臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第847號原 告 王昭博訴訟代理人 蕭琪男律師被 告 盧雅卿
黃淑女黃瓊慧黃雅雲黃威豪黃威森黃盧煌上列當事人間請求塗銷地上權設定登記事件，經本院於民國100年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告盧雅卿應將原告所有坐落新北市○○區○○○段第41地號土地如附表編號一所示之地上權設定登記，予以塗銷。
被告盧雅卿、黃淑女、黃瓊慧、黃雅雲、黃威豪、黃威森、黃盧煌，應將原告所有坐落新北市○○區○○○段第41地號土地如附表編號二所示之地上權設定登記，予以塗銷。
被告盧雅卿、黃淑女、黃瓊慧、黃雅雲、黃威豪、黃威森、黃盧煌，應將原告所有坐落新北市○○區○○○段第378地號土地，由被繼承人盧毝毛向新北市三重地政事務所聲請設定如附表編號三所示地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權之登記。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
壹、原告之主張：
一、按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。
原告係新北市○○區○○○段第41地號及同段第378地號土地所有人；前開二筆土地上存有如附表一至三所示未定期限、無支付地租之地上權，被繼承人盧毝毛之繼承人為被告7人。上開地上權係於38年設定且未定有存續期間，而系爭土地業經編定為計畫道路現為公共設施保留地，顯見被告業無法在系爭土地上下有建築物或其他工作物等類此之使用，益證兩造間地上權成立之目的已不存在，綜上，足徵系爭地上權之繼續存在，將有害於原告對於系爭土地所有權之圓滿性，爰以起訴狀繕本之送達被告為終止地上權之意思表示。
二、次按所有人對於妨害其所有權者得請求除去之，民法第767條中段定有明文。原告為系爭土地之所有人並已依法終止上開地上權，則該地上權之登記對原告就系爭土地之所有權即有妨害，原告自得請求被告塗銷系爭地上權之登記，爰聲明如主文第1項、第2項所示。
三、末按因繼承於登記前以取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。查塗銷地上權登記乃直接對不動產權利有所變動，性質上屬處分行為，故不動產物權登記名義人已死亡者，其繼承人非先經繼承登記，權利人不得訴請塗銷物權登記。查如附表編號三所示原地上權人盧毝毛業已56年11月11日逝世，其繼承人分別為被告7人，上開地上權既經原告依法終止，故自得以前開繼承人為被告，本於民法第767條中段土地所有人之地位，請求就系爭福德南段378地號土地先為繼承登記後再行塗銷系爭地上權之登記，爰聲明如主文第3項所示。
貳、被告之抗辯：
一、被告黃淑女、黃瓊慧、黃雅雲、黃威豪、黃盧煌未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
二、被告盧雅卿、黃威森均聲明駁回原告之訴；盧雅卿辯稱：38年我們還沒有出生，聽長輩說地主有欠錢，所以才設定地上權，經過二次改建，我們還有房子在附近，代書有說地主有要給補償金。黃威森抗辯伊父親是黃忠福，黃忠福的生母是黃換，他是黃換與前夫所生，後來改嫁盧毝毛，其餘陳述與盧雅卿相同。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告為坐落新北市○○區○○○段第41地號、第378地號土地之所有權人，所有權應有部分均為全部。
二、被告盧雅卿於83年11月10日以繼承原因，於系爭第41地號土地上登記為地上權人（未定有存續期間，登記字號：83重登字第041762號），權利範圍2分之1，該地上權其餘權利範圍2分之1，則由被告盧雅卿、黃淑女、黃瓊慧、黃雅雲、黃威豪、黃威森、黃盧煌7人，於83年11月10日以繼承原因，登記為公同共有（未定有存續期間，登記字號：83重登字第041763號），上開地上權原設定日期為38年，字號為0000000000號。
三、系爭第378地號土地上，於38年間由被繼承人盧毝毛（56 年11月11日死亡）以菜寮字第0205號登記為地上權人，權利範圍1分之1（未定有存續期間）。
四、系爭第41地號、第378地號土地為公共設施保留地，土地○○○區○○○道路，土地上均無建物存在，有新北市三重地政事務所土地勘查結果通知書及簡便行文表可稽（法院卷第16頁、第17頁）。
五、被告盧雅卿、被告黃淑女、被告黃瓊慧、被告黃雅雲、被告黃威豪、被告黃威森、被告黃盧煌等七人均為被繼承人盧毝毛之法定繼承人。
肆、法院之判斷：
一、被告黃淑女、黃瓊慧、黃雅雲、黃威豪、黃盧煌未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其等一造辯論而為判決。
二、原告主張為坐落新北市○○區○○○段第41地號、第378 地號土地所有權人，所有權應有部分均為全部，上開土地於38年間由被繼承人盧毝毛（56年11月11日死亡）分別以菜寮字第0205號及第0000000000號登記為地上權人，權利範圍各1分之1均未有存續期間，嗣其中第41地號土地，由被告盧雅卿於83年11月10日以繼承原因，登記為地上權人（未定有存續期間，登記字號：83重登字第041762號），權利範圍2分之1，該地上權其餘權利範圍2分之1，則由被告盧雅卿、黃淑女、黃瓊慧、黃雅雲、黃威豪、黃威森、黃盧煌7人，於83年11月10日以繼承原因，登記為公同共有（未定有存續期間，登記字號：83重登字第041763號），而系爭第41地號、第378地號土地為公共設施保留地，土地○○○區○○○道路，土地上均無建物存在等事實，業據原告提出系爭土地登記謄本、地籍圖、戶籍資料及繼承系統表、新北市三重地政事務所土地勘查結果通知書及簡便行文表等件為證，並為被告盧雅卿、黃威森所不爭執，其餘被告黃淑女、黃瓊慧、黃雅雲、黃威豪、黃盧煌未於言詞辯論期日到場，渠等已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280條第3項規定，準用同條第1項之規定，即依法視為對原告主張之事實自認，則自堪認為原告前述主張為真實。
三、按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，地上權未定有期限者，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833之1條定有明文，又上開規定於民法物權編中華99年1月5日修正條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦定有明文。前開地上權未定有期限，被告於土地上既無建物存在，且系爭土地既已劃為公共設施保留地，土地○○○區○○○道路，本院斟酌本件地上權於38年設定時之土地現況與現行土地利用之情形已大不相同，認原告以本件起訴狀繕本之送達，為對被告終止地上權之設定之意思表示為有理由，應予准許。
四、次按所有人對於妨害其所有權者得請求除去之，民法第767條中段定有明文。本件原告為系爭土地所有人並依法終止上開地上權，則本件地上權登記對原告就系爭土地所有權之圓滿利用，例如將土地出賣他人或供作設定抵押借款等即構成妨害。從而，原告請求被告被告盧雅卿將系爭第41地號土地如附表編號一所示之地上權設定登記予以塗銷，及訴請被告盧雅卿、黃淑女、黃瓊慧、黃雅雲、黃威豪、黃威森、黃盧煌，應系爭第41地號土地如附表編號二所示之地上權設定登記，予以塗銷，均屬有理，應予准許。又系爭第378地號土地上如附表編號三所示地上權登記名義人盧毝毛已於56年11月11日死亡，而被告既為盧毝毛之繼承人，則原告本於所有權之作用，依民法第767條中段之規定，訴請被告就系爭378地號土地如附表編號三所示系爭地上權辦理繼承登記後再予以塗銷，於法自無不合，亦應予准許。被告抗辯代書有說地主有要給補償金云云，故不能塗銷云云，尚非可採。
五、原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 呂烱昆