臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第210號原 告 黃種進訴訟代理人 林照雄律師被 告 侯伯正訴訟代理人 許恒輔律師上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國100 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款及第2 項分別定有明文。查本件原告起訴時，原聲明第1 項係：被告應返還原告新臺幣（下同）206 萬元及自民國91年6 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於本院100 年
8 月10日言詞辯論期日，原告當庭擴張原聲明第1 項為：被告應給付原告360 萬元及自100 年8 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷㈠第189 頁）。核原告所為上開訴之變更，係本於同一不當得利返還請求權，並未變更訴訟標的，且係基於被告占用系爭土地之同一基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告復未為任何異議而為本案言詞辯論，合於前揭法條規定，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條定有明文。查本件原告起訴時，原聲明第2 項係：被告應自100 年1 月1 日起至撤離原告所有之新北市○○區○○段○○○○○ ○號土地上之被告所有新北市○○區○○街○○○ 號及120 號房屋之公共樓梯前之原告土地上之攤位之日止，按月給付原告2 萬元。嗣於本院100 年8 月10日言詞辯論期日，原告當庭撤回原聲明第2 項之請求（見本院卷㈠第189 頁），被告於上開言詞辯論期日到場，迄今已逾10日未提出異議，揆諸前開說明，視為同意撤回。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、查坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地原為原告黃種進之父即訴外人黃世鍊所有，權利範圍為全部，嗣於上開地號土地分割出741-1 地號土地（下稱系爭土地），而於95年7 月25日贈與原告，並於95年8 月21日登記為原告所有，權利範圍為全部。黃世鍊已在95年7 月25日書立「委託書」表明：
「……對於前開3 筆土地（按：係指民治段739 、741-1 、
778 地號土地）於本日之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之返還利益請求權及損害賠償請求權及刑事竊佔告訴），均委託黃種進提告並全權處理，……恐空口無憑，特立此證明書為證。」。故針對系爭土地之無權占有人，原告自95年7 月25日起即有不當得利返還請求權，原告以本件起訴狀繕本之送達被告，作為債權讓與之通知。
㈡、被告侯伯正占用原告所有系爭土地，並於每日傍晚在上址擺設攤位販賣物品牟利，惟未取得原告同意，其竊佔系爭土地之情事，已有本院99年度簡字第7675號刑事簡易判決書及臺灣板橋地方法院檢察署99年度調偵字第1789號檢察官聲請簡易判決處刑書可稽，並已確定在案，上開無權占用系爭土地之行為侵害原告權益甚明，依最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原告自得請求被告返還所得之利益。又原告於91年5 月25日通知被告應按月給付原告攤位租金，否則應立即撤離攤位，返還土地與原告，惟被告對原告之通知不予理會，反向臺北縣政府警察局（已於99年12月25日改制為新北市政府警察局）永和分局提起告訴，稱原告恐嚇取財，足見被告自91年5 月25日即已知悉其擺攤之行為係無權占有，且據被告於警詢時之供述可知，被告自74年間即開始在系爭土地上擺設攤位營業。另新北市政府稅捐稽徵處亦以100 年7 月25日北稅中一字第1000036022號函通知原告○○○區○○段
712 、739 、741-1 地號等3 筆土地，原免徵地價稅在案，因有被占用情事，部分面積應恢復按一般用地及公共設施保留地稅率核課，是以原告應補繳95年至99年之地價稅差額依序為2 萬425 元、2 萬486 元、2 萬486 元、2 萬485 元、
2 萬1328元，共計10萬3210元。被告無權占用系爭土地，擺設攤位，非法牟利，享受市場之特殊利益，尚拒還不當得利，顯失公平。
㈢、被告占用原告所有之系爭土地，於其上擺設攤位經商牟利，依一般社會常情本應按月給付原告租金（即使用上開土地之費用）。參諸系爭土地位於新北市永和區之鬧區，每日下午
4 時至9 時，約有200 個攤位擺設，人潮洶湧，熙來攘往，萬商雲集，為中、永和地區民生必需品採購之主要及最大黃昏市場，於此擺攤營商之收益極佳，每個攤位之每月租金達
2 至3 萬元左右，例如與被告佔用攤位相距20公尺，用途同為攤位使用之另3 位租攤，由訴外人陳明崑承租，每月租金即為7 萬5000元，另一由訴外人黃馨儀承租之攤位，租金為每月2 萬5000元。故依最高法院54年台上字第1528號判例及最高法院89年度台上字第2273號判決意旨，原告請求被告按月返還相當每月租金金額2 萬元之不當得利，已屬偏低，應甚為合理。
㈣、依最高法院94年度台上字第1198號判決意旨，被告竊佔原告所有之系爭土地，擺設攤位，非法牟利，原告對被告之不當得利返還請求權，原非租金之替補，亦非基於一定之法律關係，因1 年以下時間之經過，而依序發生之定期給付債權，自無適用民法第126 條所定5 年短期時效之餘地，而應適用民法第125 條所定之15年時效。故被告於新北市○○區○○街○○○ 號1 樓前（即原告所有系爭土地上）擺攤，無權占用系爭土地，依上述每月租金2 萬元之標準計算，應給付原告自84年12月31日起至99年12月30日止之攤位租金共計360 萬元，及自100 年8 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈤、對被告抗辯之陳述：⒈被告辯稱系爭土地上之黃昏市場，並非經主管機關許可之合
法公有、民有市場，僅系臨時攤位云云。然系爭土地地段屬永和地區之黃昏市場，自然形成至今已歷40餘年，近50年之久，為公眾週知之事實，每屆黃昏時分，人潮洶湧，萬商雲集，攤位商機鼎盛，被告上開所辯並非事實。
⒉被告辯稱其縱因占用系爭土地而受有利益，對原告而言，亦
無造成任何損害云云。然依一般實務見解及學者通說，所謂損害兼指既存財產之積極減少及應得利益之喪失2 種情形。
應增加之財產未增加，固屬損害，此種情形，受損人不必證明該事實如未發生，即確實可以增加財產，只須證明茍無該項事實，依通常情形，財產當可增加，即為受有損害，例如無權源而使用他人房屋時，不問該他人是否果有使用該房屋之必要，抑或有無出租第三人之計劃，即使將房屋荒廢不顧，亦應認為損失相當租金之損害。蓋所謂財產總額不限於具有金錢價值之權利總合，且包含隨時可以使用、收益的潛在價值，故所有人對於所有物之使用、收益及處分權能受侵害，即可認為損害已經發生。不必斟酌受損人對該財產有無使用收益之計劃，只須依通常情形，認為該項利益應歸屬受損人，即應命受益人將其利益返還。從而不當得利制度並不在於填補損害，而是在於返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，不以請求權人受有積極損害或消極損害為必要，無權占有使用他人之物，係侵害他人所有權之利益歸屬，當然致他人受損害，故本件被告占用系爭土地，原告確實受有損害。⒊被告固引用最高法院88年度台上字第3479號裁定及行政法院
46年判字第39號判例意旨，認為土地所有權人就所有權之行使，應受限制而不得違反供公眾通行之目的。但原告前指訴被告竊佔系爭土地，業經法院判處罪刑確定在案，原告請求被告返還不當得利，顯然不可能違反供公眾通行之目的，況本件情形與最高法院88年度台上字第3479號裁定之事實完全不同，不能相提並論。至於行政法院46年判字第39號判例，業經最高行政法院決議不再援用，並由司法院函准備查在案，自不宜再予引用。
⒋被告又辯稱其自99年8 月底，被以竊佔罪起訴後，即已遷離
系爭土地，不再繼續營業云云。惟被告遷移攤位，並不影響本件之請求，且被告攤位遷離原址後，即搬移至斜對面仍屬原告所有之相同地號土地上，繼續非法擺設攤位，不法牟利至今。
㈥、並聲明：⒈被告應給付原告360 萬元及自100 年8 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、按民法第179 條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，故主張不當得利返還請求權存在之人，即應證明他方受利益及致權利人受有損害2 項構成要件。系爭土地之地目為「道」，並為既成巷道，係供不特定之公眾通行所必要，故系爭土地雖為原告所私有，但具有公用地役關係。準此，原告所有權之行使，應受「不得違反供公眾通行之目的」及「不許擅自供所有權人自居或為營業出租之用」等公益上之限制，此觀最高法院88年度台上字第3479號裁定及行政法院46年判字第39號判例自明。倘若肯認原告得請求被告給付相當租金之不當得利，無疑變相承認原告毋庸將系爭土地用作公益，並有預期使用系爭土地而獲有利益之可能，且有權將系爭土地供作私人營利之用，進而收取相當租金之對價利益，若其未能就系爭土地為私人之利用時，即屬「受有損害」，如此解釋，顯然不符公用地役關係之內涵。況系爭土地並非經主管機關許可之公有、民有市場，殊難想像對於既成道路要如何出租。若謂原告得以土地所有權人之名義主張被告受有相當於租金之不當得利，原告是否亦得據此主張他人將汽、機車停放在系爭土地上亦受有相當於停車費用之不當得利。故被告縱因占用系爭土地而受有利益，對原告而言亦無造成任何損害。
㈡、退萬步言，縱認被告有不當得利之事實，然原告始終未舉證證明被告占用攤位之面積為何，亦未經地政機關依法丈量，不能片面以原告提出照片所目測丈量之面積為準，原告未就此等攸關不當得利請求權計算之基礎事實提出證明，法律上自無從依其片面所述而為判決基礎。且原告援引最高法院54年台上字第1528號判例要旨，謂被告占用系爭土地所獲相當租金之利益，其計算不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條所定房租及地租最高限制之拘束，而應以一攤位每月租金2 萬元計算，亦屬錯誤之解釋。蓋因上開最高法院判例之作成背景，係以「該土地為合法之市場攤位」為前提，系爭土地本係既成道路，非經主觀機關許可之公有、民有市場，充其量僅係臨時攤位，非合法市場，並無「承租人得以營商而享受商業上之特殊利益」之情事，反之，在該土地上擺攤之眾多流動攤販，經常受警察機關之依法開單取締。故本件相當於租金利益之計算，應以土地法第105 條準用同法第97條之規定為計算標準，況系爭土地僅供臨時流動攤販之使用，依舉重明輕之法理，其租金之計算不應高於租用基地建築房屋租金之限制即土地申報總價年息百分之10，始為妥適，爰依法請求酌減，以不超過土地申報總價年息百分之
5 之金額計算租金。
㈢、又原告迄未舉證證明被告攤位占用系爭土地之期間為何，而傳統市場中之攤販並非每日固定營業，此為眾所周知，依慣例每週一固定為傳統市場之休市日，更何況被告為流動攤販，其營業之時間、地點不可能如同天天固定營業之合法市場攤販。因此，縱認原告有不當得利之事實，所謂相當租金之計算應以「日」作為計算依據始為合理。原告迄今未舉證證明被告占用系爭土地之天數為何？是否週一固定休市而未占用？非週一之時間是否每日均有占用營業之事實？其主張計算不當得利之基礎事實，顯然不足。又原告以其指訴被告竊佔系爭土地時之警詢筆錄為證，主張自其指訴時起，被告已知悉自己為無權占有人云云。惟被告於斯時不知原告為系爭土地之所有權人，亦不知該既成道路用地為他人之土地，原告當時亦未提出任何證據證明其為系爭土地之所有權人，此觀當時被告誤認原告為地痞流氓欲恐嚇強收保護費，故對原告提出恐嚇取財之刑事告訴即明，若被告當時知悉原告為所有權人，根本不會有刑事告訴之誤會，因此原告主張被告自
91 年5月25日起即已知悉其所占用者係原告所有土地一節，尚屬無據，應自原告正式以存證信函附證據表明其為所有權人，並催告被告遷離系爭土地之時點即96年7 月18日，作為認定被告知悉無權占有之時間點。另被告於99年8 月底受臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以竊佔罪聲請簡易判決處刑後，即已遷離系爭土地，不再繼續營業，故法院若認被告需給付相當租金之不當得利，被告可能受有不當得利之期間亦應為96年7 月18日起至99年8 月底止等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、系爭土地（即新北市○○區○○段○○○○○ ○號土地）現為原告所有，面積638.38平方公尺，權利範圍全部，地目為「道」（並有兩造不爭執形式真正之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本各1 紙可佐，見本院卷㈠第8 、9 頁）。
㈡、系爭土地之利益或權利，於95年7 月25日前發生者，已由系爭土地之前所有權人黃世鍊讓與原告（並有兩造不爭執形式真正之委託書影本1 紙可佐，見本院卷㈠第10頁）。
㈢、被告未經原告同意，於96年7 月18日起至99年3 月16日止，在門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號及122 號房屋之公共樓梯前（即系爭土地上）擺設攤位營業（並有兩造不爭執形式真正之照片32張可佐，見本院卷㈠第11至19頁）。
四、本院得心證之理由：按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文。是主張不當得利之人，須以其受有損害，而行為人受有利益，且其所受損害與行為人之所受利益間具有直接因果關係，始能成立。茲析述如下：
㈠、被告在系爭土地擺設攤位受有相當於租金之利益：按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之觀念（最高法院61年台上字第1695號判利意旨參照）。次按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院95年度台上字第1124號、100 年度台上字第1719號判決意旨參照）。又占有之概念係社會事實，須依社會通念斟酌外部可供認識之時空關係，包括人與物在場合上一定之結合關係，可認某物為某人事實上管領，始足當之。如僅偶然使用，或使用他人之物，無繼續性，或無排除他人干涉之情形，即不得僅以使用之事實，逕認其使用即「占有」他人之物。查被告業於其所涉竊佔案件（臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續一字第22號）偵查中供稱：伊週二至週日都會擺攤，從下午3 、4 時至7 、8 時，週一休息等語（見同署99年3 月16日訊問筆錄第3 頁），固堪認被告僅有部分時間實際占用系爭土地。然被告擺攤之地點固定、時間規律，每週僅1 日休息，且其未實際擺攤時，仍將所使用之攤位棚架置於系爭土地上，此觀卷附照片即明（見本院卷㈠第12、13頁），足見被告尚非偶然使用系爭土地，其確有繼續性、排除他人干涉而對於系爭土地具有事實上之管領力，縱認有部分時間未實際使用系爭土地，仍屬占有系爭土地無訛。又被告亦不爭執其係無權占用系爭土地，揆諸前揭說明，被告受有相當於租金之利益，應無疑義。
㈡、被告在系爭土地擺設攤位而占有系爭土地雖受有利益，但並未因此使原告受有損害：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院100 年度台上字第487 號判決意旨參照）。查系爭土地屬既成道路，具有公用地役關係一節，業經兩造於被告所涉前述竊佔案件偵查中所不爭執（見同署99年3 月16日訊問筆錄第2 頁），亦未見兩造於本院言詞辯論時對上節有所爭執，並有土地登記第二類謄本1 紙為憑（見本院卷㈠第8 頁）。再系爭土地上業經劃設白色路面邊線，且有多輛機車、攤位棚架放置路邊，並有不特定人通行等情，有系爭土地照片附卷可稽（見本院卷㈠第11至17頁），足見系爭土地確為不特定之公眾通行所必要。又參以被告於91年5 月25日警詢時供稱：伊於74年間開始擺設攤位至今等語（見本院卷㈠第21頁），而原告復自承：系爭土地地段，屬永和地區之黃昏市場，自然形成至今已歷40餘年，近50年之久等語（見本院卷㈠第164 頁），亦堪認系爭土地供作公眾通行所經歷之年代確屬久遠無疑。原告復無法舉證證明系爭土地所有權人於公眾通行之初有阻止之事實，因認系爭土地之使用情形確實符合上述3 要件而具有公用地役關係，灼然至明。
⒉次按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條固有明文。惟既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地已無從自由使用、收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失（司法院大法官會議釋字第400 號解釋意旨參照）。查原告所有系爭土地之地目為「道」，屬既成道路，具有公用地役關係，業如前述，是以被告雖因無權占用系爭土地而受有相當於租金之利益，惟原告對於系爭土地已無自由使用、收益之權能，縱原告收回自用，亦無從出租他人收益，自無相當於租金之損害可言。至於原告無法自由使用、收益所生之損害，係因既成道路符合公用地役關係所生之當然結果，此乃公用地役關係之本質所致，亦與被告無權占用系爭土地無涉。原告仍執前詞主張被告無權占用系爭土地致原告受有損害云云，要無足採。故原告請求被告返還不當得利，自屬無據。
五、綜上所述，被告固因占用系爭土地而受有相當於租金之利益，惟因系爭土地為既成道路，具有公用地役關係，原告已無自由使用、收益之權能，自無相當於租金之損害可言。準此，原告依不當得利之法律關係請求被告給付360 萬元，及自
100 年8 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論述，併予敘明。
叁、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
民事第三庭審判長法 官 陳財旺
法 官 陳映如法 官 賴彥魁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
書記官 蔡佳容