臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第2074號原 告 何柏松訴訟代理人 林恩宇律師
郭學廉律師被 告 余幼蘭被 告 葉煌暖訴訟代理人 林翰榕律師上列當事人間請求確認抵押權設定無效等事件，經本院於民國100年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠先位方面：
⑴被告余幼蘭前於民國96年12月4日與原告就原告所有坐落
新市○○區○○段第694-2號土地（權利範圍「全部」，面積191.58平方公尺，下稱系爭土地）訂立買賣契約，約定由原告以新臺幣（下同）600萬元將系爭土地出售被告余幼蘭（下稱原證1買賣契約）。詎原告依約於97年1月31日將系爭土地移轉登記予余幼蘭後，其就尾款200萬元並未依約給付。原告不得已提起給付價金訴訟，被告余幼蘭則於訴訟進行中（98年3月31日）將系爭土地設定最高限額抵押權予訴外人蔡世豪。嗣原告與被告余幼蘭達成訴訟上和解，被告余幼蘭同意於98年5月14日前給付原告194萬元（臺灣高等法院98年度上字第134號），詎被告余幼蘭仍未依和解筆錄內容履行給付義務。
⑵被告余幼蘭有知原告已取得執行名義，隨時得向法院聲請
強制執行，竟意圖損害原告前述194萬元債權，先於98年8月21日將系爭土地設定最高限額抵押權800萬元（下稱系爭抵押權）及地上權（下稱系爭地上權）予被告葉煌暖，而處分其財產，致因毀損債權罪行經法院判處有期徒刑10月確定。而被告葉煌暖亦明知原告與被告余幼蘭間有如前述買賣糾紛存在，除與被告余幼蘭間基於通謀虛偽意思表示，共同為不實系爭抵押權及地上權之設定外。復再於99年6月2日與被告余幼蘭間基於通謀虛偽意思表示，以買賣為登記原因，由被告余幼蘭將系爭土地移轉登記予被告（下稱系爭買賣契約）。被告葉煌暖亦謀脫產，於近日委託代書欲出售系爭土地。
⑶即由被告余幼蘭自認其與被告葉煌暖從不認識前提下，其
等不可能互相為要約與承諾意思表示，故在其等間無由成立所謂借貸、抵押權及地上權、買賣等法律關係。且被告所提出借據並未記載被告余幼蘭係向何人借款，亦無應給付利息記載。經原告質疑其真正後，被告余幼蘭竟稱月息2分，每月要還12萬元利息云云，與卷附資料不合，當不可採信。且被告余幼蘭向原告購入系爭土地後，在不動產價格未有波動下跌情形，竟以原價出售葉煌暖，亦違交易常情，而屬虛偽。被告葉煌暖既自認於系爭土地查封時在場，辯稱其屬善意不知，應負舉證之責。另系爭地上權之租金僅有1,000元，顯違市場行情，亦屬虛偽。而本件以先設定抵押權再以買賣為由辦理轉登記，亦違背一般不動產交易習慣，依民法第87條第1項規定屬無效。
⑷系爭抵押權設定契約、系爭地上權設定契約及系爭買賣契
約，既均基於被告間通謀虛偽意思表示而為，依民法第87條第1項前段規定為無效。原告自得提起本件確認之訴，請求確認被告間系爭抵押權設定契約關係、系爭上權設定契約關係及系爭買賣契約契關係不存在。又原告復為被告余幼蘭之債權人，自得依民法第242條規定代位被告余幼蘭依民法第113條、第767條規定，請求被告葉煌暖將系爭抵押權登記、系爭地上權登記及以買賣為原因所為所有權登記塗銷。再者，被告余幼蘭未約給付194萬元買賣價金，原告依原證1買賣契約第9條規定解除契約，並依民法第259條第1項規定，請求被告余幼蘭將系爭也土地移轉登記予原告。
⑷併為聲明：
①確認被告間就系爭土地於98年8月21日所為設定抵押權
、地上權法律關係及於99年6月2日所為買賣關係均不存在。
②被告葉煌暖應將系爭抵押權登記、系爭地上權登記及以
買賣為原因取得所有權登記塗銷，並回復登記為被告余幼蘭所有。
③被告余幼蘭應將系爭土地移轉登記予原告。
④前2項聲明願告願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位方面：
⑴縱認被告間系爭抵押權、地上權及買賣契約關係（含債權
及物權行為）非屬通謀虛偽意思表示，原告亦得依民法第244條第1項規定，請求撤銷之。再依同條第4項規定請求被告葉煌暖塗銷已為登記，並回復回被告余幼蘭所有。⑵即如前述，原告對被告余幼蘭之債權早已存在，且於98年
5月13日取得執行名義，顯見被告余幼蘭於知悉將受強制執行之際，為避免其財產遭執行，而先於98年8月20日成立借款債權，再於98年8月21日設定系爭抵押權及地上權，更於99年6月2日系爭抵押權屆期前，以買賣原因為移轉登記，於後系爭抵押權、系爭地上權亦未辦理塗銷，顯然違背一般不動產交易習慣，此等行為就原告言，係就被告余幼蘭所有系爭土地設定負擔而未取得相當對價，已使被告余幼蘭之財產減少，屬無償行為，且害及原告債權，依民法第244條第1項規定，應撤銷之。併依同法第4項規定請求被告葉煌暖塗銷，並回復登記為被告余幼蘭所有。
⑶併為聲明：
①被告間就系爭土地所為系爭抵押權、地上權及買賣契約（含債權及物權契約）均應予撤銷。
②被告葉煌暖應將系爭抵押權登記、系爭地上權登記及以
買賣為原因取得所有權登記塗銷，並回復登記為被告余幼蘭所有。
③前項聲明願告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告余幼蘭抗辯：伊先前與被告葉煌暖並不認識，不可能與被告葉煌暖間基於通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權、地上權之設定。實際上98年8月設定系爭抵押權時係向被告葉煌暖借款600萬元，其中一部分用來清償系爭土地上所設定第一順位抵押權人蔡世豪（本金442萬元），其他部分包含預扣3個月的利息（月息2分，每月要還12萬元利息）及手續費等費用後，伊大約還拿60幾萬元現金。嗣因為沒辦法還被告葉煌暖系爭600萬元借款，所以就將系爭土地以600萬元出售予被告葉煌暖，並移轉登記給被告葉煌暖。至於系爭土地上的房子，從來就不是伊的，所以並沒有出售房子給被告葉煌暖等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
三、被告葉煌暖抗辯：㈠被告余幼蘭係於98年8月間向被告葉煌暖借款600萬元，始設
定系爭抵押權及地上權予被告葉煌暖。其等間就設定行為既非通謀虛偽意思表示，亦非無償，自屬有效，且不得依民法第244條第1項撤銷。實則，被告間之借貸關係，係透過訴外人余禎祥居間介紹，被告余幼蘭於借款時除簽立600萬元本票外，並提供系爭土地設定系爭抵押權及地上權予被告葉煌暖以供擔保，並約定清償日為99年8月19日。系爭600萬元借款交付方式則為：其中455萬2,600元（含本金442萬元及利息）供清償系爭土地原第一順位抵押權人蔡世豪之抵押債權；預扣3個月借款利息36萬元；給付余禎祥居間報酬30萬元；委託代書代辦設定手續費等共2萬3,200元；餘款76萬4,200元以現金交付被告余幼蘭。
㈡又被告余幼蘭於借款後，依序於98年11月17日匯款2萬元（
另交付現金10萬元）、98年12月16日匯款12萬元及99年1月18日匯款9萬元（另交付現金3萬元）予被告葉煌暖，供作支付借款利息。惟自99年2月起即未依約給付利息，經被告葉煌暖多次催索未果，被告間始合意由被告余幼蘭以600萬元將系爭土地出售予被告葉煌暖，並於99年6月2日以買賣為原因由被告余幼蘭將系爭土地移轉登記予被告葉煌暖，買賣價金則逕以系爭借款抵償。是系爭買賣契約亦非基於通謀虛偽意思表示而為，且非無償，亦屬有效，並不得依民法第244條第1項撤銷。
㈢本件被告葉煌暖既未經手或參與、見聞原告與被告余幼蘭間
原證1買賣契約，實無法得知其等間有200萬元買賣價金未給付之債權糾葛。況原告乃自98年5月13日始取得和解筆錄之執行名義，倘被告葉煌暖確知悉上情，又有侵害原告債權之意圖，何須遲至99年6月2日始將系爭土地移轉登記至被告葉煌暖名下。另所謂鑑界之日係在99年6月4日，縱算當時原告有告知被告葉煌暖系爭土地產權糾紛一事，其時點亦遲於移轉登記日。
㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告余幼蘭於96年12月4日就原告所有系爭土地簽訂
買賣契約書（詳原證1）。原告嗣依約於97年1月31日將系爭土地登轉登記予被告余幼蘭（詳原證4）；被告余幼蘭則尚有部分買賣價金未清償，經原告對其提起給付買賣價金訴訟後，其等於98年5月13日達成訴訟上和解，內容略以：被告余幼蘭同意於98年5月14日給付原告194萬元等情（詳原證2）。惟被告余幼蘭迄未依和解筆錄所載內容給付原告194萬元等情，並有買賣契約書、土地登記謄本、和解筆錄各1份在卷可佐。
㈡原告與被告余幼蘭間因毀損債權糾紛，於99年5月7日成立調
解，被告余幼蘭同意於99年7月31日給付原告200萬元等情，並有經法院核定之台北縣三峽鎮調解委員會調解書1份（詳本院卷第60頁）附卷可查。然於調解成立後，被告余幼蘭仍未依調解內容清償；並因損債權罪遭法院判決應執行有期徒刑10月確定等情，並有刑事判決書1份（詳本院卷第57至59頁）在卷可稽。
㈢被告余幼蘭於98年3月31日以系爭土地為擔保設定最高限額
抵押權600萬元予訴外人蔡世豪（詳原證4）；嗣提出蔡世豪豪於98年8月19日出具清償證明書（詳本院卷第177頁）同日辦理抵押權塗銷登記，並有土地登記謄本及清償證明各1份附卷可佐。
㈣被告於98年8月19日（詳本院卷第160頁及166頁）就系爭土
地成立抵押權設定契約及系爭地上權設定契約後，再於98年8月21日辦妥設定系爭抵押權（最高限額抵押權800萬元；債權確定日期99年8月18日）及系爭地上權（權利價值100萬元；期間98年8月19日起至99年8月18日止；每年租金1,000元）設定登記予被告葉煌暖等情，業據本院依職權向新北市樹林地政系爭抵押權及地上權設定申請資料核對無誤（詳本院卷第163頁至166頁）。
㈤被告於99年5月18日就系爭土地簽署買賣契約書，再於99年6
月2日以買賣為登記原因，由被告余幼蘭將系爭土地移轉登記予被告葉煌暖等情，並有土地登記謄本1份附卷可查（詳本院卷第104頁）。
㈥系爭地上權已因屆期而消滅。
五、先位方面：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號判例意旨參照）。查本件關於原告主張：被告間系爭抵押權及系爭地上權設定契約關係（含債權及物權契約關係）均不存在一節，既為被告所未爭執（即被告雖否認係基於通謀虛偽意思表示而設定，但自承⑴系爭抵押權已屆決算期，並經以同額系爭買賣價金清償系爭抵押借款完竣，而不存在。⑵系爭地上權則因屆期消滅而不存在等情。故系爭抵押權與系爭地上權均不存在一節，與原告主張之理由雖有不同，但結論並無二致。），雖系爭土地上仍存有系爭抵押權及系爭地上權設定登記，然系爭抵押權及地上權契約關係不存在，縱若經法院判決確認，既亦不能除去其在法律上之不妥狀態（實則，該不妥狀態應以給付之訴始得除去(此部分已經原告於先位之訴聲明第2項中為主張)。），按諸前開判例意旨，難認原告起訴請求「確認系爭抵押權及系爭地上權設定契約關係（含債權及物權契約關係）均不存在。」部分，有即受確認判決之法律上利益，原告此部分請求，為無理由，應予駁回，先此敘明。
㈡原告主張：系爭買賣契約（含債權及物權契約），係被告間
基於通謀虛偽意思而為，依民法第87條第1項前段規定為無效等情，既為被告所否認，自應由原告就前開積極、利己主張負舉證之責。查本件原告主張系爭買賣為通謀虛偽意思而為，無非以：被告余幼蘭自認其與被告葉煌暖從不認識，其等不可能互相為要約與承諾意思表示，故在其等間無由成立所謂借貸、抵押權及地上權、買賣等法律關係。且被告所提出借據並未記載被告余幼蘭係向何人借款，亦無應給付利息記載。經原告質疑其真正後，被告余幼蘭竟稱月息2分，每月要還12萬元利息云云，與卷附資料不合，當不可採信。且被告余幼蘭向原告購入系爭土地後，在不動產價格未有波動下跌情形，竟以原價出售葉煌暖，亦違交易常情，而屬虛偽。被告葉煌暖既自認於系爭土地查封時在場，辯稱其屬善意不知，應負舉證之責。而本件以先設定抵押權再以買賣為由辦理轉登記，亦違背一般不動產交易習慣等語為據。惟查：⑴經依被告葉煌暖聲請，傳訊證人余禎祥，到庭證稱：（你
與余幼蘭或者葉煌暖兩人之間有何關係？）我是房屋買賣的仲介。（系爭土地的部分是余幼蘭找你談或是葉煌暖找你談？）是我的房客他說有一位三峽的地主（即被告余幼蘭）要蓋房子，要短期週轉，銀行貸款下來之後，再還金主的錢。（本來就認識葉煌暖？）之前他就有跟我買過土地。因為葉小姐算是投資客，他看了土地，覺得還蠻稀有的，價值大概600多萬元，結果我們就請對方來簽委託書，對方是指地主余幼蘭，所以這時候才認識余幼蘭，所以就辦設定。但是之前有跟三峽的代書有借錢，先替他還了442萬元，我們付的是台支本票（對照證人所提出支票，應係，臺灣中小企業銀行內壢分行之本行支票之誤，詳本院卷第258頁）剩下的錢扣掉代書費、仲介費，餘額交給委任人余幼蘭的股東李文祥，總共交給他76萬4,200元。
（所以總借款金額多少？）600萬元。（之前說的代書欠款指的是抵押權人嗎？）就是前手的抵押權人蔡世豪。（一開始是用借款的方式，有無談到要借多少？）一般設定不是半年就是1年，有說銀行借款下來就會還我們錢。前面已經先扣3個月的利息，第4個月好像有繳利息，第5個月我們有寫存證信函催他，好像有繳一部分，後來余幼蘭說股東避不見面，他繳的很辛苦，後來幾個月都沒有繳，有問他不繳的話怎麼辦，如果不繳的話就把土地移轉過來，余幼蘭有同意，用600萬元的代價移轉。（請問證人本件是先設定抵押才辦貸款的嗎？）銀行貸款不是我們辦的，我們是先設定抵押。（被證4上面的112萬是給付給誰？現金10萬元是給付給誰？(提示被證4)112萬元是要付給利息3個月36萬元、代書設定費2萬3,200元、代償利息是13萬2,600元、仲介費30萬元。112萬元的票是給我的，我付完剛剛所說的那些錢之後，餘額轉交給李文祥，餘額是76萬4,200元。現金10萬元也是我代收，也是用來付這些錢用的等語。並提出與前開證述內容互核相符之土地委託貸款承諾書、計算表、委任書、土地登記第二類謄本、地籍圖及臺灣中小企業銀行內壢分行之本行支票、領回支票2張及權狀9張之簽收單影本各1份、身份證影本影本2份為佐（詳本院卷第253至261頁），應可信為真正。
⑵即由證人余禎祥前述證詞可悉：
①被告余幼蘭初始係欲以系爭土地向銀行辦理貸款（詳本
院卷第253頁土地委託貸款承諾書），於銀行貸款下來前，須資金短期週轉，始輾轉透過第三人與證人余禎祥之介紹向被告葉煌暖為系爭抵押借款，並出具委任書（詳本院卷第255頁委託書）。又系爭抵押借款關於被告余幼蘭部分，既委由其股東訴外人李文祥辦理，原告單執「被告間並不相熟」為由，主張被告間並無可能達成意思表示合致云云，自無可採。
②又關於系爭抵押借款之交付乃於98年9月19日代償系爭
土地上原第一順位抵押權人蔡世豪之抵押債權本金442萬元、利息13萬2,600元；另預扣系爭抵押借款3個月利息36萬元、仲介費30萬元、辦理登記之代書費、手續費等2萬3,200元後，再將餘額76萬4,200元交付被告余幼蘭的代理人（股東）李文祥等語，除據證人余禎祥提出計算明細外，並有被告葉煌暖交付之臺灣中小企業銀行內壢分行之本行支票（金額442萬元，受款人蔡世豪，發票日98年8月19日）在卷可佐；並核與前述蔡世豪出具清償證明互核相符。足認被告已就系爭抵押權借款之交付，證明為真正。另就系爭抵押借款約定月息2分（即被告余幼蘭每月應給付被告葉煌暖12萬元利息）一節，除據證人余禎祥證述明確外，並據被告余幼蘭自認屬實，且有被告葉煌暖提出存摺影本（詳被證8）為佐，亦可信為真正。
③再由被告余幼蘭取得向被告葉煌暖支借短期週轉金後，
因未成功順利再向銀行轉貸取得資金，故無法如期給付系爭抵押借款之利息，不得已始同意被告葉煌暖建議，以代物清償之方式清償系爭抵押款（即以將系爭土地出售予被告葉煌暖之方式清償系爭抵押借款。）等語。既可推悉被告余幼蘭之出賣意思表示係出於資金無法週轉之無奈，則其以向原告購入系土地之原價600萬元將土地轉售被告葉煌暖亦難認與一般社會經驗法則相違。
⑶即本件被告間所約定系爭抵押權契約（含債權及物權契約
），其中有一部分抵押債款之交付，既可確認係供作清償並塗銷原存被告余幼蘭負欠第一順位抵押權蔡世豪之抵押債款，系爭抵押債權自非虛枉。又被告抗辯：被告余幼蘭因負欠被告葉煌暖系爭抵押借款無力清償，故以將系爭土地出售予被告葉煌暖方式以為清償等語，復與常情無違。
原告就所主張，被告間屬通謀虛偽意思表示而成立系爭買賣契約一節，並未再提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，認原告提起本件確認之訴，請求確認被告間就系爭土地所締買賣契約關係不存在，為無理由，應予駁回。
㈢承前述，系爭買賣（債權及物權）契約關係既難認為無效，
則原告依民法第242條、第113條、第767條規定，代位被告余幼蘭請求被告葉煌暖將系爭土地上以買賣為原因而為所有權移轉登記塗銷，自難認有所依憑，應予駁回。又原告以被告余幼蘭未依約給付買賣價金為由，主張依原證1契約第9條約定解除其等間買賣契約關係一節，固屬有據。惟其於解除契約後，本於原證1買賣契約關係依民法第259條第1款規定請求被告余幼蘭將系爭土地移轉登記予原告部分，則屬給付不能，應併駁回。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。查系爭抵押權設定及系爭地上權設定契約關係，固分因屆決算期並清償（系爭抵押權）；及屆期（系爭地上權）而不存在，並尚存登記之外觀而可認被告余幼蘭有怠於行使請求被告葉煌暖塗銷系爭抵押權及系爭地上權之權利，惟前開塗銷請求權究否怠於行使，既與本件原告債權之保全無涉，此部分原告自無從依民法第242條規定代位被告余幼蘭請求被告葉煌暖塗銷系爭抵押權或地上權登記。
㈤綜上所述，原告提起本件訴訟請求確認被告間設定系爭抵押
權、地上權法律關係及於99年6月2日所為買賣關係均不存在；本於民法第242條、第113條、第767條規定請求被告葉煌暖應將系爭抵押權登記、系爭地上權登記及以買賣為原因取得所有權登記塗銷，並回復登記為被告余幼蘭所有；本於民法第259條第1款規定，請求被告余幼蘭應將系爭土地移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。
㈥原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗（遑論
關於塗銷及移轉均屬意思表示，性質上並無庸執行。），應併駁回。
六、備位方面：㈠原告主張：縱認被告間系爭抵押權、地上權及買賣契約關係
（含債權及物權行為）非屬通謀虛偽意思表示，原告亦得依民法第244條第1項規定，請求撤銷之。再依同條第4項規定請求被告葉煌暖塗銷已為登記，並回復回被告余幼蘭所有。即原告對被告余幼蘭之債權早已存在，且於98年5月13日取得執行名義，顯見被告余幼蘭於知悉將受強制執行之際，為避免其財產遭執行，而先於98年8月20日成立借款債權，再於98年8月21日設定系爭抵押權及地上權，更於99年6月2日系爭抵押權屆期前，以買賣原因為移轉登記，於後系爭抵押權、系爭地上權亦未辦理塗銷，顯然違背一般不動產交易習慣，此等行為就原告言，係就被告余幼蘭所有系爭土地設定負擔而未取得相當對價，已使被告余幼蘭之財產減少，屬無償行為，且害及原告債權等情。被告則以：系爭抵押權、地上權及買賣契約關係（含債權及物權行為）均屬有償行為，原告不得依民法第244條第1項規定撤銷之等語為辯。
㈡按不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設
定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。原審所持相反之見解，尚有未合（最高法院70年台上字第453號判例意旨參照）。查本件承前述，被告余幼蘭既以其所有系爭土地設定系爭抵押權及系爭地上權為擔保，向被告葉煌暖借貸，其設定系爭抵押權及地上權之行為，按諸上開判例意旨，自屬有償。即原告單執實際借款時間為98年8月19日，系爭抵押權及地上權設定登記時間為98年8月21日為由，遽謂本件係先有債權之存在，而事後為設定抵押權及地上權，應屬無償行為云云，恁將系爭抵押權及地上權設定申請書上所載立約日期「98年8月19日」（詳本院卷第160頁及166頁）置之未論，顯有可議。準此，原告依民法第244條第1項規定請求撤銷被告間系爭抵押權、系爭地上權設定之債權及物權契約；本於同法第4項規定請求被告葉煌暖將系爭抵押權及地上權登記塗銷，均無理由，應予駁回。㈢又被告間系爭買賣（債權及物權）契約，關於買賣價金之支
付，既以被告余幼蘭負欠被告葉煌暖之抵押債務抵償，自亦屬有對價關係之有償契約。是則，原告依民法第244條第1項規定請求撤銷被告間系爭買賣（債權及物權）契約關係；及依同法第4項規定請求被告葉煌暖將以系爭買賣為原因所為系爭土地所有權移轉登記塗銷，均無理由，應予駁回。
㈣原告備位之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 莊琬婷