠惟按民法第320條規定：因清償債務而對於債權人負擔新債務
者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。乃學說上所謂之新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。而同法第319條規定：債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。即學說上所稱之代物清償。依此規定，代物清償係一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力。兩者迥不相同。（最高法院97年度台上字第52號判決意旨參照、台灣高等法院90年度上易字第572號判決意旨參照）。本件原告以簽發系爭支票支付原證1之契約之訂金，依據兩造之當事人真意，原告簽發系爭支票，並無使應支付定金之債務消滅之意思，因此，揆之前開說明，原告簽發系爭支票，應屬新債清償，亦即新債務不履行時，舊債務不消滅，因此，系爭支票屆期既未兌現，原告依據原證1之契約，應支付定金之義務，亦未消滅，合先敘明。
㈡按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事
人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第254條所明定（最高法院96年度台上字第322號判決意旨參照）。經查，兩造約定原告於訂約當日支付定金為工程款之百分之20之定金，有兩造簽定之原證1之契約第6條可按，足見，原告有先為給付定金之義務，原告支付定金之支票既未按期兌現，為兩造所不爭，並經證人陳泳嘉證述明確（見100年3月29日筆錄），揆之前開說明，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕依據契約之約定，於99年11月1日進場施工，被告並據此已行使同時履行抗辯，業經證人陳泳嘉證述在卷（見100年3月29日筆錄），因此，原告縱使於99年11月16日以原證2之存證信函催告被告進場施工，被告亦不負給付遲延之責，因此，原告以被告給付遲延為由，主張於同年月22日以原證3之存證信函解除原證1之契約，自非適法。
㈢原告並未依據原證1之契約之約定給付定金，被告據此行使同
時履行抗辯，而不負給付遲延之責，已如前述，因此，原告以被告給付遲延為由，解除契約，請求被告返還系爭支票或同額現金，及債務不履行之損害賠償，即屬無由。再者，被告未按期進場施工，係因原告未按期給付定金之故，係可歸責於原告之事由，被告據此行使同時履行抗辯，自不負給付遲延之違約責任，原告依據原證1契約第8條之約定，請求被告給付違約金，亦無理由，應予駁回。
從而，原告依據民法第199條第1項、第216條、第229條第1、2
項、第231條第1項、第233條第1項、第254條、第259條第1款、第260條之規定，請求被告應返還系爭支票或同額現金，並賠償原告601,691元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年利息百分之5計算之利息。被告應給付原告違約金773, 358元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年利息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官 蕭聖澄