臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第2717號原 告 楊閎升訴訟代理人 曾啟嘉被 告 冠亞不動產經紀有限公司法定代理人 謝振坤訴訟代理人 陳明宗律師複 代理人 潘柔安被 告 二十一世紀不動產股份有限公司法定代理人 王福漲訴訟代理人 邱創智上列當事人間損害賠償等事件，經於民國101 年5 月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告冠亞不動產經紀有限公司應給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國一百年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告冠亞不動產經紀有限公司負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告冠亞不動產經紀有限公司如以新臺幣伍拾萬元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查原告原起訴聲明以：被告童駿燊、冠亞不動產經紀公司及二十一世紀不動產股份有限公司應連帶給付原告新臺幣100 萬元0200元，並自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣先於民國101 年2 月1 日言詞辯論期日，表示撤回對童駿燊之部分；再於101 年5 月11日庭呈民事準備狀，變更訴之聲明為：被告等應連帶給付原告新臺幣90萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核原告聲明之變更，其請求之基礎事實同一，及為縮減應受判決之聲明，或因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法並無不合，應予准許。
二、被告二十一世紀不動產股份有限公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）99年12月16日原告與被告二十一世紀不動產股份有限公司（下稱二十一世紀公司）之板橋特區加盟店「冠亞不動產經紀有限公司」（下稱冠亞公司）簽訂不動產專任委託銷售契約書，由該公司襄理童駿燊為承辦人，銷售原告所有坐落「新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號2 樓」之房地，因原告出售所有房地後將無處居住，童駿燊乃以冠亞公司另有一處房屋出售，介紹原告購買坐落「新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號3 樓」之房地，並訛稱屋主不在國內，必須先付訂金新臺幣（下同）50萬元才能搶得先機，原告不疑有他，爰於100 年2 月22日在被告冠亞公司門口，給付童駿燊訂金現金50萬元，童駿燊則交付繳款確認單、價金保管條予原告，詎嗣後童駿燊即避不見面；原告遂向冠亞公司及二十一世紀公司請求返還該筆50萬元款項，被告等卻以童駿燊非其員工，童駿燊之行為無表見代理云云搪塞。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段分別定有明文。本件訴外人童駿燊身為不動產經紀業管理條例第4 條所定之經紀人員，又不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定：「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」第4 條第4 、7 款規定：「本條例用辭定義如下︰四、經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。七、經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。」再按，民法第188條第1 項規定之僱用人連帶賠償責任，係為保護被害人，避免其向一般經濟能力較差之受僱人請求賠償時，無法獲得賠償而設。故此之所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照）易言之，所謂之受僱人，只要客觀上受僱佣人之選任、監督而為其服勞務之人即是，不問是否訂有僱用契約、勞務種類如何、期間長短乃至有無報酬，均有其適用。且所謂執行職務，亦不以受指示執行之職務為限，倘受僱人之行為在外觀上依一般情形觀之，得認係執行職務者，均屬相當。所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。
（三）返還屋款50萬元部分：童駿燊先以被告冠亞公司正式印製之委託銷售契約取得原告信任，使原告確認童駿燊為冠亞公司之受僱人後，再以另一新北市板橋區房地出售資料，訛稱房屋價格便宜，屋主不在國內等情，要求原告給付50萬元訂金，係以詐術行為侵害原告財產權，原告自得依民法第184 條第1 項規定，請求賠償已交付之價款損害50萬元，且依前所述，得認被告冠亞公司為童駿燊之僱用人，應依民法第188 條第1項負連帶賠償責任。再者，冠亞公司其所僱之經紀人員於執行職務時，故意以詐欺行為侵害原告財產權，自應依不動產經紀業管理條例第26條第2 項負連帶賠償責任，賠償原告因受詐欺所交付之50萬元屋款。
（四）精神慰撫金部分：又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第
195 條第1 項前段定有明文。本件原告自遭童駿燊詐騙後，四處追討無著，系爭50萬元屋款乃原告多年積蓄，家人亦加嚴責，向被告追討遭拒且經三度協調無果，原告身心俱疲，常常夜不能眠，是應由童駿燊與被告冠亞公司依該規定連帶負賠償責任，金額則以40萬元為適當。
（五）二十一世紀公司之責任：按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條定有明文。被告二十一世紀公司授權被告冠亞公司使用其商標（包括名片、店招、制服、不動產相關書類等所含圖樣商標），並依被告二十一世紀公司與冠亞公司所簽契約第四條約定，二十一世紀公司對冠亞公司之使用授權行為有廣泛且直接之管理權限，是對為第三人之原告而言，原告是相信二十一世紀公司之商譽及信用，故而與被告冠亞公司簽約，二十一世紀公司自以授權行為，使第三人認為其有以代理權授予冠亞公司，二十一世紀公司自應對冠亞公司非法侵害原告權益之行為，負授權人之責任，對其代理人之違法行為負連帶賠償責任。
（六）綜上，被告冠亞公司與二十一世紀公司應就童駿燊之行為，導致原告之損害負連帶賠償責任。為此，依據侵權行為法律關係、代理等規定，聲明：被告等應連帶給付原告90萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
二、被告冠亞公司答辯以：
（一）訴外人童駿燊並未在被告冠亞公司任職，僅是就被告公司現有已開發委託銷售之不動產物件，伊倘有合適及有意願之買受人即為被告公司居間媒介，倘果能簽立買賣契約始按該不動產物件之成交條件及利潤，分配該不動產銷售佣金之一部份獎金予童駿燊，即市場用語之「中人」，為仲介公司居間買賣交易的機會，並賺取「中人費用」。惟原告所有之房地並非經被告公司居間出售，而是由童駿燊自己為原告媒介，且於新北市板橋區之「有巢式房屋」仲介公司所居間出售，與被告公司無涉，童駿燊確非被告公司任職員工，原告請求被告公司應連帶負責，容有誤會。
（二）原告所提證物一第一頁之「繳款確認單」，參其上載有：「此單據共四聯僅供內部繳款流程之用，不作對外任何之憑據」，可證明該文書並非收款之收據，且其上更無被告公司之印文，可證被告公司並未收受任何原告給付之任何價金。原告提出證物一，第二頁之「價金保管條」，因買方給付之價金均由代書或履約保證專戶代收，是該文書並非被告公司文書，被告公司無從表示意見。另原告迄未提出被告公司有收受50萬元之憑據，也未提出任何給付50萬元之憑據，是原告既未受有損害，提起本訴，顯無理由。
（三）冠亞公司就與童駿燊間不存在僱傭關係：
1、按勞工與雇主間具有從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：1 、人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節係非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權；2 、經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響；3 、組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，僱主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具有對價性等因素，作一綜合判斷，此有臺灣臺北地方法院100 年度勞訴字第101 號判決可參。
2、童駿燊並未有任何由被告公司限制其作息時間之紀錄，其僅係就被告公司現有已開發委託銷售之不動產物件，就有合適及有意願之買受人為被告公司居間媒介，故被告公司對其並無指示命令權，被告公司亦未將童駿燊納入經濟組織與生產結構，僅童駿燊與其居間之買方簽立買賣契約時，始按該不動產物件之成交條件及利潤，分配銷售佣金之一部份獎金，此即童駿燊在99年間領取一筆5 萬8481元獎金之原因，此外，其從未自被告公司領取分文薪資；又童駿燊名片正面不分樣式，雖與被告公司其他從業人員大致相同，但名片背後，印製之網頁卻為「http：//www.104b
ank.com.tw/web /00000000」，此非被告公司網頁，倘童駿燊所交付原告之名片，為被告公司所印製，則被告公司何以印製非被告公司之網頁呢？從而，童駿燊不論就其人格上、經濟上、組織上，與被告公司均無從屬性，且被告公司近二年來並未給付薪資，童駿燊居間出售系爭房屋是在「有巢氏房屋」，又童駿燊名片，印製非被告公司之網頁，顯見童駿燊與被告冠亞公司根本不存在僱傭關係，從而原告主張被告公司應與童駿燊對其所受損害負連帶賠償責任，實無理由。
3、原告辯論意旨狀提出之「委託銷售契約內容變更合意書」及「不動產專任委託銷售契約書」，此即童駿燊99年間有意於被告公司任職，向被告公司表示已有客戶委託銷售，是被告公司始提供系爭專任委託銷售契約及變更合意書予童駿燊；但童駿燊並未依被告公司規定到職，僅於尋得買方時，前來被告公司探詢銷售物件而已，此觀系爭專任銷售契約是簽立於99年12月16日，而於該日期前後，被告童駿燊均未有受領任何被告公司給付薪資可證，故不能僅憑該專任委託銷售契約，即認童駿燊與被告公司間存有僱傭關係。系爭「新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號3 樓」之房屋，自始至終未曾委託被告公司居間出售，則原告依民法第188 條請求被告負連帶賠償責任，自無理由。
（四）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第226 條第1 項定有明文，該條文所規範者，為因成立契約關係而互負給付義務之雙方當事人，然原告與被告公司間並無契約關係存在，是原告依民法第
226 條第1 項請求被告公司賠償損害，即屬無理；縱認原告與被告公司間存在契約關係，原告與被告公司間亦僅存有不動產居間買賣之契約，被告公司之義務為提供居間服務，被告公司就不動產居間服務並未有任何給付不能之情事，則原告依民法第226 條第1 項請求被告公司賠償損害，亦有誤會。
（五）此外，童駿燊曾簽發票據面額56萬元本票交付原告作為清償，顯見原告倘果有交付50萬元予童駿燊，給付原因必然是「借款」50萬元予童駿燊，而非買受系爭房地，是童駿燊始需加計利息6 萬元返還予原告，否則理當童駿燊僅須返還50萬元即可，何須返還56萬元？從而童駿燊在外借款行為，當非執行職務行為，被告公司依民法第188 條無須負賠償責任。倘認童駿燊之行為應屬被告公司執行職務之行為，則童駿燊以繳款確認單向訴外人張啟鴻收取2 萬元，其上雖蓋有被告公司之印章，但關於冠亞不動產之「不」字，多了二撇，單位主管簽名「吳政哲」三字更非其所親簽，顯見童駿燊係盜刻被告公司印章及偽造吳政哲署押，而被告公司已依法對童駿燊個人之犯罪行為提出刑事告訴，被告公司縱加以相當注意而仍不免發生損害，依民法第188 條第1 項但書應可免責。
（六）原告請求損害賠償，並無理由：
1、原告向第三人承租房屋給付之租金，與被告公司間無因果關係；另原告請求之精神慰撫金40萬元，因被告公司與原告間並無任何居間法律關係，也未提供原告任何居間服務，更未有侵害原告之人格權，是原告請求被告公司賠償精神上損失，亦無理由。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。民法第217 條第
1 項定有明文。所謂被害人與有過失，只須其行為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴張者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院86年度台上字第1178號及第1395號判決意旨參照）。
2、原告提起本訴一再主張是信任被告公司商譽、童駿燊為被告公司業務員，則原告既然明知童駿燊任職於被告公司，且已將原告自有之系爭房地交予被告公司居間出售，何以仍將自有系爭房地經由童駿燊居間，於新北市板橋區之「有巢氏房屋」仲介公司居間出售？何以於被告公司門口交付50萬元予童駿燊？原告就本件損害之發生或擴大之可歸責顯屬重大，得依民法第217 條第1 項免除被告公司賠償全部之金額。
3、倘認被告公司應給付原告50萬元，但依系爭專任委託契約第11條第1 項第1 款規定，原告既已將其所有之房地委託被告公司代為居間銷售，卻又將系爭房地委由新北市板橋區之「有巢氏房屋」仲介公司居間出售，實已違反系爭專任委託銷售契約前開約定，被告公司已視為完成仲介之義務，原告即應給付按委託銷售價格百分之四計算之服務報酬予被告公司，被告公司即得請求原告給付31萬9200元（計算式：7,980,000 ×4%＝319,200） ；是被告公司依民法第334條主張抵銷，亦屬有理。
（七）綜上所述，原告既未受有損害而提起本訴，顯無理由。為此，聲明：請求駁回原告之訴。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告二十一世紀公司答辯以：
（一）被告臺灣區總部與被告冠亞公司間為加盟授權合作關係，此乃一種商業合作模式，雙方均為獨立法人，並無存在從屬或控制之「關係企業」關係，且被告冠亞公司亦非被告二十一世紀公司臺灣區總部之子公司或分公司，故被告冠亞公司與原告間之委託關係，效力並不及於被告二十一世紀不動產臺灣區總部。從而原告與被告二十一世紀公司不存在契約關係，遑論有所謂債務不履行損害賠償責任，伊並非適格之當事人，應以當事人不適格為由判決駁回原告之訴，或應以原告之訴為無理由判決駁回之。
（二）不動產交易中之委託銷售或委託議價契約，各加盟店皆係以「自己」名義與消費者簽定契約，與代理無涉，蓋所謂代理，必須以「本人」名義為之。準此，被告冠亞公司係以自己名義與原告簽定買賣議價委託書，並非以被告二十一世紀公司臺灣區總部名義為之，顯與代理須以本人名義為法律行為之概念未合。既非代理，何來表見代理之有？被告二十一世紀公司雖授權被告冠亞公司使用其商標，但並未授權被告冠亞公司使用被告二十一世紀公司臺灣區總部法人名義，從事相關仲介義務，必須冠上某某加盟店名稱且以自己之公司名義對外營業，此參其與冠亞公司加盟契約第三條第1 項及第2 項規定甚明。因此，商標之授權使用不等於代理權之授與。被告公司從未在各加盟店之任何交易案件中介入，亦未與各加盟店共同收取仲介服務費，故被告二十一世紀公司沒有任何行為介入個案事件中，不可能有所謂「事實通知」存在，反要求各加盟店須以自己名義對外簽定各類契約，且要求在明顯處註明「各加盟店均為獨立經營及擁有」之字樣，已盡相當提醒義務，以上均與「由自己之行為表示以代理權授與他人」之要件未合。再被告冠亞公司並未對外表示為被告二十一世紀公司之代理人，被告從而無反對之問題，亦與169 條規定不符。
（三）退步言之，縱認被告間具備表見代理要件，但依民法169條但書規定，原告若明知其無代理權或可得而知者，仍無表見代理之適用。蓋現代社會一般人對於加盟或直營之不同已有清楚之常識，被告間並無代理權關係應為原告所明知；況被告與冠亞公司間加盟授權契約，亦明定被告冠亞公司必需在明顯處註明「各加盟店均為獨立經營及擁有」字樣，加註「加盟」字樣乃在提醒消費者此為加盟店而非直營店，而日前新北市政府更發文各不動產仲介加盟總部，要在契約上加註「加盟總部與加盟店為不同之法人，財務與法律責任各自獨立」。此項政策與制度經過數年推行，早為社會基本常識，原告不得推諉不知，縱不知亦屬其交易上之過失，應自行承擔。準此，被告間縱具備表見代理要件，原告於明知被告冠亞公司無代理權或可得而知，仍無表見理之適用。民法第107 條所謂之意思表示，係指意思表示，與前述民法第169 條為事實通知不同；本條所指涉之情形，依學者通說，係指本人外部授權，但於內部限制或撤回之謂。所謂外部授權，係指本人向交易相對人直接表示授權之意，而所謂內部限制或撤回，則係指本人僅向代理人表示限制或撤回。而被告二十一世紀公司臺灣區總部從未向原告表示被告冠亞公司具有代理權（商標之授權不等於代理權之授與），既無外部授權，自無所謂內部限制及撤回之問題。申言之，二十一世紀公司僅係商標使用權之授與，不意味被告授權被告得以二十一世紀公司總部名義對外簽定任何不動產相關契約。
（四）伊與被告冠亞公司乃簽有加盟契約之加盟授權關係，並非僱傭關係，雙方間並不存在提供勞務之問題，亦無所謂給付勞務報酬之情形，雙方間乃合作關係，係一種有別於單獨公司單打獨鬥之新型態商業模式，不僅其無庸給付被告冠亞公司勞務報酬，被告冠亞公司尚且應給付被告二十一世紀公司品牌使用權利金，在在與僱傭之概念完全無涉，自無民法第188 條僱用人責任之適用。所謂「選任監督關係」不能逸脫「受指揮監督而提供勞務」之概念，即使實務及學說上將本條之適用擴張至不拘泥於嚴格的僱傭關係，只要有選任監督關係即可，惟絕不能因此擴張於所有社會上之一切選任監督關係，仍應以「客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督」為限。被告二十一世紀公司與冠亞公司不存在提供勞務之問題亦無所謂給付報酬之情形，與「客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督」之概念完全不符，立法者亦無將此規定適用於除提供勞務以外之社會上一切選任監督關係，是本件非立法者當時所計畫規範之範圍，不存在法律漏洞，即無運用類推適用法理加以填補之必要，從而本件並無民法第188 條之適用。
（五）所謂經紀業，依不動產經紀業管理條例第4 條第4 款之立法定義，係指經營仲介或代銷業務之公司或商號，既然是公司或商號，當然係指實際與消費者交易而接受委託進行銷售或議價行為之公司或商號，並不包括純粹授權商標予經紀業使用之加盟總部。綜觀該條例所規範之登記許可、加入公會規定、繳存營業保證金規定等規範，均係針對該實際與消費者交易而接受委託進行銷售或議價行為之公司或商號，亦即整部條例所規範之對象主體乃個別公司或商號，並非加盟總部。又該條例為了使消費者在交易時清楚認知，交易對象並非品牌經營者而係個別獨立經紀業，因此始規定要標明加盟店字樣，原告主張將經紀業擴張解釋為包含加盟總部，顯無理由。
（六）原告主張信賴二十一世紀公司而與被告冠亞公司交易，故二十一世紀公司應連帶負責，但純粹的信賴關係是否足以成為民事責任之基礎？本件被告二十一世紀公司無任何行為存在，茍法律未課予被告二十一世紀公司注意義務，復無表見代理關係，僅僅純粹的信賴關係或空泛指稱保障交易安全，實尚不足以構成被告二十一世紀公司應負民事責任之充分條件；反原告不能因自身有違交易上之注意義務，要求被信賴之人須負相當之責任。
（七）綜上所述，原告要求被告二十一世紀公司連帶負損害賠償責任，實屬無理由。為此，請求駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告二十一世紀公司臺灣區總部與被告冠亞公司間，為加盟授權合作關係，被告冠亞公司於給付品牌使用權利金後，即得於進行居間仲介時，使用被告二十一世紀公司之商標。
（二）被告冠亞公司曾於99年間，以執行業務所得名義發給被告童駿燊總額5 萬1983元，扣繳稅額6498元。
（三）被告冠亞公司因童駿燊盜刻其公司印章，及偽造吳政哲署押，已依法提出刑事告訴在案。
五、本件爭點與本院判斷：原告以訴外人童駿燊收受其50萬元房屋訂金後，避不見面致其受有損害，主張被告等應對童駿燊之行為負連帶賠償責任，請求如訴之聲明等語。然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點在於：（一）訴外人童駿燊與被告冠亞公司有無僱傭關係存在？童駿燊是否執行職務而侵害原告之權利，致原告受有50萬元之損害？被告冠亞公司、二十一世紀公司應否與訴外人童駿燊負連帶賠償責任？（二）原告主張被告二十一世紀公司應依表見代理負授權人責任，應與冠亞公司連帶負損害賠償責任，有無理由？（三）原告請求被告連帶賠償精神損害40萬元，有無依據？（四）被告冠亞公司主張抵銷，有無理由？本院之判斷如下：
（一）原告主張於99年12月16日，原告為所有坐落新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號2 樓之房地，與被告二十一世紀公司之板橋特區加盟店冠亞公司簽訂不動產專任委託銷售契約書，由其公司襄理童駿燊為承辦人，因原告出售所有房地後將無處居住，童駿燊乃以冠亞公司另有一處房屋出售，介紹原告購買坐落「新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號3 樓」之房地，並訛稱屋主不在國內，必須先付定金新臺幣（下同）50萬元才能搶得先機，原告不疑有他，爰於
100 年2 月22日在被告冠亞公司門口，給付童駿燊訂金現金50萬元，童駿燊則交付繳款確認單、價金保管條予原告，詎嗣後童駿燊即避不見面，原告始知受騙等情，業據原告提出繳款確認單、價金保管條、童駿燊名片各1 件為證，被告則均否認童駿燊為其受僱人，被告冠亞公司辯稱：訴外人童駿燊並未在被告冠亞公司任職，僅是就被告公司現有已開發委託銷售之不動產物件，伊倘有合適及有意願之買受人即為被告公司居間媒介，倘果能簽立買賣契約始按該不動產物件之成交條件及利潤，分配該不動產銷售佣金之一部份獎金予童駿燊，即市場用語之「中人」，為仲介公司居間買賣交易的機會，並賺取「中人費用」。惟原告所有之房地並非經被告公司居間出售，而是由童駿燊自己為原告媒介，且於新北市板橋區之「有巢式房屋」仲介公司所居間出售，與被告公司無涉，童駿燊確非被告公司任職員工，原告請求被告公司應連帶負責，容有誤會等語。被告二十一世紀公司則辯稱：二十一世紀公司與被告冠亞公司乃簽有加盟契約之加盟授權關係，並非僱傭關係，雙方間並不存在提供勞務之問題，亦無所謂給付勞務報酬之情形，雙方間乃合作關係，係一種有別於單獨公司單打獨鬥之新型態商業模式，不僅其無庸給付被告冠亞公司勞務報酬，被告冠亞公司尚且應給付被告二十一世紀公司品牌使用權利金，在在與僱傭之概念完全無涉，自無民法第
188 條僱用人責任之適用等語。經查：
1、按民法第一百八十八條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受並監督者，均係受僱人。又將營業名稱借與他人使用，其內部縱僅對於未具有信用或營業資格者，借與信用或資格，或係為達逃避僱用人責任之目的所為之脫法行為，但就外觀而言，其是否借與營業名義，仍具有選任之關係，且借與名義，並可中止其借用關係，無形中對該借用名義者之營業使用其名義，仍有監督關係，是兩者之間仍存有選任、服勞務及監督關係，與僱傭無殊。因之對於該借用名義者，對第三人所致之損害，借與名義者仍應負僱用人之責任。最高法院86年度台上字第332號裁判可資參照。
2、原告主張訴外人童駿燊為冠亞公司之受僱人，於上揭時地以介紹原告購買坐落新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號
3 樓之房地，並訛稱屋主不在國內，必須先付定金50萬元才能搶得先機，原告不疑有他，於100 年2 月22 日 在被告冠亞公司門口，給付童駿燊定金現金50萬元，童駿燊則交付繳款確認單、價金保管條、童駿燊名片各1 件予原告，嗣後童駿燊即避不見面，原告始知受騙，遂向海山分局新海派出所對童駿燊提出詐欺告訴等情，此有原告所提繳款確認單、價金保管條、童駿燊名片各1 件（見本院卷第
58 頁 至59頁、第94頁）及新北市政府警察局海山分局新海派出所受理刑事案件報案三聯單1 紙（見100 年度司促字第33 017號支付命令卷）在卷可稽，且被告冠亞公司於本院另案101 年度訴第58號損害賠償等事件中，於100 年12月13日之民事答辯㈠狀中，陳稱童駿燊因另涉偽造文書罪嫌，業於100 年5 月間未再至被告公司等語，亦經被告冠亞公司自認無訛（見本院卷第107 頁背面），並有本院
101 年度訴字第58號卷第105 頁可參，堪信原告主張童駿燊有以上開詐術，使原告陷於錯誤，而交付上開50萬元之事實為真。
3、依被告冠亞公司上開自認童駿燊自100 年5 月間未再至其公司之事實，再參諸本院卷第94頁所附被告冠亞公司經理吳政哲之名片，被告冠亞公司自認係屬被告冠亞公司之名片（見本院卷第93頁），而觀之童駿燊之名片與被告冠亞公司之經理吳政哲之名片所印製之模式相類同，有童駿燊及吳政哲之名片附於本院卷第94頁可資比對；又經本院依職權調取童駿燊99年度之所得資料，其中有冠亞公司給付童駿燊之執行業務所得5 萬1983元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見本院卷第95頁至96頁），則原告主張童駿燊於上開詐欺行為時係被告冠亞公司之受僱人，應堪信為真。
4、按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第188 條第
1 項定有明文。本件訴外人童駿燊為上開詐欺侵權行為時既為被告冠亞公司之受僱人，受被告冠亞公司指揮監督並提供仲介客戶買賣房地，及與客戶簽訂契約、收取定金款項之勞務，則童駿燊於執行與原告仲介房地買賣業務時，詐取原告交付之50萬元後，即避不見面，致原告受有50萬元之損害，被告冠亞公司復未能舉證證明其監督並未疏懈，則原告請求被告冠亞公司應與童駿燊連帶賠償原告50萬元，為有理由。又「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」民法第273 條第1 項定有明文。本件雖訴外人童駿燊部分，業經原告聲請本院核發100 年度司促字第33017號支付命令，童駿燊並未聲明異議，有本院上開支付命令卷可參，然依上開民法有關連帶債務之規定，則原告請求冠亞公司給付50萬元，即為有理由。
5、至於原告另主張童駿燊亦為被告二十一世紀公司所僱用之職員，被告二十一世紀公司亦應負僱用人之連帶賠償責任等語，然為被告二十一世紀公司所否認，辯稱：二十一世紀公司與被告冠亞公司乃簽有加盟契約之加盟授權關係，並非僱傭關係，雙方間並不存在提供勞務之問題，亦無所謂給付勞務報酬之情形，雙方間乃合作關係，係一種有別於單獨公司單打獨鬥之新型態商業模式，不僅其無庸給付被告冠亞公司勞務報酬，被告冠亞公司尚且應給付被告二十一世紀公司品牌使用權利金，在在與僱傭之概念完全無涉，自無民法第188 條僱用人責任之適用等語。經查：童駿燊係受僱於被告冠亞公司，而冠亞公司與被告二十一世紀公司簽有加盟契約之加盟授權關係，冠亞公司僅為二十一世紀公司之加盟店，由二十一世紀公司授權冠亞公司使用其標章經營不動產仲介業務，惟實際經營管理，仍由冠亞公司為之，此觀之原告所提二十一世紀不動產特許加盟授權契約自明。且原告亦未能舉證證明童駿燊與被告二十一世紀公司間，有何直接選任監督之僱傭關係存在，是並無證據足證童駿燊為二十一世紀公司之受僱人，故原告主張二十一世紀公司為童駿燊之僱用人，應與被告冠亞公司及童駿燊負連帶賠償責任云云，即無足採。
（二）原告主張被告二十一世紀公司授權被告冠亞公司使用其商標（包括名片、店招、制服、不動產相關書類等所含圖樣商標），並依被告二十一世紀公司與冠亞公司所簽契約第四條約定，二十一世紀公司對冠亞公司之使用授權行為有廣泛且直接之管理權限，是對為第三人之原告而言，原告是相信二十一世紀公司之商譽及信用，故而與被告冠亞公司簽約，二十一世紀公司自以授權行為，使第三人認為其有以代理權授予冠亞公司，二十一世紀公司自應對冠亞公司非法侵害原告權益之行為，負授權人之責任，對其代理人之違法行為負連帶賠償責任等語，為被告二十一世紀公司所否認，辯稱：被告冠亞公司係以自己名義與原告簽定買賣議價委託書，並非以被告二十一世紀公司臺灣區總部名義為之，顯與代理須以本人名義為法律行為之概念未合。既非代理，何來表見代理之有？被告二十一世紀公司雖授權被告冠亞公司使用其商標，但並未授權被告冠亞公司使用被告二十一世紀公司臺灣區總部法人名義，從事相關仲介義務，必須冠上某某加盟店名稱且以自己之公司名義對外營業，此參其與冠亞公司加盟契約第三條第1 項及第
2 項規定甚明。因此，商標之授權使用不等於代理權之授與。被告公司從未在各加盟店之任何交易案件中介入，亦未與各加盟店共同收取仲介服務費，故並無表見代理之情事。且在加盟契約上均要求加註「加盟總部與加盟店為不同之法人，財務與法律責任各自獨立」。此項政策與制度經過數年推行，早為社會基本常識，原告不得推諉不知，縱不知亦屬其交易上之過失，應自行承擔。準此，被告間縱具備表見代理要件，原告於明知被告冠亞公司無代理權或可得而知，仍無表見理之適用等語。經查：
1、按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第169 條定有明文。而表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。最高法院55年台上字第1054號判例、96年度台上字第2425號判決可資參照。是第三人主張表見代理之效果者，僅得主張表見代理人所為代理行為之效力即於本人，對於不法行為及事實行為則無從成立表見代理。所謂負授權人之責任，係指代理行為發生效力以後之履行責任而言並非損害賠償責任，是第三人既主張表見代理之法律關係，即惟有請求本人履行債務或不履行債務之損害賠償，不得請求侵權行為之損害賠償。（見孫森焱著民法債偏總論上冊第98頁，88年10月修訂新版）。
2、本件依原告所提其與被告冠亞公司受僱人童駿燊所訂立之不動產買賣契約，其封面載明為不動產專任委託銷售契約書，然其旁僅記載被告二十一世紀公司，於契約各頁左上角亦均標有被告二十一世紀之標章，僅於立契約書人欄才蓋有被告冠亞公司之公司章，且依原告所提之童駿燊及被告冠亞公司經理吳政哲之名片觀之，其正面亦僅標示被告二十一世紀之標章，有原告所提不動產專任委託銷售契約書及童駿燊、吳政哲之名片在卷可佐（見本院卷第94頁、第141 頁至145 頁），客觀上均足以使人相信被告二十一世紀公司有授權予被告冠亞公司，揆諸上開說明，被告二十一世紀公司自應對被告冠亞公司，負授權人之責任。
3、承上所述，原告主張被告二十一世紀公司應負授權人責任，固非無據。惟依上開所述，原告主張表見代理之法律關係，即惟有請求本人履行債務或不履行債務之損害賠償，不得請求侵權行為之損害賠償。乃本件原告請求被告二十一世紀公司與被告冠亞公司，應依侵權行為連帶賠償原告，其請求即為無理由，不應准許。
（三）末按「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法18條、第195 條第1 項分別定有明文。本件原告主張冠亞公司與童駿燊因上開侵權行為，依民法第188 條、第195 條規定，應連帶賠償原告精神慰撫金40萬元，被告二十一世紀公司則負授權人責任，亦應負連帶賠償責任云云，然為被告冠亞公司及二十一世紀公司所否認，經查：原告所主張因冠亞公司受僱人童駿燊之上開詐欺侵權行為，致其受有定金50萬元之損害一節，其所受損害為財產權，並非人格權受有損害，且原告亦未能舉證證明其有何民法第195 條所規定之人格法益受有損害，是其請求被告冠亞公司與被告二十一世紀公司應連帶賠償其精神慰撫金40萬元，即屬無據，應予駁回。
（四）被告冠亞公司應給付原告50萬元，已如前述，被告冠亞公司主張倘認被告公司應給付原告50萬元，但依系爭專任委託契約第11條第1 項第1 款規定，原告既已將其所有之房地委託被告公司代為居間銷售，卻又將系爭房地委由新北市板橋區之「有巢氏房屋」仲介公司居間出售，實已違反系爭專任委託銷售契約前開約定，被告公司已視為完成仲介之義務，原告即應給付按委託銷售價格百分之四計算之服務報酬予被告公司，被告公司即得請求原告給付31萬9200元（計算式：7,980,000 ×4%＝319,200 ）；是被告公司依民法第334 條主張抵銷，亦屬有理等語。惟按：因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。民法第
339 條著有明文。本件被告冠亞公司之受僱人童駿燊對原告之上開詐欺行為，係屬故意之侵權行為，被告冠亞公司依民法第188 條之規定，負連帶賠償責任，已如前述，是縱然被告冠亞公司之此部分主張事實屬實，依上開法律規定，債務人冠亞公司亦不得主張抵銷，從而，被告冠亞公司主張就其對原告所負50萬元之債務，主張抵銷，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依侵權行為及表見代理法律關係，請求被告冠亞公司給付50萬元，即自支付命令送達翌日即100 年9 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分所命被告冠亞公司給付之金額未逾新臺幣50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，惟被告冠亞公司如以新臺幣50萬元供擔保，則免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
民事第三庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
書記官 王小芬