臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第2136號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 林翠玲
孟俞均何岳儒律師複代理人 王奕涵被 告 李摯先
潘銘正上二人共同訴訟代理人 戴森雄律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國101年1 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告之法定代理人原為蔡榮棟，嗣於訴訟繫屬中，變更為鍾隆毓，並於100 年12月31日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）訴外人洪清錡前邀同被告李摯先為連帶保證人，分別於民國87年1 月6 日及89年10月16日向原告借款新臺幣（下同）300 萬元、30萬元；惟自89年12月起債務人即未依約繳付本息，經原告聲請強制執行拍賣抵押物，迄今尚餘①本金161 萬7041元，暨自91年8 月20日起至清償日止按年利率百分之9.24計算之利息，並自91年8 月20日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。及②本金29萬3717元，暨89年12月25日起至清償日止按年利率百分之18計算之利息迄未清償。100 年8 月31日原告聲請就被告李摯先所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（持分47/10000）及同地段建號5527號房屋（即新北市○○區○○路360 之13號6 樓）進行強制執行，詎被告李摯先隨即於
100 年9 月1 日將上開房地設定最高限額抵押權598 萬8950元予被告潘銘正，被告李摯先已陷於無資力，原告雖已聲請強制執行，但因尚有二順位抵押權設定在前，令本件有執行無實益之虞，此不安之狀態，可由確定判決除去，故有提起確認之訴之法律上利益。按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立之事實，負舉證之責，最高法院20年度上字第70
9 號判例可資參照，故本件舉證責任在被告。
（二）另參酌最高法院51年台上字第3528號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第一項之規定撤銷之。」被告李摯先主張向被告潘銘正借款，時間99年
9 月30日至99年11月2 日止，而抵押權設定時間為100 年
9 月1 日，對於先有債權而於事後補設定抵押權之行為，則屬無償之抵押權設定，自得依法撤銷，本件當屬無償之抵押權設定，應認為設定之抵押權不存在。
（三）依一般社會交易習慣匯款之原因，可能基於商業交易、給付會款等原因而為，遽難以匯款即逕為認定為借款，況被告潘銘正99年7 月5 日向合作金庫借貸400 萬元，99年7月23日匯款至其配偶李瑞榮永豐銀行帳戶，而當時該帳戶之餘額僅1433元，嗣李瑞榮陸續於99年7 月26日連動轉帳支出96萬6420元、99年8 月4 日外匯轉帳支出159 萬3050元、99年8 月11日匯款轉帳第三人90萬元、99年8 月12日轉帳第三人40萬元、99年8 月26日現金支出11萬元，於上述期間總支出金額396 萬9470元，足見被告潘銘正匯入其配偶帳戶之400 萬元乃其配偶轉做其他投資及個人用途，非為貸款予被告所為。退步言，縱被告李摯先確為借款人，李摯先自有銀行帳戶，焉需使用李瑞榮之帳戶進行匯款往來？再若實際借款人為被告李瑞榮，卻以被告潘銘正為系爭不動產抵押權人，足見被告潘銘正與李摯先間存有借貸法律關係，顯非事實。
（四）被告李摯先於他案毀損債權案件，第一次開庭時即表示伊與被告潘銘正間基於親戚關係互相信任，沒有訂立借據及借貸契約，今被告提出「被證15」之借據，顯然是事後開立的，不足採信。另參該被告李摯先開立之借據，伊向被告潘銘正借款291 萬元，借款期限為一年又六個月，利息按每萬元每月100 元計算，屆滿之日將全數清還，而據證人李瑞榮之證詞，被告李摯先之經濟狀況不太好，偶有收入且因身體狀況時常失業在家，試問一個收入不穩定、經濟狀況不好的人，豈有能力約定在18個月清償291 萬元之借款，非不可疑。退萬步言，縱認被告潘銘正與被告李摯先間有借貸之關係，被告李摯先以自己名義置產及向他人借款之初，不知與原告之債權債務關係仍然存在，經原告於100 年8 月30日以電話聯繫被告李摯先處理上開債務，被告李摯先仍於100 年9 月1 日將系爭不動產設定第二順位抵押權給被告潘銘正，按民法第148 條第1 項規定，被告之行為已違反誠信原則顯失公平。
（五）證人鄭智明稱：「辦理抵押權登記為依照合約書給付給賣方的金額來登記，被告李摯先欠被告潘銘正的錢實際金額不清楚」云云，據悉被告李摯先長期在大陸工作自有其工作，試問李瑞榮有無代其在臺灣投資或資金上移轉之可能，由李瑞榮帳戶支出代為支付買屋之291 萬元，遽難以認定全數為借款，且被告被告李摯先將系爭不動產設定抵押權598 萬8950元予被告潘銘正，此設定嚴重損害債權人強制執行之權利，圖使原告就系爭不動產執行無實益之虞。
（六）為此，依據民法第87條、113 條、第244 條之規定，先位聲明：㈠確認被告李摯先、潘銘正就被告李摯先所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號（持分47/100 00 ），及其上新北市○○區○○段5527建號房屋，門牌新北市○○區○○路360 之13號6 樓，於100 年9 月1 日向新北市新莊地政事務所登記，設定金額598 萬8950元之抵押債權不存在。㈡被告潘銘正應將前項抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠被告間就被告潘銘正所有之上揭不動產，於10
0 年9 月1 日向新北市新莊地政事務所登記，設定金額59
8 萬8950元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡被告潘銘正應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯則以：
（一）被告潘銘正為被告李摯先之姊夫，自99年9 月30日起至同年11月2 日止先後貸予李摯先291 萬元，借款之初即約定設定最高限額598 萬8950元之抵押權。此可由潘銘正為貸款予李摯先，於99年7 月5 日向合作金庫借貸400 萬元，年息百分之2.12，99年7 月23日匯款至其妻李瑞榮於永豐銀行營業部之0000000-0 號帳號，再由李瑞榮交付予李摯先之交易紀錄可證。而李摯先因工作關係經常前往大陸，且與潘銘正彼此間互相信任之親戚，故未急於辦理抵押權設定登記，直至100 年8 月底方請代書助理鄭智明辦理設定房屋抵押權，故被告二人於100 年8 月31日申請抵押權設定登記為，為依原先之約定行事。再被告李摯先購買系爭房地前，曾於99年3 月9 日向聯合徵信中心查詢有無債務，經查明未欠任何債務，認知與前夫離婚7 年7 個月，原所負連帶債務已了結，始敢以自己名義購置房地，故被告在申請抵押權設定登記前，並未接獲原告之電話而明知有損害於債權人之權利。被告非明知有損害於債權人之權利，與民法第244 條第2 項之要件不符，原告主張顯無理由。
（二）因被告潘銘正任中台科技大學院長，除例假外，均住在台中，故由居住新莊之李瑞榮代處理相關事務，基於夫妻間之互相信任，潘銘正以李瑞榮之帳戶進行匯款來往，實與情理相符，原告懷疑實際借款人為李瑞榮，應屬無據。又被告潘銘正匯400 萬元入李瑞榮帳戶後，雖曾轉帳支出，而此係暫時週轉使用性質，並不影響被告間借款及抵押權設定之真實性。
（三）綜上，原告之請求當無理由，聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行等語。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告李摯先擔任訴外人洪清錡之連帶保證人，自89年12月起債務人即未繳納本息，經原告聲請強制執行拍賣抵押物後，仍不足清償計191萬0758元之本金及其利息。
（二）100 年8 月31日原告聲請就被告李摯先所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號，及其上門牌號碼新北市○○區○○路360 之13號6 樓房地進行強制執行。
（三）100 年9 月1 日被告李摯先將其所有系爭房地，設定第二順位598 萬8950元之最高限額抵押權予被告潘銘正。
四、本件爭點與本院判斷：原告主張被告間就系爭房地設定第二順位598 萬8950元之最高限額抵押權，屬通謀虛偽意思表示之行為無效，或屬有害及債權人債權之行為應予撤銷，請求判決如訴之聲明，惟經被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點厥為：
（一）被告間設定最高限額抵押權之行為，有無通謀虛偽意思表示？其抵押債權是否存在？原告請求被告潘銘正應塗銷系爭最高限額抵押權，是否有理由？（二）如原告先位之訴無理由，原告備位主張依民法第244 條第1 、4 項，聲請撤銷被告間之最高限額抵押權設定，有無理由？本院之判斷如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1、2 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例著有明文。本件原告以被告李摯先就系爭房地設定第二順位最高限額抵押權予被告潘銘正之行為，屬通謀虛偽意思表示或有害債權人債權之行為，為被告所否認，則系爭最高限額抵押權登記債權存否即屬不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告起訴求為確認該最高限額抵押權登記債權不存在，可認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）被告間設定最高限額抵押權之行為，有無通謀虛偽意思表示存在？其抵押債權是否存在？原告請求被告潘銘正應塗銷系爭最高限額抵押權，是否有理由？
1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又參最高法院48年台上字第29號判例意旨：
「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」是本件原告雖主張被告間借貸關係所為之最高限額抵押權登記，為通謀虛偽意思表示而無效云云，惟依照上開舉證責任分配原則，自應由原告就渠等間係屬通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責任。再按當事人張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨參照。
2、經查，被告二人於100 年9 月1 日以系爭房地設定登記59
8 萬8950元之最高限額抵押權，乃因被告潘銘正自99 年9月起至同年11月2 日止，委託其配偶李瑞榮先後貸予被告李摯先291 萬元，僅因被告李摯先近來時常往返大陸，致遲至100 年9 月1 日辦理最高限額抵押權登記等情，業據被告陳述在卷，並提出被告潘銘正向合作金庫商業銀行借款40 0萬元之借款契約書、李瑞榮永豐銀行存摺影本、證明書、匯款單據等為證（見本院卷第48至60頁），且參諸證人即宏清地政事務所辦理系爭最高限額抵押權登記之助理鄭智明證稱：「（法官問：辦理抵押權登記要做什麼？）答：要償還之前向他姐夫借的頭期款，正確數額我不清楚，我是依照合約書給付給賣方的金額來登記，被告李摯先欠他姐夫的錢實際的金額我不清楚。」、「（被告訴訟代理人問：當初被告李摯先付錢的時候，你是否知道被告李摯先有部分的錢是向別人借的，是向誰借的？）答：我知道被告李摯先錢不夠，是向他姊夫借的。」（見本院卷第94頁反面、第95頁）等語，及證人即被告李摯先之胞姊李瑞榮證稱：「（法官問：既然知道被告李摯先經濟狀況不好，還借錢給他？）答：被告李摯先因為乳癌，我借錢給他，我跟他說他一定要活到小孩大學畢業，現在孩子大四，我們給他另外一個目標，他說要有一個房子，我說我作姐姐的，一定會幫你，我叫他撐下去。」等語（見本院卷第96頁）相一致；又被告李摯先於99年9 月28日購買系爭房地，係由僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建築公司）擔任履約保證人，並由宏清地政士事務所地政士張芳清擔任見證人，此有不動產買賣契約書及不動產買賣價金履約保證證書在卷可按（見本院卷第48至52頁），嗣由被告李摯先之胞姊李瑞榮於99年10月27日以永豐銀行匯款委託書分別匯款24萬元予宏清地政士事務所之助理鄭智明，由鄭智明於同日代為匯款20萬元予僑馥建築公司，用以支付履約保證費用，另4 萬元則係代書費用。另於99年11月2 日由李瑞榮匯款230 萬元予僑馥建築公司不動產價金履約保證戶內，有該匯款委託書2 紙及匯出匯款查詢一覽表1 紙及李瑞榮之永豐銀行存摺附卷可按（見本院卷第55至59頁）；而李瑞榮所匯之上開款項，係來自被告潘銘正於99年7 月5 日向合作金庫商業銀行股份有限公司借款40
0 萬元，於同年月23日匯入李瑞榮之永豐銀行帳戶內，有潘銘正與合作金庫銀行之借款契約、借款查詢單及李瑞榮之永豐銀行存摺影本在卷可憑（見本院卷第53頁至56頁），足見被告所辯李摯先購買系爭房地之價金254 萬，係向被告潘銘正所借，堪信為真。
3、又被告李摯先於99年11月2 日向潘銘正借款20萬元，而由李瑞榮自潘銘正匯入其上開帳戶內之款項中，匯款20萬元予被告李摯先，有被告所提被告李摯先及證人李瑞榮之永豐銀行存摺可參（見本院卷第56頁及60頁），另被告李摯先分別於99年9 月30日向潘銘正借貸8 萬元，於99年10月
6 日借貸6 萬元，10月26日借貸3 萬元，均由證人李瑞榮自其上開存摺內領出交付李摯先等情，有證人李瑞榮之證明書、更正說明及永豐銀行存摺在卷可稽（見本院卷第55頁至57頁、第102 頁），並經證人李瑞榮到庭證述明確（見本院100 年11月23日言詞辯論筆錄），衡酌一般親人間之感情關係，對於小額借貸因基於彼此之信任，而大多未書立借據，乃屬常情，而本件被告李摯先與證人李瑞榮係姊妹關係，而被告潘銘正則係被告李摯先之姊夫，則就上開8 萬、6 萬及3 萬之借貸，雖未書立借據，應與常情無悖，復有李瑞榮存摺之上開領款紀錄可供勾稽，堪信為真。
4、雖原告主張被告潘銘正匯入其配偶李瑞榮之上開帳戶之40
0 萬元，已由李瑞榮自行支出使用，至99年8 月26日總支出金額為396 萬9470元，已無金錢可借予被告李摯先，被告李摯先與潘銘正間並無借貸關係云云，然查，夫妻間之金錢管理，由夫委託妻管理金錢，妻先行支用一部分，事後再予補足，仍無礙夫原委託管理之目的，故雖李瑞榮先行予以支用，其事後予以補足，仍屬被告潘銘正之金錢，嗣後李瑞榮依潘銘正之指示，將潘銘正之金錢借予被告李摯先，則被告李摯先與潘銘正間，仍可成立借貸關係。是原告此部分之主張，不足採信。而依上開所述，被告李摯先於上開期間內向被告潘銘正所借得之上開款項共計291萬元，核與被告李摯先所書立之借據1 紙所載之金額，尚無不合，亦有該借據可參（見本院卷第101 頁），原告就被告李摯先於上揭時間向被告潘銘正借得之款項，並未能舉證證明係屬偽造而不存在借貸關係，本院復查無證據足證係屬通謀偽造之債務，則被告抗辯伊二人間有上開291萬元之借貸債務存在，堪信為真。
5、按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881 條之1 第1 項定有明文。又不特定債權通常具有將來性，亦即最高限額抵押權擔保之債權以將來發生者為常，但並不排除於最高限額抵押權設定時已存在之特定債權為其擔保債權，實務上常謂最高限額抵押權係擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高法院62年台上字第776 號、66年台上字第1097號、91年度台上字第814 號可資參照）。本件原告主張伊於10
0 年8 月30日打電話予被告李摯先，告知其前夫積欠債務尚未清償，而被告李摯先為連帶保證人，並請其處理該債務。詎被告李摯先即於100 年9 月1 日與被告潘銘正就系爭房地設定最高限額抵押權5,988,950 元，顯係通謀虛偽設定抵押權等語，然為被告所否認，辯稱：被告二人於借貸時即已有設定最高限額抵押權之約定，但因被告李摯先近年在大陸工作，且被告間有親戚關係，故遲未辦理登記，惟於100 年8 月22日已委託宏清地政事務所辦理登記，並非於原告通知被告李摯先先其前夫欠債之事後，始委託辦理登記，被告二人間並無通謀虛偽設定最高限額抵押權等語，經查：
⑴被告李摯先與潘銘正間之上開借貸債務，於開始借款時即
約定設定最高限額抵押權，因被告李摯先在大陸工作，且基於親戚之信任關係，故並未於當時辦理設定登記，惟本件房地仲介人余思賢於100 年8 月8 日上午11時26分傳簡訊予被告李摯先之胞姊李瑞榮，請其交代李摯先辦理印鑑證明，以便設定房屋抵押權之事實，業據被告提出手機簡訊1 則可按（見本院卷第66頁）；另被告李摯先於99年8月22日即傳簡訊予證人鄭智明，請鄭智明將房屋設定抵押權之文件傳真給被告李摯先之胞姊李瑞榮，鄭智明於當日20時25分傳真抵押權設定契約書及協議書與李瑞榮等情，有被告所提簡訊、遠傳易付發話通聯紀錄報表及抵押權設定書、協議書傳真各1 則在卷可憑（見本院卷第61頁至64頁），且被告李摯先99年至100 年間，多數時間不在國內一節，亦經本院依職權調取其入出境資訊連結作業附卷可參（本院卷第108 頁），且宏清地政士事務所於100 年8月22日受委託辦理系爭最高限額抵押權，復經證人鄭智明證述屬實（見本院卷第94頁），則被告所辯於原告於100年8 月30日通知其前夫欠債而其為連帶保證人之事前之10
0 年8 月22日，即已委託辦理系爭最高限額抵押權登記之事實，堪信為真。被告李摯先既係依借貸時之約定，於10
0 年8 月22日即委託宏清地政士事務所辦理系爭最高限額抵押權登記，並於同年9 月1 日完成登記，有被告所提土地及建物登記第二類謄本可參（見本院卷第19頁至22頁），其在委託宏清地政士事務所辦理系爭最高限額抵押權時，並不知有上開債務存在，難認被告李摯先有詐害原告債權之故意，其履行借貸時之約定，辦理系爭最高限額抵押權予被告潘銘正，核與民法第148 條誠信原則之規定，尚屬無違。原告主張被告李摯先已被告知上開債務尚未清償，仍於100 年9 月1 日將系爭房地辦理抵押權登記，有違民法第148 條誠信原則之規定云云，並不足採。
⑵被告李摯先與其前夫洪清錡於92年3 月21日離婚，有被告
李摯先之戶籍謄本記事欄可徵（見本院卷第68頁），被告李摯先認為於離婚協議書上已就雙方之債務為解決，互不關涉，故原告於100 年8 月30日打電話與被告李摯先時，仍認其並無積欠任何債務，為原告所不爭執，並有原告所提電話譯文在卷可證（見本院卷第85頁），且被告李摯先於購買系爭房地前，曾於99年3 月9 日向財團法人金融聯合徵信中心查詢其信用狀況，經函覆並無保證債務存在，亦有被告所提該徵信中心當事人綜合信用報告1 份附卷可佐（見本院卷第69頁至70 頁 ），是被告李摯先辯稱伊並不知對原告有債務存在，直至100 年8 月30日接獲原告職員電話告知其前夫積欠原告債務，由其擔任連帶保證人一事，始知對原告尚有連帶保證債務等語，堪信為真。則被告李摯先於100 年8 月22日委託宏清地政士事務所地政士張芳清辦理系爭最高限額抵押權時，尚不知其對原告負有保證債務甚明。又被告潘銘正係被告李摯先之姊夫，任職於中台科技大學，平時居於台中市，系爭借貸款項均委由其配偶李瑞榮處理，而被告李摯先既於100 年8 月30日前仍不知其對原告負有系爭連帶保證債務，則被告潘銘正對被告李摯先是否對外負有債務，無所知悉，乃與常情無違。是其辯稱於約定設定系爭最高限額抵押權時，並不知被告李摯先對原告負有債務等語，為可採信。
⑶被告李摯先於上揭時間向被告潘銘正借貸291 萬元，而對
被告潘銘正負有291 萬元之借貸債務，已如前述，被告二人於100 年8 月22日委託宏清地政士事務所地政士張芳清辦理系爭最高限額抵押權登記（由該事務所助理鄭智明代為處理）時，兩造間已於上揭時間發生291 萬元之債權，並就將來預計發生之債權，設定最高限額抵押權5,988,95
0 元等情，此有本院向新北市新莊地政事務所調取系爭房地土地登記申請書及附件附卷可稽（見本院卷第118 頁至
12 5頁），並經證人鄭智明證述在卷，且參諸上開土地申請書附件被告李摯先之印鑑證明書，其申請日期亦為100年8 月22日，則被告二人就已發生之291 萬元債權，及將來發生之債權，由被告李摯先提供系爭房地設定最高限額抵押權予被告潘銘正，核與最高限額抵押權之規定，尚無不合，難認被告二人有通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權之行為。原告引用最高法院上開關於普通抵押權登記之判決資為依據，主張被告二人間於設定抵押權時，並無抵押債權5,988,950 元存在，而請求確認抵押債權5,988,950元不存在，並請求被告潘銘正應塗銷系爭最高限額抵押權云云，為無理由。
6、綜上，被告李摯先因先後於上揭時間向被告借貸291 萬元，被告李摯先與被告潘銘正於借貸時即已約定設定最高限額抵押權，因被告李摯先近年在大陸工作，而遲未辦理，然被告李摯先已於100 年8 月22日委託宏清地政士事務所辦理系爭最高限額抵押權登記，並非在原告於100 年8 月30日告知被告李摯先應負保證債務之後所為，且系爭最高限額抵押權係就已發生之291 萬元債權及預計將來發生之債權為擔保，核與最高限額抵押權之規定無違，難認被告二人有通謀設定虛偽最高限額抵押性二人設定系爭最高限額抵押權，已如前述，原告並未能舉證明被告間係屬通謀成立虛偽之債權，其主張被告間5,988,950 元抵押債權不存在，即屬無據，是原告先位聲明請求：㈠確認被告李摯先、潘銘正就被告李摯先所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號（持分47/10000），及其上新北市○○區○○段5527建號房屋，門牌新北市○○區○○路360 之13 號6樓，於100 年9 月1 日向新北市新莊地政事務所登記，設定金額5,988,950 元之抵押債權不存在。㈡被告潘銘正應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
（三）原告主張被告李摯先向被告潘銘正借款，時間99年9 月30日至99年11月2 日止，而抵押權設定時間為100 年9 月1日，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，對於先有債權而於事後補設定抵押權之行為，則屬無償之抵押權設定，自得依法撤銷，本件當屬無償之抵押權設定，應認為設定之抵押權不存在等語。然為被告所否認，辯稱：被告二人係就已發生之債權及將來之債權設定最高限額抵押權，並非無償之抵押權設定等語，經查：最高法院51年台上字第3528號判例有關「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第一項之規定撤銷之。」之法律見解，係就普通抵押權而言，核與上開所述最高限額抵押權係係擔保現在已發生及將來可能發生之債權，並不相同，自無適用之餘地。而本件被告二人所設定者，為最高限額抵押權5,988,950 元，有原告所提土地及建物登記第二類謄本在卷可按（見本院卷第19頁至22頁），而被告李摯先因先後於上揭時間向被告借貸291 萬元，被告李摯先與被告潘銘正於借貸時即已約定設定最高限額抵押權，因被告李摯先近年在大陸工作，而遲未辦理，然被告李摯先已於10
0 年8 月22日委託宏清地政士事務所辦理系爭最高限額抵押權登記，並非在原告於100 年8 月30日告知被告李摯先應負保證債務之後所為，難認被告二人係因知悉被告李摯先負有上開連帶保證債務後，始為詐害原告債權之行為；且系爭最高限額抵押權係就上揭時間已發生之291 萬元債權及預計將來發生之債權為擔保，核與最高限額抵押權之規定無違，亦無證據足認被告二人有通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權之行為，已如前述，原告空言主張被告二人間關於系爭最高限額抵押權係屬無償抵押權之設定，自得依法撤銷云云，而未能舉證證明之，其主張自不足採。從而，原告備位聲明請求：㈠被告間就被告潘銘正所有之上揭不動產，於100 年9 月1 日向新北市新莊地政事務所登記，設定金額5,988,950 元之抵押權設定行為應予撤銷。
㈡被告潘銘正應將前項抵押權設定登記予以塗銷，亦為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第87條、第113 條及第244 條之規定，先位聲明：㈠確認被告李摯先、潘銘正就被告李摯先所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號（持分47/10000），及其上新北市○○區○○段5527建號房屋，門牌新北市○○區○○路360 之13號6 樓，於100 年9 月1 日向新北市新莊地政事務所登記，設定金額5,988,950 元之抵押債權不存在。㈡被告潘銘正應將前項抵押權設定登記予以塗銷。及備位聲明：㈠被告間就被告潘銘正所有之上揭不動產，於100 年9 月
1 日向新北市新莊地政事務所登記，設定金額5,988,950 元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡被告潘銘正應將前項抵押權設定登記予以塗銷，俱為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
民事第三庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
書記官 王小芬