臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第947號原 告 陳萬宗訴訟代理人 林禮模律師被 告 忠義聖堂法定代理人 吳修全訴訟代理人 洪世傑律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國101 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○號五樓及三○三號五樓頂加蓋建物即如附圖編號Ａ、面積九十七平方公尺；附圖編號Ｂ、面積九十四平方公尺全部拆除，回復原狀後返還予原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新臺幣陸萬壹仟柒佰伍拾元，及自民國一百年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百年一月二十七日起至返還前項頂樓平台之日止，按月給付原告以新臺幣貳仟伍佰陸拾貳元計算之損害金。
被告應給付原告新臺幣伍萬壹仟叁佰元，及自民國一百年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告
同意、或請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至第3 款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條第2 項亦有明文可資參照。原告於本件起訴之初，其訴之聲明原為⑴被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號
5 樓及305 號5 樓頂樓平台上之增建物全部拆除（實際面積以地政機關測量為準），回復原狀後返還予全體共有人，並應自民國97年12月19日起至拆除上開增建物為止，按月給付原告新臺幣（下同）14,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵被告應給付原告511,009 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息（見本院卷一第1 頁）。嗣於100 年8 月18、100 年8 月31日以書狀或當庭變更訴之聲明為⑴被告應將坐落系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號5樓及305 號5 樓頂樓平台上之增建物全部拆除（實際面積以地政機關測量為準），回復原狀後返還予全體共有人。⑵被告應給付原告362,880 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨應自100 年1 月27日起至返還前項頂樓平台之日止，應按月給付原告14,400元。⑶被告應給付原告511,009 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（本院卷一第139 頁、第
15 0頁）。後經本院會同地政人員履勘現場，並經地政人員實地丈量繪製土地複丈成果圖後，復於100 年11月24日、10
0 年11月28日以書狀或當庭將訴之聲明第一項變更為被告應將坐落系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號
5 樓及305 號5 樓頂加蓋建物即如附圖編號Ａ、面積97平方公尺；附圖編號Ｂ、面積94平方公尺全部拆除，回復原狀後返還予全體共有人；訴之聲明第二、三項則不變（見本院卷一第165 頁、第176 頁）。再於101 年4 月30日當庭將訴之聲明第三項變更為被告應給付原告51,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；訴之聲明第一、二項則不變（見本院卷一第199 頁、第200 頁）。
經核原告之上開所為，均係本於被告所搭蓋之建物無權占用原告所共有之頂樓平台，且造成原告所有房屋屋內漏水之損害等之同一請求基礎事實，所為訴之追加、變更、擴張暨減縮應受判決事項之聲明，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意原告之變更，依首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
㈡被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠緣坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）
上，即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號、305 號及
307 號，均為5 層樓之建築物，其中303 號1 、2 樓建物、
305 號2 、3 、4 樓建物及307 號5 樓建物均為原告所有；
305 號1 樓建物雖為訴外人陳君厚所有，惟訴外人陳君厚已於本件起訴前將一切侵權行為損害賠償及不當得利之債權讓與原告；被告則為303 號5 樓建物及305 號5 樓建物之所有權人，先予指明。
㈡又依公寓大廈管理條例第8 條規定，頂樓平台為全體區分所
有權人之法定共用部分，其所有權自應歸屬於建物全體區分所有權人，另依民法第799 條第4 項及第818 條之規定，各共有人僅能按其應有部分對於共有物之全部為使用收益。而被告既係在未徵得原告及其他共有人之同意下，即擅自於30
3 號及305 號建物之頂樓平台搭蓋違章建物供其使用，核其所為，顯然係在未經其他共有人之同意下，就共有物之特定部分為使用收益，原告自得依民法第821 條、第767 條規定，請求被告將該違章建物拆除，並回復原狀交還原告及其他全體共有人。
㈢關於被告辯稱頂樓平台為合法建物，並非違法建物乙節，惟
被告之前手即訴外人賴世從於76年10月3 日向臺北縣政府工務局申請於房屋平型屋頂上搭建構造物，係以遮雨、遮陽之用途，申請在合法房屋平型屋頂上搭建簷高不超過2.5 公尺之鋼架造石棉瓦屋頂之建物，由此可知，當初是以遮雨、遮陽而搭蓋「鋼架造石棉瓦」做為遮雨、遮陽之用，經臺北縣政府工務局依臺灣省違章建築物拆除定基準第㈢條認定為免申請許可搭建，足證訴外人賴世從當時所搭蓋者係鋼架石棉瓦用以遮雨、遮陽用之簡易建物，並非為被告所搭蓋之磚造水泥建物，故系爭樓頂平台建物並非為原76年間所搭蓋之建物。又臺北縣政府工務局所核發之函文，僅係表明被告如所搭建之構造物簷高不超過2.5 公尺，依規定得免申請許可。
而所謂免申請許可係指得免申請建造許可，得自行搭蓋；復依被告之申請書內容可知，被告當時係以可拆除式之鋼架造石棉瓦予以申請做為遮雨、遮陽棚架使用，並非是以不輕易移動其所在之「房屋」用途而申請，倘係供為「房屋」使用，自當申請所謂建造許可，始合乎臺灣省違章建築拆除認定基準之意旨。易言之，依據臺灣省違章建築拆除認定基準之意旨，對於臨時性可隨時拆卸遷移之遮雨、遮陽棚架，其簷高不超過2.5 公尺，因其未占用道路、騎樓地、防火間隔或妨礙停車空間、公共排水、灌溉溝渠之使用，得免申請建築許可，核其目的，乃因此類建物可輕易移動其所在，得輕易拆卸，對於建築結構不構成安全威脅，故給予免建造許可之便宜性行政措施，然此並非意謂凡是建築機關免審查許可之建物，即為合法建物，仍應視建物是否有違背建築法規或是否有礙於屋頂平台之防火逃生避難為斷。準此，被告所自行搭建之建物，顯已非原76年間免申請建造之鋼架石棉瓦之遮雨、遮陽棚等物，而係供為房屋使用，且簷高亦已高出當初所核准之2.5 公尺，顯見被告應有再行擴建及加建之行為，縱提出免申請建造許可之函文及鑑定證明書，亦不足以合法化被告違反建築法規之違建行為。
㈣關於被告辯稱兩造間係有明示或默示分管契約存在乙節，然
原告係與建商即訴外人商國松訂有合建契約，由原告提供系爭土地，而由訴外人商國松於其上興建4 連棟（即新北市○○區○○路0 段000 號、303 號、305 號及307 號）之5 層樓建物，雙方並約定原告就上開建物有優先確定房屋分配位置選擇權，其中就303 號部分，原告分得1 、2 樓及地下室；就305 號部分，原告分得1 至4 樓及地下室；就307 號部分，原告分得1 至5 樓及地下室。又訴外人商國松於建造完成後，即依雙方合建契約之約定，將應分配予原告之房屋登記於原告名下，故無所謂簽訂定型化房屋買賣契約，抑或委建房屋契約書，此亦有訴外人商國松之證詞可佐，是原告當無與建商存有任何分管契約之約定甚明。另坐落於系爭土地上之建物，竣工日期為75年12月10日、發照日期為76年1 月21日，則被告之前手即訴外人李錫泉、謝泰山當無法在上開建物竣工日期後之75年12月23日受訴外人商國松之委託而興建5 樓公寓式樓房，亦即倘被告之前手果若有委託訴外人商國松興建，則其簽署委建房屋契約書之日應在竣工日期之前，始與常情相符，故上開委建房屋契約書顯係事後卸責而為虛偽製作，自不足採。且由訴外人商國松之證詞亦可得知，原告與訴外人商國松就頂樓平台部分並未有特別之約定，且即便係委建房屋契約書第4 條之約定，該條所稱之管理使用，亦不包含建築特定之建物，倘係要建築特定建物在頂樓，仍需經過其他共有人之同意甚明。準此，被告之前手即訴外人賴世從既非原始起造人之一，亦非建商，且於興建系爭建物之初，訴外人商國松、賴世從亦未與其他原始起造人間有協議約定頂樓由5 樓住戶使用之分管契約存在，則依「任何人不得將大於自己權利轉讓於他人」之法諺，訴外人商國松當無從取得頂樓由5 樓住戶使用之權限，亦無從將此權限再為轉讓予訴外人賴世從，則被告何能自其前手賴世從處取得使用權限？況訴外人商國松亦證稱，其於售予訴外人賴世從建物時，亦曾向訴外人賴世從表明，如要於頂樓平台上搭蓋建物，亦必須取得其他共有人之同意等語，益足證訴外人賴世從於取得系爭建物時，建商並未與同棟大樓住戶間有任何系爭建物之頂樓平台應由購買之5 樓住戶即訴外人賴世從管理使用之明示約定。另原告長久對於無權占用人之使用未加以異議，僅係單純沈默而不生任何法律效果，並非係默許被告同意繼續使用共同部分之違章建物，被告並未舉證其與原告間有何舉動或措施足以間接推知有默示分管契約存在，單憑原告23年間未為任何表示即遽而推論兩造間有默示分管契約存在，亦尚嫌率斷。
㈤另，無權占有使用他人之物時，通常受有相當於租金之利益
，故無權占有人即應償還相當於租金之利益。被告既僅有30
3 號、305 號建物應有部分之5 分之1 ，則其所占用303 號、305 號頂樓平台逾應有部分5 分之1 以外之部分，則均為侵害其他共有人之使用收益權益。而以305 號建物附近租金行情較低之12,000元計算，被告應就其所占用303 號頂樓平台部分，按月給付原告4,800 元（即每月租金12,000元×原告應有部分2/5 ＝4,800 元）；就其所占用305 號頂樓平台部分，按月給付原告9,600 元（即每月租金12,000元×原告應有部分4/5 ＝9,600 元）。而被告自其登記取得303 號、
30 5號5 樓建物之日（即97年12月19日）起至本件起訴前1日（100 年1 月26日）止，共計為2 年1 月又6 天，每月租金係以14,400元（即4,800 元＋9,600 元＝14,400元）計算，故被告應給付原告362,880 元，暨應自100 年1 月27日起至返還前開頂樓平台之日止，按月給付原告14,400元。
㈥再者，原告所有305 號4 樓及307 號5 樓之建物受有屋內受
潮、油漆剝落之損害等情，經鈞院函請臺北市建築師公會鑑定，其中關於305 號4 樓部分之鑑定結果，係認為「經鑑定後研判305 號4 樓位置一及位置二漏水處，因303 號、305號5 樓男女廁所排水管滲漏或地坪防水失效，為造成漏水之主要原因；另305 號4 樓位置三漏水處，因305 號5 樓外牆面裂縫，為造成漏水之主要原因。」等語，被告既係在未經其他共有人之同意下，即擅自於303 號、305 號建物之頂樓平台搭蓋違章增建物使用，且未盡其善良管理人之注意，善盡維修責任，致使其所有建物及違章增建物因漏水而致原告及鄰里建物內部之損害，且經估算後，其回復原狀之費用為51,300元，自應由被告負賠償之責。至307 號5 樓主臥頂板及牆面漏水位置漏水處，依鑑定報告所示，研判為R 樓層頂層地坪防水失效及外牆面因固定廣告留下固定鐵件破壞牆體所致，故此部分漏水應與被告無關，附此敘明。
㈦為此，爰依民法第767 條、第821 條、第179 條及第184 條
之規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠被告應將坐落系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號5 樓及
303 號5 樓頂加蓋建物即如附圖編號Ａ、面積97平方公尺；附圖編號Ｂ、面積94平方公尺全部拆除，回復原狀後返還予全體共有人。㈡被告應給付原告362,880 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨應自
100 年1 月27日起至返還前項頂樓平台之日止，按月給付原告14,400元。㈢被告應給付原告51,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以下列情詞置辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠緣坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地上建物，即門牌
號碼為新北市○○區○○路0 段000 號、305 號5 樓之建築物為被告向其前手即訴外人賴世從處所購得，而訴外人賴世從於76年間即於上開建物之頂樓造有一建築物（下稱系爭建物），且於建造之初，即向當時之臺北縣政府工務局建築管理課（下稱建管課）聲請建築執照，並經該課函覆「依規定得免申請許可」在案，顯見系爭建物並非為應拆除之違法建物。
㈡又據訴外人賴世從及同一批之建築物所有權人告稱，當初向
起造之建商購買同棟大樓時，所有購屋者即於房地買賣契約中同意該公寓大廈之頂樓共有部分由購買5 樓之住戶使用，而該公寓大廈之地下室共有部分則由購買1 樓建物之所有權人使用。據此，共有人間既約定該棟大樓之頂樓係由303 號、305 號5 樓之所有人管理，被告自應受該分管約定所拘束，對於該棟大樓之頂樓即有使用權。縱共有人間之分管契約無書面存在，惟原告既為共有人之一，且於76年至99年底共23年間，均未平涉303 號、305 號5 樓所有人使用該建物，顯見原告默示該分管契約之存在甚明，故原告今始以系爭建物未經共有人同意建築，應予拆除云云置辯，實屬無據。況共有人有分管約定者，非僅限於系爭建物，尚包含地下室之共有部分，而該地下室當時係約定由該棟大樓之1 樓所有人使用，且因原告即為該棟大樓1 樓之所有權人，故該地下室亦係由原告使用至今，被告既遵循該分管約定而未對原告為任何之主張，原告卻覆要求被告應拆除共有物云云，不僅破毀共有人之分管約定，亦破壞鄰里之和諧，故原告起訴之聲明，實屬無稽。又縱退萬步言，倘認被告確應給付原告相當於租金之不當得利，惟因原告提出每月租金12,000元之標準，係以有「門牌號碼」，且可供一般日常生活起居之空間為標的，然系爭建物係建築於頂樓，除無獨立之門牌號碼外，又經風吹日曬，實非一般大樓樓層可得相比，就一般租屋行情以觀，租金價格絕非等同於大樓樓層，故原告所提出之每月租金12,000元計算基準，尚顯過高。
㈢原告就305 號4 樓、307 號5 樓房屋毀損，雖提出損害照片
、估價單等為據，惟前開證物僅得證明305 號4 樓、307 號
5 樓確有毀損，尚不足證明與被告所有303 號、305 號之房屋有所關聯。又303 號、305 號5 樓房屋已建築數十年，被告於97年底購買後均有善盡維護之義務，應係有重大公共工程於鄰地施工，因而導致原告所有之305 號4 樓、307 號5樓之房屋漏水，與被告應無關聯。抑或，退萬步言，倘認被告應負原告房屋毀損之責任，惟因原告僅提出估價單為據，致被告無從知悉原告房屋毀損之實際情況，亦無法判斷是否為必要之修繕費用，且估價單並有高估之嫌。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第4 頁反面、第12頁）：㈠坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上，即門牌號碼新北
市○○區○○路0 段000 號、305 號及307 號為5 層樓建築物，其中303 號第1 、2 樓及305 號建物第2 、3 、4 樓、
307 號第5 樓為原告陳萬宗所有；305 號第1 樓為訴外人陳君厚所有，訴外人陳君厚並於起訴前將一切侵權賠償及不當得利之債權讓與原告。被告則為303 號第5 樓及303 號第5樓建物之所有權人。
㈡被告於303 號5 樓及305 號5 樓之頂樓平台搭蓋違章增建物。
㈢原告位於305 號4 樓及307 號5 樓之建物受有屋內地板受潮，牆壁泥作及油漆剝落之損害。
五、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第
1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院
101 年7 月4 日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之爭點即㈠原告依民法第821 條、第767 條第1 項，請求被告拆屋還地有無理由？如有理由，原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？㈡原告建物之損害是否與被告無權占用系爭土地所搭蓋違章建物漏水所致？如建物損害與違章建物漏水有關，原告是否得請求被告給付修繕所需之費用？為主張及辯論（見本院卷二第4 頁反面、第12頁），茲就各項爭點審究如次。
六、關於「原告依民法第821 條、第767 條第1 項，請求被告拆屋還地有無理由？如有理由，原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？」爭點部分：
㈠按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799 條第1 、2 項定有明文。
上開條項所謂之共同部分，係大門、屋頂、地基、走廊、階梯、隔壁等，性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言（最高法院71年度台上字第1193號判決意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、第821 條亦有明文可參。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證之責。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。另按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2 次民事庭會議決定㈢參照）。再按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633 號判決意旨參照）。
㈡被告辯稱主張原告與建商即訴外人商國松共同銷售房屋時，
即有頂樓及地下室使用管理權限歸屬之分管協議云云，並聲請傳喚訴外人商國松到庭作證，惟依證人商國松於101 年11月19日本院行言詞辯論時到庭具結後所為之證述：「（問：
職業？）我是做建築的，現在有開公司，早期沒有設立公司。（問：你早期也是在做工程但是用個人的名義去承包的？）對。（問：陳萬宗先生是否認識？）認識，民國70幾年時陳萬宗有一塊土地，當時是我跟他合建，他是地主而我是建商，這樣才認識的。（問：你們當時合建時只有跟他一個地主合作嗎？還是有很多地主？）我記得當時只有他一個地主，時間太久了我不是很確定。（提示使用及建造執照）（問：你剛才說跟陳萬宗合建就是這個案子嗎？）對，我們之間合建案從頭到尾只有一個。（問：可是上面列的起造人除了陳萬宗跟你以外還有其他人，那些人是什麼人？）其他的人是我或陳萬宗所指定的起造人，有關合建事宜都是我與陳萬宗二人在聯繫的，由我們二個人決定。（問：就你們之間合建的約定你還記得多少？當時是如何約定？）時間太久了，我只記得就蓋好的房子我可以獲得的比例是40幾％，他可以獲得50幾％。（問：本件起造人名冊中有哪些是你指定？）我記得我本來是可以分到9 戶，但後來因為陳萬宗不知道是跟我買還是交換，我忘記了時間太久，所以最後我到底分到幾戶我不確定，但一定不會超過9 戶，我指定登記的人有A1-1樓的游忠川、A1-2樓林陳豐、A1-3樓林吉川、A1-4樓彭曄、A1-5樓是我自己商國松、A2-1樓也是我自己商國松、A2-2樓的李阿訓，其他的我不記得了。（問：這個20戶當初你們是分到的人自己賣，還是均委由你賣？）是分到的人自己賣，所以陳萬宗賣他自己的，我賣我自己的。本件建案是4 連棟，每一棟是1 到5 樓。（問：是否有分到A3、A4的房子？）A1整棟是我分到，A2我也有分到，A3的部分我不確定，A4的部分我確定沒有分到。（問：你與陳萬宗就本件合建案，在分房子時就各棟的地下室與頂樓平台有無做特別約定？）我們賣房子時會跟客戶講頂樓平常歸5 樓的人管理使用，1樓如果有空地的話就歸1 樓的人管理使用，但是產權還是大家持分，我們賣房子時會跟客戶這樣講，但是我跟陳萬宗間有無特別約定我忘記了，我跟他的合建契約還在不在我要再確認。就地下室的部分沒有特別約定由誰去管理使用，所以我對外跟客戶就地下室的部分也不會說到是由誰去管理使用。（問：你剛才所說頂樓的部分你會跟客戶說是歸5 樓的人管理使用？）對，他們一般有問的話我們會這樣講。（問：如果客戶沒有問的話？）一般早期很多客戶都會問，因為早期的違章很多。（問：你說你有跟客戶講頂樓由5 樓的人管理使用，那你有無跟陳萬宗這樣講？而陳萬宗是否知道你跟你的客戶有說頂樓平台是歸5 樓的人管理使用？）有無講時間太久了我不記得了，但以前的慣例是這樣。（問：陳萬宗是否知道這個慣例？）應該也是知道。（問：你是推測陳萬宗知道？如何得知他知道？）我忘記了，因為時間太久了。（提示本院卷第119 頁委建房屋契約書）（問：這個契約書上面的簽約人商國松是你嗎？這個契約是誰提供的契約？陳萬宗有無看過這份契約？）這個合約書上面的簽名不是我簽的，好像是我以前的會計簽的，但是這個合約書是我們賣本件合建案所分到的房子給第三人時所使用的合約書，這點沒錯。（問：那陳萬宗賣他自己的部分房子時是否也用同一份合約書？）這點我不知道。（問：這個合約書的內容是你們出賣人這方擬的？）對，是我們擬的。（提示本院卷第120頁）（問：為何契約中會有第4 條的約定內容？）就如同我剛才所述，因為以前都是這樣講的。（問：所以你跟客戶講也是照第4 條這個內容？）對。（問：第4 條這個內容陳萬宗是否知道？）這個是我們跟客戶之間的約定，陳萬宗以前在那個年代他應該知道，因為是慣例。（問：如果今天你們分到的房子你沒有賣掉，你是5 樓的所有權人所以你在5 樓上面加蓋，陳萬宗告你叫你拆掉，說那部分是大家共有的部分你沒有權利占有使用，你認為陳萬宗這樣講有無道理？）我之前賣房子時是一個年輕人來買，他有說他要準備在頂樓上面加蓋一個小的集會場所，我有跟他說你要跟其他鄰居溝通，如果人家不同意，我們不負責這個，因為我們只賣房子本身。（問：所以你跟陳萬宗之間並沒有就頂樓的部分做特別的約定？你說的使用到底有無包括做特定建築物使用？）沒有特別約定，我剛才說的使用管理是不包含建築特定的建物，如果是要建築特定的建物在頂樓，是要經過其他共有人的同意，我也沒有跟我的客戶說不需要經過其他共有人的同意，我同意就可以，還要是經過1 至4 樓共有人的同意。（問：就你的印象陳萬宗有無同意你或你的後手可以在頂樓上加蓋？）以前沒有講過，所以我也不知道。（原告訴訟代理人問：你與陳萬宗間是否只有簽立一個合建契約？）對，書面契約只有簽一個，至於書面契約的用語到底是用委建還是合建我不記得了。（提示本院卷第144 頁）（問：這個確認書是否是你簽立的？）這是我簽的，是分房子時簽的。（問：這個確認書中有提到地下室的歸屬，就這部分的內容有何意見？）就這部分地下室歸屬的內容是沒錯的，當初分房子時是這樣講的沒錯。（問：那既然你們有講到地下室由1 樓的人用，那頂樓的部分？）當時都是這種慣例，頂樓由5 樓的人使用，就我印象中我交房子之後，5 樓的人有蓋，陳萬宗有看到，他也沒有講什麼，所以我認為他也知道這樣的慣例，他也認同。（問：有何補充？）陳萬宗知道頂樓是由5樓的人管理使用，這個東西他知道。（問：如果陳萬宗知道，那為何陳萬宗要提起本件訴訟叫人家拆？）我不知道他的想法。（問：如果今天陳萬宗要求拆的對象是你？）如果是我我認為不公平，因為已經20幾年了，如果他不同意，早就要不同意，怎麼會等到現在。（問：現在陳萬宗說地下室他可以用，但是5 樓不可以用頂樓，你有何意見？）如果我是客戶的立場當然不公平，當初應該不是這樣講，應該是講說地下室他用，頂樓由5 樓的人可以用，不然他應該早就有意見了。（問：陳萬宗說地下室他可以使用，你們所指的地下室所指為何？）當時蓋好時是由公共樓梯下去的地下室，入口不是在1 樓的室內，因為是防空避難室的緣故，至於他是否後來有無在他一樓室內挖一個入口通到地下室我不知道。（問：你前述說有一個年輕人跟你買的時候，你有跟他說5樓使用管理的部分不包含建築實體的房屋，你在買賣時有無很明確的跟他講這一個？）他是買好之後才問我的，我才跟他這樣講。（被告訴訟代理人問：他在跟你買的時候，你有無直接跟他接觸銷售？）我有直接跟他接觸銷售。（被告訴訟代理人問：這個年輕人的名字？）我忘記了。（問：那個年輕人買的哪一棟房子？）我記得他是2 戶都是5 樓，但是是否均是我賣給他的我不記得了。（提示本院卷第144 頁）（問：請確認你們最後分房子的結果是否是照這個確認書來分？）是照這個確認書的內容來分的，確認書簽了之後就沒有再變動過。（問：與你買的那個年輕人，他二個5 樓是跟你買還是跟陳萬示買？）二個5 樓都是跟我買的，至於是買A1、A2的5 樓還是A2、A3的5 樓我不記得了，但是可以確定是連在一起的。（被告訴訟代理人問：你剛才有說陳萬宗是地主，他在其他地方也有跟別人合建，所以他應該不會不知道這個慣例，你是否知道陳萬宗確實有合建的經驗？）他確實有跟別人合建，但是正確地點在那裡我不知道。（被告訴訟代理人問：你與陳萬宗就確認書所載的地下室約定歸由陳萬宗所有，是什麼意思？何謂歸由陳萬宗所有？）以前就是說他要用而已，所以確認書上的所有指的是用。（問：這個「用」，有無限制用途？）以前沒有談這個。」等語（見本院卷二第79頁反面至第83頁）。而依上開證人之證詞，併參酌被告所提出之證人商國松與訴外人李錫泉、謝泰山所簽訂之委建房屋契約書第4 條「樓頂及一樓庭院管理與維護共同約定準則：一、樓頂除裝設水塔、天綫或其他公共設施外，由頂樓者使用，管理與維護。二、一樓之庭院（包括前後棟間之空地）除供裝設化糞池，抽水機或其他公共設施外，其餘空地及地下室由一樓者使用、管理與維護。」，以及於該條上方空白處以☆號手寫標註「空地使用權由一樓隔間處分開個別使用（如附圖），地下室使用權全歸李錫泉」等語（見本院卷一第120 頁），足見訴外人商國松雖與原告合作興建房屋，但渠等就各棟地下室與頂樓平台之管理使用權益，究竟歸屬於何人並無特別約定，僅係訴外人商國松於出售自己所分得之房屋部分時，除以口頭告知買受人頂樓平常係歸屬於5 樓之住戶管理使用，1 樓前空地及地下室則係歸屬於
1 樓之住戶管理使用外，並以之為買賣契約書（即委建房屋契約書）第4 條之內容；此外，訴外人商國松於出售時亦有明確告知買受人，所謂管理使用並不包含建築特定之建物而言，倘欲建築特定建物於頂樓，仍需經過其他共有人之同意始得為之等語，另訴外人商國松亦未明確告知原告有如上之約定，故原告是否已知悉並同意上開分管之約定，即有疑問？然姑不論原告已否認上開委建房屋契約書之真實性，且縱屬真正，充其量亦僅足證明訴外人商國松與訴外人李錫泉、謝泰山間確有頂樓使用權分管之協議，尚無從據以證明原告與訴外人商國松間，抑或原告於出售自己所分得之房屋部分時，亦均有頂樓使用權分管之協議。
㈢又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉, 已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在。惟所默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第767 號判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默。經查，系爭頂樓平台除原建物之樓梯間外，其餘幾乎均為被告以鐵皮鋼架所搭蓋之建物所占用，並無其他共有人占用之部分等情，除經本院勘驗現場、囑託地政機關測量，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖外，另有現場照片數幀附卷（見本院卷一第148 頁、第154 頁至第160 頁、第171 頁至第174頁）可稽，且為兩造所不爭執，並無所謂各區分所有權人就共有之系爭頂樓平台實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍之情形，尚不能僅以共有人占用系爭頂樓之範圍，進而推論共用人間就系爭頂樓平台存有分管契約之存在。至被告另辯稱地下室係由1 樓住戶即原告使用迄今云云，惟地下室本為該棟公寓之共用部分，原告既為區分所有權人之一，自有使用之權利，被告並未說明所謂原告使用地下室，究竟係指排除其他共有人之使用權利，抑或僅係單純使用地下室？致本院無從審酌此與被告於頂樓平台搭蓋系爭建物，以排除其他共有人使用權利之情形是否相同。更何況，縱然地下室有分管之合意，亦不等同於頂樓亦必然有分管之合意，故被告此部分之抗辯，仍不足採。被告雖復抗辯原告及其他共有人自76年起至99年底共23年間，均未干涉303 號、305 號5 樓之住戶使用系爭建物云云，惟住戶單純就他住戶增建違建物不為反對之表示，可想見之原因甚多，業如前述，本院審酌被告係於97年間遷入現址，且將系爭違建物作為宮廟道壇使用，應係因出入參拜人員複雜，並受早晚頌經焚香之苦，始要求被告應將系爭違建物予以拆除，以回復先前之居家安寧等情事以觀，堪認原告於23年間均未要求拆除系爭違建物，應僅為單純之沈默，並非如被告所稱係有默示同意其使用之意思存在。
㈣再退步言之，縱認本件有如被告抗辯之分管契約存在，惟按
物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號判決意旨參照），是縱有同意（分管契約存在），亦屬違反法令規定而無效。本件被告於頂樓平台上搭建系爭建物，即影響全建築物之景觀及住戶之安全，並達變更屋頂之用途或性質，自非適當，依前揭說明，原告自得本於所有權請求被告拆除系爭建物。又被告復辯稱系爭建物係經臺北縣政府工務局建築管理課核准興建，非屬違法之建物云云，固據其提出建管課76北工建字第151282號函影本1 份為證（見本院卷一第110 頁、第111頁），惟依該函文之內容，僅係說明系爭建物非屬應行拆除之違章建築，得免申請建造執照之情事，惟違章建築及拆除與否之認定，均屬建管單位行政上之權限，與被告是否有權管理使用系爭頂樓平台之私權爭執無涉，故被告此部分抗辯，亦屬無據，不足採信。故原告主張依據民法第767 條、第
821 條之規定，請求被告拆除頂樓平台上之增建物返還予原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
㈤又原告於本件所得請求相當於租金之不當得利數額，詳述如下：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。本件被告所搭蓋之系爭建物既係無權占有新北市○○區○○路0 段000 號、305 號5 樓之頂樓平台，則被告即受有使用上開建物頂樓平台之利益，原告及其他共有人因被告之占用，而不得就頂樓平台按其應有部分為使用收益，自可認為係受有損害，原告自得依民法第
179 條規定，請求返還其所受之利益。⑵原告雖主張應依305 號建物附近租金行情較低之12,000元作
為計算基礎云云，並提出房屋租賃契約書影本1 份為據（見本院卷一第25頁至第28頁），然為被告所否認，而觀諸共有人對於頂樓平台之使用，究與房屋可完全排除他人使用之情形不同，自不得逕以鄰近房屋租金行情作為本件計算相當於租金之不當得利基礎，是原告此部分之主張，實屬無據。本院審酌被告係占有建物之頂樓平台搭蓋系爭建物，而因系爭建物不能脫離建物或土地而為建築，因此相當於租金之不當得利計算方式，宜參酌土地法第105 條、第97條第1 項之規定予以計算，應較客觀、公允。
㈢次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦有明文。又依土地法第105 條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，應參酌基地之位置、工商繁榮程度，占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息10％限度內決定之，並非必達申報地價10％之最高額。另土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，復為平均地權條例第16條所明定。經查，系爭土地係位於新北市板橋區，依土地暨建物登記第二類謄本（見本院卷一第15頁至第17頁）所載，其地目為建，而系爭建物係座落於新北市○○區○○路0 段000 號5 樓及305 號5 樓之頂樓平台上，面臨民生路3 段，雙向四線道，緊臨64號快速道路及大漢橋旁，交通尚稱便利，四周屬住宅跟商業區混合，生活機能尚稱便利等情，業據本院履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆錄在卷足按（見本院卷一第154 頁至第158 頁），並有原告所提供之四周現況照片數幀附卷可參（見本院卷一第171 頁至第174 頁）。是本院審酌系爭土地坐落之位置、交通狀況、工商繁榮程度及系爭建物使用現況等情，認應以土地申報總價額6 ％計算本件不當得利金額，較為適當。再者，被告占用之部分乃係頂樓平台，與占用土地而完全排除其他共有人使用之情形究有不同，則於計算時，自應再以該公寓之層數比例折之。又系爭土地自96年1 月起之公告地價為每平方公尺25,300元，而自99年1 月起提高為27,800元，故依上開規定，系爭土地之申報地價自96年1 月起為20,240元，自99年1 月起則提高為22,240元。是故原告得請求被告給付相當於租金之不當得利為自97年12月19日起至100 年1 月26日止之61,750元，並應自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月15日（見本院卷一第92頁、第93頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨應100 年1 月27日起至返還前開頂樓平台之日止，按月給付原告以2,562 元計算之損害金（其計算式，詳附表所示）。
七、關於「原告建物之損害是否與被告無權占用系爭土地所搭蓋違章建物漏水所致？如建物損害與違章建物漏水有關，原告是否得請求被告給付修繕所需之費用？」爭點部分：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀前所必要之費用，以代回復原狀，民法第
184 條第1 項前段、第213 條分別定有明文。再按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第10條第1 項亦有明文可參。
㈡原告主張其房屋漏水之原因，係因被告於頂樓平台搭蓋增建
物所致等語，此為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則原告自應就此一有利於己之事實負舉證之責。而本件經兩造同意由本院指定臺北市建築師公會就原告所有坐落新北市○○區○○路0 段000 號4 樓、307 號5 樓建物受有屋內地板受潮，牆壁泥作、油漆剝落損害之原因、修復方式及其所需費用進行鑑定，其鑑定結論：「新北市○○區○○路0 段000 號
4 樓、307 號5 樓建物受屋內地板受潮，牆壁泥作、油漆剝落之損害與同路段303 號、305 號建物之頂樓平台上搭建違章建物並無較明顯關係，本案為局部損害研判亦應與鄰近重大公共工程施工之工程震動所致無較明顯關係。經鑑定後研判305 號4 樓位置一及位置二漏水處，因303 號、305 號5樓男女廁所排水管滲漏或地坪防水失效，為造成漏水之主要原因；305 號4 樓位置三漏水處，因305 號5 樓外牆面裂縫，為造成漏水之主要原因。經鑑定後研判307 號5 樓主臥頂板及牆面漏水位置漏水處，研判R 樓屋頂層地坪防水失效及外牆面因固定廣告留下固定鐵件破壞牆體，為造成漏水之主要原因。」等語，有臺北市建築師公會101 年3 月6 日鑑定報告書乙份在卷可按，足見原告所有之新北市○○區○○路
0 段000 號4 樓位置一及位置二漏水之原因，係因303 號、
305 號5 樓男女廁所排水管滲漏或地坪防水失效所致，又30
5 號4 樓位置三漏水之原因，乃係因305 號5 樓外牆面裂縫所致，另307 號5 樓主臥頂板及牆面漏水位置之漏水原因，則係因R 樓屋頂層地坪防水失效及外牆面因固定廣告留下固定鐵件破壞牆體所致，且兩造對於上開鑑定報告亦均表示無意見（見本院卷一第199 頁），堪認臺北市建築師公會所為之鑑定結論為可採，故被告辯稱原告所有之房屋漏水係因鄰地有重大公共工程施工所致云云，即屬無據，難以採信。
㈢又原告所有坐落新北市○○區○○路0 段000 號4 樓位置一
及位置二漏水之原因，既係因303 號、305 號5 樓男女廁所排水管滲漏或地坪防水失效所致，已如前述，而因被告係為
303 號、305 號5 樓房屋之所有權人，該房屋內之廁所排水管或地坪則為其專有之部分，被告自有修繕、管理及維護之義務，而該房屋內之廁所排水管滲漏或地坪失效，被告竟未盡修繕及維護之義務，自應就原告此部分之損害，負賠償之責，故原告主張被告應賠償305 號4 樓位置一及位置二漏水處之損害，即屬有據。至305 號4 樓位置三之漏水原因，係因305 號5 樓外牆面裂縫所致，而307 號5 樓主臥頂板及牆面之漏水原因，則係因R 樓屋頂層地坪防水失效及外牆面因固定廣告留下固定鐵件破壞牆體所致，核均非係被告就其專有部分未盡修繕及維護義務所導致，且為原告所不爭執，故原告自不得向被告請求該部分房屋漏水之損害。
㈣另原告主張其因漏水所需之修繕費用共計為511,009 元云云
，固據其提出廣晉工程有限公司估價明細表影本2 份為證（見本院卷一第31頁、第32頁）。惟上開估價明細表性質核屬私文書，且僅係原告單方面委託廣晉工程有限公司評估所得，並為被告所否認，自難據為原告請求回復原狀所需必要費用之依據。而依臺北市建築師公會所為之鑑定報告書，其中關於原告所有坐落新北市○○區○○路0 段000 號4 樓之修復方式及所需費用，係載明：「305 號4 樓因漏水受損害回復原狀之修復方式，建議在5 樓男女廁所排水管及地坪防水層修復後，將4 樓因漏水受損之頂版及牆面粉刷層敲除並加強除濕後，再重新施作粉刷層、披土、油漆回復原狀，修復費用儘依『臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』之修復單價估算，預估回復原狀費用為新台幣51,300元（詳7-1頁），以上修復建議委由專業修復廠商進行修復。」等語，並有修復費用估算表乙紙為憑（見本院卷一第203 頁、第20
4 頁、第206 頁），且原告復於101 年4 月30日本院行言詞辯論時將此部分之請求金額，更正為依據鑑定報告所載金額51,300元等語（見本院卷一第199 頁），而被告既對於上開鑑定報告之修復方式及所需費用均表示無意見，並同意如數給付（見本院卷一第199 頁、卷二第12頁反面），自應全數准許。
八、綜上所述，原告主張依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告應將坐落系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路0段000 號5 樓及303 號5 樓頂加蓋建物即如附圖所示編號Ａ、B 部分，面積各為97、94平方公尺之系爭建物拆除，並回復原狀後返還予原告及其他共有人全體，並依不當得利返還請求權，請求被告應給付原告61,750元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並自100 年1 月27日起至返還前開頂樓平台之日止，按月給付原告依2,562 元計算之相當於租金之損害金，暨依侵權行為損害賠償請求權，請求被告應給付原告51,300元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，於法均核屬正當，應予准許，逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷之結果無影響，爰不一一再予論述，附此敘明。
十一、結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第一庭法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 高偉庭┌───────────────────────────┐│附表（元以下四捨五入） │├───────────────────────────┤│㈠97年12月19日至98年12月31日之金額： ││⑴303號建物： ││ 即20,240元/ 平方公尺×94平方公尺×6 ％×1/5 ×2/5 ×││ 377 天/365天＝9,433元。 ││⑵305號建物： ││ 即20,240元/ 平方公尺×97平方公尺×6 ％×1/5 ×4/5×3││ 77 天/365天＝ 19,467元。 ││㈡99年1月1日至100年1月26日之金額： ││⑴303號建物： ││ 即22,240元/ 平方公尺×94平方公尺×6 ％×1/5 ×2/5 ×││ 390 天/365天＝10,722元。 ││⑵305號建物： ││ 即22,240元/ 平方公尺×97平方公尺×6 ％×1/5 ×4/5×3││ 90 天/365天＝22,128元。 ││㈢自100年1月27日起至返還系爭土地之日止之每月金額： ││⑴303號建物： ││ 即22,240元/ 平方公尺×94平方公尺×6 ％×1/5 ×2/5 ÷││ 12 個月＝836 元。 ││⑵305號建物： ││ 即22,240元/ 平方公尺×97平方公尺×6 ％×1/5 ×4/5 ÷││ 12 個月＝1,726 元。 │└───────────────────────────┘