臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第738號原 告 林彥綱
顏莉蓉顏仲廷上二人共同訴訟代理人 顏明仁被 告 鄭任文上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院於民國100 年9 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告顏莉蓉、顏仲廷所有、坐落新北市○○區○○○段第三崁小段第二○九地號土地及其上同段第七二六四建號建物，登記日期民國九十六年七月十八日、收件字號新北市板橋地政事務所九十六年板登字第三九二二二○號之普通抵押權所擔保之債權，於超過新台幣捌拾捌萬叁仟叁佰零貳元範圍之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣坐落新北市○○區○○○段第三小段第209-51地號土地及
其上建號7264建號（門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號4樓）建物（下稱系爭房地）原為林月幼所有，由林月幼於民國96年7 月18日提供系爭房地作為其弟即原告林彥綱向被告借貸新台幣（下同）120 萬元之擔保，設定債權金額200 萬元之普通抵押權（登記字號為新北市板橋地政事務所96板登字第392220號，下稱系爭抵押權）。嗣林月幼於99年10月26日死亡，原告顏莉蓉、顏仲廷為其繼承人，繼承系爭房地所有權，並於99年11月12日為分割繼承登記，原告顏莉蓉、顏仲廷2 人就系爭土地之應有部分各為1/8 ，就系爭房屋應有部分各為1/2 。
㈡原告林彥綱就上開所欠被告之本金120 萬元借款（下稱系爭
借款債權），曾分別於99年8 月7 日清償30萬元、99年9 月
3 日清償20萬元，合計清償50萬元。嗣並於99年12月11日以存證信函通知被告表達清償意願及要求結算債務，但被告未告知原告林彥綱清償之結算，反竟要求原告林彥綱清償200萬元及以此計算之非借貸契約所約定之利息及違約金，顯與借貸金額不相當。嗣原告林彥綱為謀解決，再於100 年1 月13日以存證信函通知被告表示願先以被告要求高於債務之20
0 萬元清償，但要求被告應提出塗銷系爭抵押權之他項權利證明書、清償證明書、塗銷抵押權同意書、被告印鑑證明書等文件，惟被告未置理，原告林彥綱為求塗銷系爭抵押權，不得不於100 年2 月18日先以200 萬元向臺灣嘉義地方法院（該院100 年度存字第75號提存書）為清償提存。
㈢原告林彥綱已清償50萬元，並向臺灣嘉義地方法院為清償提
存200 萬元，合計共清償250 萬元。原告林彥綱自96年7 月18日借款120 萬元，迄100 年2 月18日清償提存日止，達2.08倍，以差額130 萬元為利息，每年平均超過27.08%（計算式：自96年7 月18日至10 0年2 月18日共43個月，130 萬元÷48個月×12個月=32 萬5000元相當一年利息；32萬5000元÷120 萬元＝27.08%）。再原告林彥綱已於99年12月11日、
10 0年1 月13日催告被告受領，而被告受領遲延，故至少自
10 0年1 月13日起被告應不得請求利息，合計被告清償金額與借貸金額已逾年息31.7073%（計算式：自96年7 月至99年12月共41個月，130 萬元÷41個月×12個月＝38萬0488元相當一年利息，38萬0488元÷120 萬元＝31.7073%），已逾民法第205 條規定週年利率20% 之限制，足認被告受償已超額，系爭借款債權已不存在。然被告否認系爭借款債權已清償完畢，並拒絕塗銷系爭抵押權。為此，原告乃訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在。又系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既已不存在，被告即應塗銷系爭抵押權，卻拒絕塗銷，自屬侵害原告顏莉蓉、顏仲廷系爭房地之所有權，原告顏莉蓉、顏仲廷爰依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權。
㈣被告請求超過民法第205 條之限制，就超過部分依法無請求
權。如以借款金額120 萬元，年息20% ，計算至100 年2 月18日止，因原告林彥綱曾於99年8 月7 日清償30萬元、99年
9 月3 日清償20萬元及100 年2 月18日清償提存200 萬元，則：
⑴120 萬元×20% ÷12個月×24個月（自96年7 月18日起至
99年7 月18日止）＋120 萬元×20% ÷365 日×19日（99年7 月18日至99年8 月7 日）＋120 萬元－30萬元＝163萬2493 元。
⑵120 萬元×20% ÷365 日×27日（99年8 月7 至99年9 月
3 日）＋163 萬2493 元－20萬元＝145萬0246 元。⑶120 萬元×20% ÷12個月×5 個月（99年9 月3 日至100
年2 月3 日）＋120 萬元×20% ÷365 日×15日（100 年
2 月3 日至100 年2 月18日）＋l45 萬0246元－200 萬元＝-43萬9891元。
依上計算，原告林彥綱已超額清償43萬9891元，況原告100年1 月13日催告被告受領，但被告受領遲延，依民法第234條規定，原告自100 年1 月13日起因被告遲延責任之原因免繼續計算利息，被告受領超過之部分應為40萬5426元【計算式：120 萬元×20% ÷12個月×4 個月（99年9 月3 至100年1 月3 日）＋120 萬元×20% ÷365 日×l0日（100 年1月3 日至100 年1 月13日）＋145 萬0246元－200 萬元＝-4
0 萬5426元。故此部分乃被告無法律上原因而受有利益，原告林彥綱爰依不當得利法律關係，請求被告應返還原告林彥綱40萬5426元等語。
㈤被告請求之違約金顯然為利息請求，依民法第250 條第2 項
規定，違約金以填補被告因契約不履行之損害，被告既未舉證證明系爭借貸契約之違約金約定，則原告林彥綱違約金責任應依民法第250 條第2 項規定，以計算被告之損害或所失利益，然被告就本件已有利息之利益，何來損害？且依被告主張之違約金計算，係按每萬元日息30元計算，合為每萬元年息10,950元，相當於年息109.5% ;（計算式: 30元×365日＝10,950元，10,950元÷10000 元=109.5% ），係利息計算之方式，則被告顯係以違約金名義而為利息之請求。被告所請求之實質利息達年息109.5%，合計利息請求達145.5%（計算式:109.5% ＋36%=145.5%），超出民法第205 條限制之
7.275 倍，依民法第71條、第205 條規定，顯係違法而無請求權等語。
㈦聲明求為：
⑴確認被告就原告顏莉蓉、顏仲廷所有之系爭房地，設定登
記日期96年7 月18日之普通抵押權所擔保之120 萬元債權不存在。
⑵被告應將設定於原告顏莉蓉、顏仲廷所有系爭房地上之系爭抵押權塗銷。
⑶被告應返還原告林彥綱405,426 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠被告之系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，故
擔保金額不以設定之200 萬元為最高限額，且有原告如逾期未還，應給付按每萬元每日30元計算之違約金約定。而抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行約定，96年3 月28日修正前之民法861 條但書定有明文，故契約當事人如訂定以違約金債權為被擔保債權，自非法所不許。原告林彥綱於96年7 月間向被告借款200 萬元，約定清償日為96年8 月16日，並以林月幼所有之系爭房地設定系爭抵押權。原告林彥綱借得200 萬元後，未依約清償，並誤解系爭抵押權為最高限額抵押權，而認僅需給付200 萬元即得塗銷系爭抵押權，原告林彥綱雖寄發存證信函表示願為清償，然其嗣向台灣嘉義地方法院為清償提存200 萬元，既未全部清償，被告自無義務塗銷系爭抵押權。
㈡原告林彥綱應清償被告系爭借款債權等之金額，暫計算至10
0 年4 月15日止，應為680萬6390 元。計算如下：⑴本金200萬元。
⑵利息共計146 萬6640元─自96年8 月16日起至100 年4 月
15日止為3.6666年，按年息20% 計算（計算式：200 萬元×20% ×3.6666年＝146萬6640 元）。
⑶懲罰性違約金333 萬9750元─自96年8 月17日起至100 年
4 月15日止為3.66年，按每萬元每日30元計算之違約金，被告減縮按每萬元每日12.5元計算之懲罰性違約金（計算式：200 萬元×12.5元×3.66年×365 日＝333 萬9750元）。
以上⑴＋⑵＋⑶＝680 萬6390元。被告所陳報債權之懲罰性違約金已縮減至按每萬元每日12.5元計算，雖超過年息20%，惟不受民法第205 條之限制，故尚非法所不許。
㈢系爭抵押權設定契約書係內容完備後，由原告林彥綱及林月
幼簽章，並送件至地政事務所登記在案等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地原為林月幼所有，由林月幼於96年7 月18日提供系
爭房地作為向被告系爭借款債權之擔保，設定債權金額200萬元、約定清償日為96年8 月16日之普通抵押權（即系爭抵押權）。嗣林月幼於99年10月26日死亡，原告顏莉蓉、顏仲廷為其繼承人，繼承系爭房地所有權，並於99年11月12日為分割繼承登記，原告顏莉蓉、顏仲廷2 人就系爭土地之應有部分各為1/8 ，就系爭房屋土地應有部分各為1/2 。
㈡系爭抵押權登記，係以原告林彥綱及林月幼同為義務人及連
帶保證人，設定義務人為林月幼（見原證3 之土地及建物謄本，本院卷第46頁之系爭抵押權設定契約書）。
四、兩造爭執事項要點：㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權本金金額為若干？㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權業已清償完畢，有無理由
？㈢原告顏莉蓉、顏仲廷請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？茲論述如下：
五、原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權本金僅120 萬元，為被告否認，辯以借款本金金額係200 萬元等語。查：
㈠被告抗辯系爭借款債權為200 萬元乙節，業據其提出原告林
彥綱自認親自簽名（原名林信瑞）捺指印暨蓋章（所蓋印章係更名後之林彥綱印文）之借據1 紙（下稱系爭借據），及原告林彥綱簽名之收據1 張（下稱系爭收據）等影本及本院
100 年5 月19日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第77、97、99頁）。而系爭借據開宗明義即載明「茲向債權人抵押借款現金新台幣貳佰萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據」等字樣（見本院卷第97頁），及由原告林彥綱所簽名蓋章之系爭收據亦記載「茲『收到』新台幣貳佰萬元整，以本人不動產（詳如不動產標示）抵押借款，並於96年7 月經板橋地政事務所96板登字第392220號在案，…」字樣甚明。按金錢借貸契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院86年台上字第3880號裁判意旨可為供參。則依上開裁判要旨所揭，系爭借據及系爭收據均已載明原告林彥綱已收到借款200 萬元之情，堪認被告所辯已交付借款200 萬元等語，乃為可採。原告主張被告借款本金為120 萬元云云，尚非足取。
㈡況被告辯稱其係以現金50萬元及簽發發票日均為96年7 月16
日、面額共計150 萬元支票2 張（下稱系爭2 張支票），合計200 萬元之方式，作為借款金額之交付等語，並陳報2 張支票之付款銀行及支票號碼。經本院向系爭2 張支票之付款人即上海商業儲蓄銀行松山分行函查結果，系爭2 張支票均係由林月幼於96年7 月16日至該銀行松山分行臨櫃提現等情，此有上海商業儲蓄銀行松山分行100 年7 月25日上松山字第1000000124號函、及背面並均有林月幼背書之系爭2 張支票正、反面影本各1 件附卷可稽（見本院卷第129 至131 頁），故原告主張被告僅交付借款本金120 萬元云云，顯與事實不符，為不可採。
㈢另原告林彥綱於本院100 年5 月19日言詞辯論時除自認系爭
借據上其本人之簽名及印文為真正外，復自認系爭借據上之「林月幼」簽名及印文之真正（見本院卷第77頁），惟其嗣後具狀否認系爭借據上關於林月幼部分之簽名及印文之形式真正（本院卷第88頁），依民事訴訟法第56條第1 項第1 款「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力。」之規定，則被告仍應就系爭借據上之「林月幼」簽名及印文之形式真正，負舉證之責。惟揆諸系爭2 張支票均為記名支票，受款人均記載林月幼，且確係由林月幼背書及由林月幼本人於96年7 月16日親自至付款銀行臨櫃提領兌現150 萬元等情，已如前述，核與系爭抵押權設定契約書上所載原因發生日為96年7 月16日，及系爭借據記載簽立日期為96年7 月16日亦均相符，足認原告林彥綱於本院100 年5 月19日言詞辯論期日所述系爭借據上之「林月幼」簽名及印文之真正，與事實相符，其嗣後具狀否認系爭借據上之「林月幼」簽名及印文之形式真正，並非可採。
㈣至於系爭借據上第12行，另有以手寫記載「收到新台幣貳佰
萬元正無誤。」之藍色筆跡字樣（見本院卷第97頁），原告林彥綱否認上開藍色筆跡字樣為其所書寫，且陳稱其簽名用印時其上並無上開藍色筆跡字樣等語。查，上開藍色筆跡字樣，經本院以目視觀察勘驗結果，系爭借據原本上關於原告林彥綱（原名林信瑞）之簽名及住址係以黑筆手寫，其下連帶債務人林月幼之簽名及住址及借據末行「96年7 月16日」日期則係以藍筆所書寫，而「收到新臺幣200 萬元無誤」字樣雖亦為藍筆字跡，但「收到新臺幣200 萬元無誤」字樣之藍筆字跡顯與上開連帶債務人林月幼簽名及住址及借據末的96年7 月16日日期之藍筆字跡的顏色不同，前者之藍筆墨色較後者之藍筆墨色之顏色為深等情，亦經本院勘驗屬實，並記明於100 年5 月19日言詞辯論筆錄及當庭提示兩造（見本院卷第76頁反面）；且「收到新臺幣200 萬元無誤」字樣之手寫藍色筆跡之筆劃運筆書寫方式，與該借據上之連帶債務人林月幼的簽名及住址及借據末行「96年7 月16日」之藍色筆跡之運筆書寫方式相較，顯然不同，足認原告林彥綱所稱「收到新臺幣200 萬元無誤」之手寫藍色筆跡非伊所書寫，其簽名用印時其上並無該等字樣等語，尚堪憑採。惟，系爭借據上「收到新臺幣200 萬元無誤」之手寫藍色筆跡字樣部分雖尚難認係原告林彥綱所書寫，然原告林彥綱及林月幼簽章時，系爭借據之第一、二行既已以印刷字體載明「茲向債權人抵押借款現金新台幣貳佰萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據」等字樣（見本院卷第97頁），以及被證4 之系爭收據上亦記載「茲『收到』新台幣貳佰萬元整，以本人不動產（詳如不動產標示）抵押借款，…」等字樣，揆諸前開最高法院裁判意旨所揭，被告辯稱其已交付200 萬元借款，乃為可採，業詳如前述，故縱系爭借據上之「收到新臺幣200 萬元無誤」之手寫藍色筆跡字樣部分無從認係原告林彥綱所書寫，仍不足以為原告有利之認定，被告辯稱其已交付200 萬元借款等語，洵屬有據。
六、原告主張系爭抵押權所擔保之債權業已清償完畢，為被告否認，並以上開情詞置辯。查：
㈠原告林彥綱主張其曾分別於99年8 月7 日清償30萬元、99年
9 月3 日清償20萬元，合計50萬元等語，為被告否認。查，原告林彥綱上開主張，業據證人陳字湘於本院到庭證稱：伊是林彥綱之前妻，伊於99年8 月底某日下午3 點多，在捷運江子翠站五號出口處的第一銀行門口見過被告一次，第二次是99年9 月初某日下午3 點多，在捷運江子翠站地下室捷運站裡面見到被告。這兩次伊都是與原告林彥綱一起去，伊是在旁邊看，並沒有跟林彥綱站在一起，因為伊那時候有拿錢給林彥綱，伊要確定錢不是林彥綱拿走，是他要去還給被告。99年8 月在捷運江子翠站五號出口處的第一銀行門口那一次，是因為林彥綱之前欠伊很多錢，當天本來要還伊一部分，但是林彥綱說他當天要先還給被告30萬元，所以先跟伊借30萬元，伊是先跟他一起去捷運江子翠站五號出口處的第一銀行門口後，再交給林彥綱30萬現金，伊與林彥綱在第一銀行門口等一陣子之後，被告才來，伊就看到林彥綱把30萬元拿給被告，被告就走了，伊是在旁邊看。第二次是在捷運江子翠站裡面看到被告，是因為之前99年7 月份林彥綱有跟伊借一張票號AD0000000 號、面額20萬元支票，99年9 月3 日到期，因到期日過後，該支票還沒有提示，後來林彥綱打電話給伊說被告要他用現金換回那張支票，所以伊又在銀行提領40萬出來，拿其中20萬給林彥綱。然後林彥綱錢拿了之後就在捷運江子翠站等被告，被告在捷運江子翠站裡面沒有從票口處出站，林彥綱就在票口處的旁邊直接把20萬元現金拿給被告，然後被告有把20 萬 元支票還給林彥綱，伊都是在旁邊，伊要確定伊拿給林彥綱的錢，他有確實拿去還款。林彥綱拿到20萬元支票後就立即交給伊，伊就拿回公司作廢，交還給銀行等語，此有本院100 年8 月16日及同年9 月8 日兩次言詞辯論筆錄可稽，復有證人陳字湘當庭所提之存摺影本1 份及支票存根聯影本1 份存卷足憑（見本院卷第142 至
152 頁、164 至167 頁），堪認原告主張已清償50萬元，乃屬可採。
㈡系爭借款債權本金為200 萬元，已如前述，系爭借款債權之
約定清償日為96年8 月16日（兩造所不爭）。系爭抵押權設定契約書係登記擔保權利總金額200 萬元，「利息：無」、「遲延利息：無」，僅有約定「違約金：逾期未還，按新台幣每萬元每日新台幣參拾元計算」，此有系爭抵押權設定契約書影本1 份足徵（見本院卷第48頁），依抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性，普通抵押權所擔保之債權必須予以特定（擔保債權特定化），普通抵押權所擔保債權之種類及（範圍利息，違約金或其他約定），已成為普通抵押權之內容，依法自應經登記，始生物權之效力，故本件系爭抵押權所擔保之債權範圍應為本金200 萬元及逾期未還，按每萬元每日30元計算之違約金，故被告所辯原約定利息為月息3分，其願減縮以按年息20% 計算之約定利息，亦屬系爭抵押權所擔保之範圍云云，暨原告所稱系爭抵押權所擔保之債權並無違約金之約定云云，均非有據。
㈢原告主張被告請求超過民法第205 條之限制，就超過部分依
法無請求權云云，然系爭抵押權所擔保之債權範圍並不包括利息在內，已如前述，原告此部分主張，尚非可採。
㈣按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第25
0 條第2 項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年台上字第1620號裁判要旨）。本件系爭抵押權設定契約書係約定逾期未還，按每萬元每日30元計算之違約金，並未另有約定其性質，則依民法第250 條第2 項前段規定，視為因不履行而生損害之賠償總額。依系爭抵押權設定契約書之記載，雖未有利息約定，惟計算其違約金之年利率高達百分之一百零九點五，依一般民間借貸約定之違約金，顯屬過高。爰審酌民法第205條「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」之規定，認本件違約金應核減為年利率百分之二十，始為適當。又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323 條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年台上字第390 號裁判意旨可參）。則依此計算至100 年2 月18日原告向台灣嘉義地方法院為清償提存之日止，因原告林彥綱曾於99年8 月7 日清償30萬元、
99 年9月3 日清償20萬元及100 年2 月18日清償提存200 萬元，則：
⑴【違約金：200 萬元×20% ÷12個月×36個月（自96年7
月18日起至99年7 月17日止）＋200 萬元×20% ÷365 日×19日（99年7 月18日至99年8 月7 日）＝122 萬0822元】＋【本金200 萬元－清償30萬元＝170 萬元】＝292 萬0822元〈元以下四捨五入，下同〉。
⑵170萬元×20% ÷365 日×27日（99年8 月7 至99年9 月3日）＋292 萬0822元－清償本金20萬元＝274 萬5973元。
⑶150 萬元×20% ÷12個月×5 個月（99年9 月3 日至100
年2 月2 日）＋150 萬元×20% ÷365 日×15日（100 年
2 月3 日至100 年2 月18日）＋274 萬5973元－清償本金
200 萬元＝88萬3302元。依上計算，原告至100 年2 月18日清償提存日止，尚欠88萬3302元未清償。是原告林彥綱主張其已清償完畢，且超額清償云云，並非正當。又原告林彥綱主張其曾於100 年1 月13日催告被告受領，但被告受領遲延，依民法第234 條規定，其自100 年1 月13日起因被告遲延責任之原因免繼續計算利息，故原告林彥綱主張依不當得利法律關係，請求被告返還受領超過之40萬5426元云云，亦無理由。
㈤系爭抵押權所擔保之債權至100 年2 月18日原告向法院清償
提存日止，尚欠88萬3302元，業如前述，惟因原告於100 年
2 月18日清償提存200 萬元，已清償該時之本金150 萬元完畢，故所欠88萬3302元均屬違約金債務。因本金已清償完畢，故自100 年2 月19日（清償提存之翌日）起至本院100 年
9 月8 日言詞辯論終結日止，該段期間不再計算違約金。準此，至本院言詞辯論終結日止，系爭抵押權所擔保之債權尚存有88萬3302元之違約金債務，故系爭抵押權所擔保之債權於超過88萬3302元範圍之部分為不存在，原告確認之訴部份，於此範圍之主張為有理由，逾此範圍，則無理由。
七、系爭抵押權所擔保之債權既尚存有88萬3302元違約金債權未消滅，則原告顏莉蓉、顏仲廷主張系爭抵押權所擔保之債權已全部清償完畢而消滅云云，即非有據，故原告顏莉蓉、顏仲廷依民法第767 條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，非有理由，應予駁回。
八、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權僅部分清償，尚餘88萬3302元違約金債務存在，故原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權於超過88萬3302元範圍之部分不存在之部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。而原告顏莉蓉、顏仲廷依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記；暨原告林彥綱依不當得利法律關係，請求被告返還405,426 元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，則均無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、所提之證據及攻擊防禦方法，經一一審酌後認於本判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 23 日
書記官 簡曉君