臺灣板橋地方法院民事判決 100年度醫字第3號原 告 陳玉英即丁文良之.
丁淑蕙即丁文良之.丁淑苓即丁文良之.上三人共同訴訟代理人 林契名律師被 告 張景永訴訟代理人 趙佑全律師
黃淑芬律師被 告 行政院衛生署臺北醫院法定代理人 林水龍被 告 施玲娜上二人共同訴訟代理人 孫隆賢律師上列當事人間請求損害賠償事件事件，經本院於民國101 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張景永、被告行政院衛生署臺北醫院應連帶給付原告新臺幣貳拾萬元，及自民國一百年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張景永、被告行政院衛生署臺北醫院連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；惟被告張景永、被告行政院衛生署臺北醫院如以新臺幣貳拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：㈠本件起訴之時原告為丁文良，嗣於訴訟審理中即民國101 年
2 月15日死亡，其繼承人分為陳玉英、丁淑苓及丁淑蕙等事實，有戶籍謄本正本、死亡證明書、繼承系統表等在卷可稽，且陳玉英、丁淑苓及丁淑蕙並於101 年3 月2 日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀附卷可稽【見100 年度醫字第3 號卷㈢（下稱本院卷㈢）第123-第131 頁】，核無不合，應予准許。
㈡訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基
礎事實同一者，則不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。原告原以被告等人不法侵害行為致原告受有損害，構成侵權行為賠償責任，嗣於本院審理中追加債務不履行為訴訟標的，起訴請求本院擇一為原告勝訴判決。本院審酌此追加請求（即不完全給付之加害給付）之基礎事實同一，參酌前揭說明，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告陳玉英為丁文良之配偶，丁淑蕙及丁淑苓分別為丁文良
之長女、次女。丁文良於97年11月至98年4 月9 日間，因胃部不適而至被告行政院衛生署台北醫院（下稱被告醫院）就醫，先由受僱醫師即被告張景永於97年12月10日進行上消化道汎內視鏡檢查診治，惟進行檢查時被告張景永疑有操作儀器不當致丁文良受有出血傷害，嗣後被告張景永診斷後，僅告知原告及丁文良檢查結果僅是一般胃部發炎及胃潰瘍之症狀，其他未置是否，並未告知影像有模糊即此次檢查屬不全完之檢查，丁文良即不疑有他服用被告張景永所開立之處方。惟丁文良始終明顯感覺到前述症狀不僅未改善，反而愈加嚴重，故再回被告醫院進行檢查，此次丁文良改找另一受僱醫師即被告施玲娜診治，然丁文良屢次門診要求被告施玲娜重新為其照胃鏡，以診察實際病症，被告施玲娜僅以被告張景永已為胃鏡之檢查並無大礙為由一再拒絕。嗣因丁文良痛苦難耐下，被告施玲娜於98年4 月9 日始重新為丁文良照胃鏡，詎料卻發現丁文良疑似罹患惡性食道腫瘤（食道癌第三期）。此時，即將丁文良轉至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）治療，嗣於98年6 月29日至臺大醫院住院手術，確定罹患惡性食道腫瘤。
㈡本件被告張景永明顯有故意或過失加害丁文良之侵權行為及債務不履行，茲述於下：
⒈被告張景永明知丁文良同意其施做上消化道汎內視鏡檢查並
做必要處置及治療，諸如「切片檢查」、「息肉切除及止血治療術」等情，且被告張景永明知已於97年12月9 日原告門診處方明細開立【經內視鏡切片】之處置項目，竟故意於為丁文良施做檢查時，不僅未幫丁文良做切片組織病理檢驗，當發現丁文良消化道有嚴重出血模糊時，亦故意未幫其施作止血治療術或安排住院治療，並隱瞞病情，因而造成延誤就醫。
⒉被告張景永明知於97年12月10日施做上消化道汎內視鏡檢查
過程中，因鏡頭模糊而無法繼續進行檢查工作，以致檢查完全徒勞無功，詎竟在丁文良於98年4 月16日轉診到台大醫院至98年10月5 日向板橋地方法院檢察署具狀提起告訴間之某日，製作內容記載不實之假檢查報告，以此營造「檢查詳細順利及診斷結果正確之假象」，導致後續為丁文良看診之醫師，均誤認丁文良只有消化性潰瘍，未提及出血及結腸良性腫瘤等症狀，而未即時重新為丁文良安排檢查，使原告一再錯失癌症應及早發現並積極治療之契機。
⒊丁文良之身體原本健康無礙，於97年12月10日經由被告為伊
進行消化道汎內視檢查，疑似被告使用汙染之儀器加以操作不當，致造成食道感染出血，而且惡意隱瞞病情，導致情況迅速惡化，短短4 個月時間內由原本健康的人變成食道癌第三期，原始病歷又遭篡改。
⒋被告張景永明知上消化道汎內視鏡檢查有可能導致丁文良發
生出血、消化道穿孔甚至死亡之併發症及危險，檢查時自應非常小心謹慎，惟被告張景永竟於「97年12月10日14時26分15秒至38秒間隔僅23秒之秒差檢查時間內」，拍錄8 張照片以作交差了事，故當下不無可能因而造成丁文良消化道出血模糊，以致必須製作假檢查報告以掩蓋全部事實。
⒌被告張景永明知病患之門診處方明細（醫院檢查單）若登錄
不實，必然會使其他醫師跟著被誤導而對原告誤診，詎竟故意於97年12月16日原告之門診處方明細，不實登載診斷原告為消化性潰瘍未出血，造成丁文良消化道出血事實未被及時診斷發現與治療。
⒍被告張景永明知97年12月10日丁文良之上消化道汎內視鏡全
部照片影像均很清晰（共12張），且無出血及模糊甚至有食物殘留情形，詎竟聯合被告施玲娜及被告醫院，以醫院之名義提供別人有出血及模糊影像之假光碟給其上級即行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會），以不法取得對及有利之不實鑑定書（第0000000 號），以卸免渠等必須共同承擔之法律責任。
⒎被告張景永甚又於97年11月25日及97年12月9 日、16日各日
期之丁文良病歷中添載不實文字內容，且亦於丁文良97年12月10日之上消化道汎內視鏡檢查報告中，以同樣手法添載不實文字內容以此營造其已盡其所能進行檢查及診療之假象，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官予以提起偽造文書罪公訴，並經本院刑事庭以100 年度易字第943 號判處有期徒刑4月。
㈢被告施玲娜明顯違背應注意之義務：
⒈被告施玲娜於98年1月15日、2月16日及4月8日三次門診時間
，均親聞丁文良講述消化道有被戳破及要求重新進一步檢查，竟對於被告張景永所做的檢查報告內容未有所懷疑，乃遲於4 月8 日才為丁文良安排住院重新檢查，亦未將丁文良所講述內容，如實記明於上揭病歷中，明顯已有疏失。
⒉被告施玲娜接替被告張景永為丁文良看診，固有閱覽過被告
張景永為丁文良所製作之病歷，詎竟漏未查覺丁文良97年12月10日之上消化道汎內視鏡報告，「上面附加之照片所顯示影像與報告下方所記載內容係完全不一致」，因而延誤發現丁文良病情與治療，疏失至明。
⒊被告施玲娜明知門診處方明細（即醫院檢查單）其有效期僅
為2 個月，亦明知被告張景永於97年12月16日所開立之丁文良門診處方明細，「其有效期至2 月15日即已經屆滿」；詎竟然於98年2 月16日為丁文良看診時，仍未重新診斷丁文良之症狀，疏失同樣至明。
⒋被告施玲娜於98年4月1日因請假未看診而始由訴外人江易雄
醫師代替其為丁文良應診，則江易雄醫師亦係受被告施玲娜所不確實製作之病歷誤導而造成對丁文良誤診，其疏失亦應歸咎於被告施玲娜。再者，由被告施玲娜於98年4 月8 日終於安排丁文良住院，9 日即確診丁文良為癌症之事實觀之，足認其未能於丁文良所述內容即重新為其進一步檢查，足認違反積極治療義務。
⒌而被告施玲娜對於丁文良病症迅速惡化期間，同樣未於第一
時間為丁文良為適當之醫療檢查，致使延誤丁文良之病情，導致丁文良已罹患惡性食道腫瘤第三期。更甚者，被告施玲娜於96年4 月24日發現丁文良有潰瘍及胃炎時，並未做切片檢查。
㈣基此，被告施玲娜與被告張景永二人所為顯造成過失不法侵
害或債務不履行而致丁文良受有重傷而死亡。又被告施玲娜與被告張景永係被告醫院所僱傭之醫師，被告施玲娜與被告張景永因執行業務有疏失致使延誤丁文良之病情，導致病情惡化，丁文良之身體及心靈受有煎熬，而受有新臺幣（下同）5,000,000 元之非財產上損害。基此，爰依民法第184 條、民法第185 條、民法第195 條第1 、2 項規定請求被告施玲娜與被告張景永對丁文良負連帶賠償責任，又被告施玲娜與被告張景永係被告醫院所僱用之醫師，則依民法第188 條規定請求被告醫院及被告施玲娜、被告張景永連帶負侵權行為損害賠償責任等語。並聲明：⑴被告等人應連帶給付原告5,000, 000元之非財產上損害賠償金，及減縮自本院第一次言詞辯論翌日即100 年4 月22日起（原起訴利息請求起算日則為自起訴狀繕本送達被告翌日起起至清償日止），按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等人則以：㈠關於被告張景永部分：
⒈被告於97年12月10日為丁文良施作胃鏡檢查當時，丁文良僅
勾選「僅做檢查」之項目，並未同意切片檢查，被告自無法對丁文良進行切片檢查，當然無法於該次檢查中即發現丁文良罹患食道癌之結果，況且本件於施做胃鏡檢查時，發現丁文良胃中有殘留之食物及胃內多處出血之情事，致鏡頭視線模糊，甚至丁文良於胃鏡檢查中有反胃及嘔吐症狀，於當下之情況，致無法執行確實有效檢查，自難認為被告有任何醫療疏失可言。又於當日檢查後，被告即就檢查之情形及術後應注意事項向丁文良說明，並囑咐先行藥物治療，及應繼續追蹤，另需再安排一次胃鏡檢查（必要時進一步請病人做切片），然丁文良並未再回被告之門診，致無法進一步的檢查，故被告自無醫療疏失。
⒉丁文良於97年12月10日就診時，並非原本即身體健康，而是
患有食道潰瘍、胃潰瘍、大腸息肉及良性攝護腺增生病史，且係因為上、下腹痛及腹瀉數週之久等情形才前來就醫，因此被告迅即安排胃鏡檢查。另被告絕無以污染之儀器或操作不當對丁文良進行檢查，蓋食道癌發生之原因主要係與個人之飲食習慣、環境因素及食道化學灼傷食道失弛症，噴門迴流及放射線照射食道有關，目前醫學文獻上並未有施行胃鏡檢查會導致食道癌的報告，且癌症之發生，乃肇因長期病變，絕非一次胃鏡檢查就可以造成。是以，胃鏡檢查與罹患食道癌二者並無任何因果關係存在，原告此部分之主張，恐有誤會。
⒊原告主張被告實施胃鏡檢查敷衍了事整個過程僅23秒部分，
原告故意擷取部份胃鏡照片（原告稱只有8 張，實際上有10餘張）從該日即12月10日14時26分15秒起算，稱僅有23 是從秒，然查該次檢查14時21分10秒開始，至原告所稱結束時間至少有五分多鐘之久，非原告所指只有23秒。
⒋就原告指稱97年12月10日胃鏡檢查影像清晰而非模糊及出血
部分，當日胃出血及嘔吐反應，加上丁文良激烈抗拒檢查反應，胃內又有殘餘食物，以及內視鏡之視野模糊等情事，從胃鏡照片即可看出影像模糊，且業經專業醫事鑑定委員會認定無誤。再由醫學文獻Gastrointestinal Disease即已載明「通常因發炎、結節、糜爛及潰瘍提供病情之胃鏡線索證據，病灶表面之病變會因任何之殘留食物而致失去了解與診斷之影響」等字樣，亦足證明有食物殘留等因素確實會妨礙胃鏡檢查與診斷。
⒌原告另稱被告偽造97年11月25日、97年12月9 日、97年12月16日等病歷資料、胃鏡報告部分：
⑴丁文良97年11月25日、97年12月9 日、16日三次病歷，被告
以手寫加註文字，並非事後填載，而是為丁文良門診當日直接填載在病歷上，被告門診時在問診病人時雖然先以英文記載病歷，然有時候會在病人離開空隙以自己最熟悉中文記載一些應注意事項，原告稱於門診時未看見被告中文書寫部份並不能因此證明被告不是在門診時書寫，且原告意圖係以追究原告犯罪為前提，其證詞亦顯失客觀公正。臨床實務上，醫師如於診治過程中，發現病患有較特殊病狀，或電子病歷中需在補充之事項，為利病患嗣後之追蹤與治療，會於病歷卷宗內，於黏貼電子病歷處旁，另以中文（或英文）手寫之文字註記，當下之發現及相關醫囑事項等。
⑵再者，依被告服務之被告醫院規定，對於製作病歷，以及病
歷製作完成即送交病歷室保管，主治醫師非經借閱也無權借出等各項規定，本件被告就丁文良係連續於97年11月25日、97年12月9 日、16日三次門診，其後丁文良即未再給被告門診，而改由被告施玲娜等其他醫師門診，被告事後並未借閱病歷，亦未更改填寫中文註記部份。
⑶再由上開丁文良97年11月25日、97年12月9 日、16日三次病
歷，均是連續記載，每次門診病歷均先貼上門診處方明細（包括診斷，以及開立藥品名等）其下再以手寫中文部份，與下次門診等黏貼門診處方明細，均可看出是連續記載，足證是門診時當場填寫。
⑷本件丁文良三次病歷以及胃鏡報告被告手寫部份，均與實際診斷內容、檢查項目相符，如：
①97年11月25日病歷中文手寫部份：「過去病史：⑴胃潰瘍
及上下腹部痛疼，腹瀉病史，數週或數月；⑵先行檢查鋇劑大腸攝影；⑶再行胃鏡及上消化道鋇劑攝影」－記載的是丁文良病史、當日主訴有腹瀉症狀，以及建議做的檢查，其中鋇劑大腸攝影、胃鏡檢查都已經安排檢查過，上消化道鋇劑攝影因丁文良其後未再給被告門診無法再安排，手寫部份並無任何不實部份。
②97年12月9 日病歷中文手寫部份「４、再安排胃鏡檢查；
５、上消化道鋇劑攝影』－與前相同，被告已經為丁文良安排過胃鏡檢查，上消化道鋇劑攝影因丁文良其後未再給被告門診無法再安排，手寫部份並無任何不實部份。
③97年12月10日上消化道內視鏡報告手寫部份：「Esopha
geal Lower 1/3（食道下1/3 狹窄）」、「Bleeding（出血）」，與英文報告內容相同，以及在報告comment （批註）欄位，手寫「UGI Series」建議做上消化道鋇劑攝影，亦是原本即記載建議施做之追蹤檢查項目，並無不實之處。
④97年12月16日病歷中文手寫部份：「⑴先行檢查大腸鋇劑
攝影⑵因當時胃鏡檢查時有上消化道出血及胃鏡檢查患者劇痛及出血無法進行繼續檢查工作，食道出血模糊狀⑶建議改採上消化道鋇劑攝影⑷賁門部潰瘍」第一項大腸攝影已經做過，第二、四項為胃鏡檢查發現的內容，第三項為後續建議檢查項目，亦與診斷內容、檢查項目以及建議檢查項目相符。
⒍本案所涉刑事業務過失傷害罪告訴，業經檢察官為不起訴處
分，且行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見亦認被告無醫療過失，足證被告並無侵權行為或債務不履行存在，是自無須負損害賠償責任等語置辯。
㈡關於被告施玲娜部分：
⒈於98年1 月15日門診時，丁文良僅埋怨共同被告張景永為其
作胃鏡後，即有胸悶痛、餓痛、飯後痛，但並未要求再次作胃鏡，被告當時查看胃鏡（上消化汎內視鏡）檢查及影像圖，該報告記載有一些紅色帶狀在食道下方、逆流性食道炎、點狀出血性胃炎、胃上端潰瘍，被告依影像判斷係屬潰瘍，當然顯現所陳症狀而以食道炎及潰瘍調整藥物治療。98年 2月16日再次掛號門診，主述喉痛、胃上腹痛、噁酸水、打隔、沒有噁心、沒有嘔吐、無胸悶，並預約同年 3月16日回診，3 月16日原告並未如約回診，98年4月1日掛江易雄醫師門診求治，同月8 日再掛被告門診，主述胃上腹痛、飯後會吐，反射到背部，並講述潰瘍病史，被告當天即主動為之安排胃鏡檢查，並於次日為其檢查，發見疑似食道腫瘤，當天即收住院，並建議轉醫學中心，於4月16日臺大醫院有病床時，即予轉院治療。
⒉至98年1 月15日丁文良至被告醫師門診就診，主訴胸悶、肚
子餓時疼痛及餐後疼痛。依97年12月16日病歷，被告張景永以中文記載: 「因當時胃鏡檢查時，有上消化道出血及胃鏡進行患者劇痛，及出血無法進行繼續檢查工作，食道出血模糊狀。建議改採上消化道鋇劑攝影。」及英文記載：建議上消化道鋇劑攝影，以排除食道腫瘤併胃部侵犯。但上開記錄，當時原始病歷根本沒有此等記載。
⒊被告張景永為原告於97年12月10日所作胃鏡檢查報告及97年
12月16日門診病歷，並未載明病患禁食時間不足，及病患激烈抗拒檢查造成胃鏡檢查不清楚之情形。又97年12月10日胃鏡檢查報告，祇記載食道檢查結果，並未提及內視鏡鏡頭模糊或食物殘渣存留於食道內，況被告張景永進行胃鏡檢查時亦未存留食道影像，故由被告張景永之檢查報告及病歷記載，實無任何訊息或紀錄，讓後續看診醫師知道此次胃鏡檢查有不足之處，而需立即再安排一次胃鏡檢查。另張景永三次門診病歷（97年11月25日、12月9 日、12月16日）均無記載或描述有關胃、食道之症狀及胃、食道檢查之結果及狀況。使後續看診醫師無法由病歷記載之病程，得知胃鏡檢查有不足之處，此可由後續看診醫師江易雄醫師（98年4 月1 日）亦未為病患再安排一次胃鏡檢查足證。而後續看診醫師僅能依據97年12月10日之客觀「胃鏡檢查報告」及病患臨床症狀來醫治病患。是以，被告施玲娜並無應注意能注意而不注意之情事。
⒋「胃鏡檢查屬於侵入性檢查，就算健康人接受檢查，仍有可
能發生併發症如: 喉嚨損傷、吸入性肺炎、心律不整及穿孔等。通常逆流性食道炎、胃潰瘍之療程至少約需四個月，若食道逆流性食道炎C級，可能須治療一年。病人於98年1月15日至被告門診就診時，距離張景永前次診斷大約一個月之時間，尚在合理療程之內，在無其他懷疑情形下，被告稱不會重複做侵入性之胃鏡檢查，合於醫療常規。」「被告當日未安排胃鏡檢查，在醫療上尚難認為有疏失」，此為系爭鑑定意見，故被告於沒有其他懷疑下，依病人之主述及被告張景永所作胃鏡報告先投藥，觀察症狀是否解除，再決定是否重作侵入性胃鏡檢查，難謂為有過失。且事實上，丁文良並未曾要求重新再作胃鏡檢查，系爭鑑定意見亦指出「病人於98年1 月15日及2 月16日至被告門診就診，並無病人要求施醫師主動進行胃鏡檢查之紀錄。4 月8 日病人至被告門診就診，被告隨即安排胃鏡檢查」。
⒌原告另主張96年4 月24日之醫療行為有債務不履行之情形
，然原告並未提出任何證據證明，切片檢查亦需得患者之同意下使得為之等語置辯。
㈢關於被告醫院部分：
98年7 月12日被告醫院由當時之副院長王炯琅醫師與丁文良、原告見面，而王前副院長之專業為婦產科，未受過腸胃科專科訓練，並無能力讀判內視鏡影像，豈有能力判斷被告張景永所為醫療行為之對與錯，從而坦承確有疏失，有該等表示，係被告張景永於診治時態度不佳，服務不好，因而在息事寧人，並表歉意。況若有疏失，豈有可能以20至30萬和解，王前副院長應無坦承疏失而願給付慰問金之語，此為原告單方面臆測之詞。且被告醫院洽談人員亦完全未來了解本案經過，對於胃鏡檢查是否能夠進行切片（尤其丁文良未同意無法進行）也完全未與被告溝通了解整個經過，其洽談內容非但其餘被告不知悉、不被告知也未予以同意，自無法僅以院方該次協商作為認定被告是否有原告指稱醫療過失之問題。況且，鑑定報告亦認定被告張景永、施玲娜二位醫師均無違反醫療常規之醫療行為，被告醫院自無庸負擔僱傭人之賠償責任等語置辯。
㈣被告等人之答辯聲明均為：⑴原告之訴駁回；⑵若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：㈠被告張景永與被告施玲娜均為被告醫院所僱傭而為該醫院執行醫療業務之肝膽腸胃內科醫師。
㈡原告之被繼承人丁文良先後於97年11月25日、97年12月9 日
、16日至被告醫院肝膽腸胃內科門診，由其受僱醫師即被告張景永負責診治，97年11月25日丁文良初次為被告看診時，主訴有腹瀉以及上下腹部疼痛之情形，而腹瀉數週，以及丁文良有結腸良性腫瘤（大腸息肉）病史，而於97年11月25日、97年12月9 日二次門診中，為丁文良安排大腸鋇劑攝影，亦先行處理丁文良腹瀉情形，並於97年12月10日為丁文良作上消化道內視鏡檢查。97年12月16日則單純之門診醫療。
㈢嗣丁文良於98年1 月15日、98年2 月16日及98年4 月8 日至
被告醫院肝膽腸胃內科門診，由其受僱醫師即被告施玲娜看診，98年1 月15日丁文良表示前次由被告張景永施以胃鏡檢查後之不舒適感，並表示胸悶痛、餓痛、飯後痛，被告施玲娜查看該胃鏡（上消化汎內視鏡）及影像圖後，依影像判斷係屬潰瘍，而以食道炎及潰瘍調整藥物治療；98年2 月16日再次掛號門診，主述喉痛、胃上腹痛、噁酸水、打隔、沒有噁心、沒有嘔吐、無胸悶，並預約同年3 月16日回診，惟當日丁文良並未如約回診，丁文良則於98年4 月1 日掛訴外人江易雄醫師門診求治。
㈣98年4月8日丁文良再掛被告施玲娜門診，主述胃上腹痛、飯
後會吐，並陳述潰瘍病史，被告施玲娜當日即主動安排上消化道內視鏡檢查，並於次日為其檢查後，其結果為懷疑有罹患食道腫瘤之可能，當日即收住院，並建議轉醫學中心，於
4 月16日臺大醫院有病床時，即予轉院治療。嗣於98年6 月29日至臺大醫院住院手術，確定罹患惡性食道腫瘤。
㈤丁文良於本件起訴後即訴訟審理中因食道癌擴散後死亡，而本件原告均為丁文良之繼承人，業已具狀承受訴訟。
㈥本院依職權調閱丁文良與被告醫師之財產總歸戶資料實質上真正不爭執。
四、原告主張丁文良由身體健康無礙之狀態，因被告等人醫療過失行為、違反一般說明義務及病歷記載完整性義務，導致最終罹患惡性食道腫瘤死亡之結果，被告等人應依侵權行為及債務不履行應負擔損害賠償責任。惟上開等情，被告等人所否認，並以前揭各詞置辯。是以，本件爭點厥為：被告張景永所進行之醫療診斷行為是否有醫療疏失（違反醫療常規）、或一般說明義務及病歷記載完整性義務之違反？被告施玲娜是否構成債務不履行？丁文良罹患惡性食道腫瘤與被告等人之醫療行為疏失間有無因果關係？茲分述如下：
㈠按民法第184 條第1 項前段侵權行為之成立，係以加害人有
故意或過失為要件。而過失，指應注意能注意而不注意，即行為人預見其行為的侵害結果而未為避免。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，亦有最高法院48年台上字第481 號判例可資參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第27
7 條定有明文。又醫療糾紛之舉證責任，被害人有專業知識掌握度之明顯落差及被害人之取證困難等舉證困難之因素，且醫療事件中舉證責任之分配將影響兩造當事人程序上風險是否相當，於民事訴訟法第277 條但書增定後，法官得於個案中基於誠信原則、平等原則，調整當事人間之舉證責任。而於醫療訴訟中，為貫徹武器平等原則之落實，可能的舉證責任減輕方式有：原告具體化陳述義務之降低（事實陳述方面，僅要求原告陳述該當某一權利之構成要件的生活事實、足以特定訴訟標的即可；於證據方法特定部分，法官可依照民事訴訟法第342 條第3 項予以協助）、法院職權探知之強化（包含法官為訴訟上闡明、爭點整理、職權調查證據）、證明妨礙法理之適用（如醫院未為病例之做成或適當保管）、非負舉證責任人之說明義務強化、舉證責任轉換（可參考德國重大醫療瑕疵原則、可完全控制之危險原則）。是以，本院審酌原告主張丁文良因胃部不適，經被告等人診治，以其醫療行為未符合醫療常規為由，致其延誤發現原告病情與治療，而罹患惡性食道腫瘤，然此為被告等人所否認等情，參酌上揭舉證責任分配法則說明，自仍應由原告就其主張被告等人有醫療過失之具體情事，以及被告等人之醫療行為與原告所發生損害結果間互有相當因果關係等利己事實，負舉證責任，不能僅單純以其後身體出現之變異情況，而遽認被告等人於執行醫療業務之過程中，確有過失，惟被告等人亦應負有強化說明義務之責任，始為公允。
㈡次按就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反
依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。從而行為人只要依循一般公認臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意。又醫師在初診病患時，雖然資訊不完全，但仍必須依據病人主訴、現有病史資料、身體檢查發現及已完成檢驗等，思考可能的診斷，以便確認診療方向並採取適當處置。惟因醫學非萬能而有其限制，且醫師並非造物者，因此醫師之臨床臆診雖然未必正確，但只要醫師依照一般醫療常規進行合理檢查與診斷，即應認為無過失。本件原告主張被告張景永未對丁文良為有效檢查，亦隱瞞病症，且未施以正確醫療行為，並於嗣後不實登載檢查報告乙節，無非以被告張景永疑似使用污染儀器加以操作不當，致造成食道感染出血，另於施做檢查時，不僅未幫丁文良做切片組織病理檢驗，且當發現丁文良消化道有嚴重出血模糊時，未幫丁文良施作止血治療，且惡意隱瞞病情，製作不實檢查報告，顯已違反醫療常規，自有醫療疏失。原告另主張被告施玲娜之醫療行為明顯違背應注意義務乙節，無非以其延誤診斷時間，且於看診時漏未察覺上消化道汎內視鏡報告有可議之處，而延誤發現丁文良病情與治療，已違反其應盡之注意義務。
㈢分述各醫師之責任如下：
⒈被告張景永部分：
⑴按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第81條、醫師法第12條之1 分別定有明文。其立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999 號判決參照）。醫療法及醫師法雖課予醫師及醫療機構於診治病人、實施手術或實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應。此係基於對病患自主決定權之保障與尊重，病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病人之同意則以醫師之充分說明為必要。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。另上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明之義務，此有最高法院94年度臺上字第2676號、95年度臺上字第3476號刑事判決可資參照。
⑵被告張景永為丁文良看診之日期分別為97年11月25日、97
年12月9 日及97年12月16日，是被告張景永是否涉有醫療疏失，因視其是否有漏未進行之醫療檢查，或於診療時有無疏未發現本應注意之病症端續，致後續之醫師未能進行進一步之診療安排，進而導致原告病症之惡化而定。經查：被告張景永於97年12月10日為丁文良進行胃鏡檢查時，因食道影像模糊，有出血狀況。雖從一特定之角度觀察，可觀看丁文良胃賁門處（接近食道）有潰瘍，但尚難藉以判斷為惡性腫瘤。而診斷惡性腫瘤需靠切片檢查，無法僅依靠胃鏡確診，需進一步為切片檢查，切片檢查屬侵入性之檢查，應取得病人之同意始可進行。丁文良於97年12月10日之胃鏡檢查同意書中，係勾選「僅作檢查」，而未同意切片，有丁文良病歷所附之同意書在卷可憑【見100 年度醫字第3 號卷㈠（下稱本院卷㈠）第97頁】。是以，被告張景永僅能依病人之同意做胃鏡檢查，無法做切片。況且，在病人食道有出血情形，為避免發生大出血，亦不適合切片。被告張景永在上述情況下，依其專業，難以察覺病人食道有惡性腫瘤，有系爭鑑定意見㈠附卷可參【見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19468 號偵查卷（下稱偵查卷）第34頁】，足證被告張景永抗辯：97年12月10日為丁文良作胃鏡檢查時，發現丁文良有胃出血及嘔吐反應，胃內又有殘餘食物，以及內視鏡之視野模糊等情事，難以判斷有惡性腫瘤之情事，又因丁文良未同意進行切片治療，況且當時病灶出血時亦不適合切片，因此未做切片檢查等語，堪屬可採。
⑶就原告主張被告張景永於為丁文良施做檢查，當發現丁文
良消化道有嚴重出血模糊時，亦未幫丁文良施做止血治療或安排住院，並隱瞞丁文良及原告實情，又未在病例上明確載明檢驗之過程，而造成延誤丁文良就醫及健康等語。
被告張景永辯稱：於97年12月10日未丁文良施做胃鏡檢查時，發現內視鏡鏡頭視野模糊，且有出血之狀況，當時即告知丁文良及原告，應回診先施以藥物，視症狀穩定後再安排胃鏡檢查，當時並開具97年12月16日門診，基於距最後一次看診日期12月10日照胃鏡不過6 天之久，丁文良胃部出血狀況不可能如此短暫時間即可恢復，一般至少要一個月以上期間，還不適合繼續做胃鏡、切片等侵入性檢查，需待丁文良上開發炎及出血狀況止住後，再行檢查。於
97 年12 月16日開立逆流性食道炎等藥物後，告知丁文良需要回診追蹤病情，然丁文良其後未再回診，以致被告無機會再行檢查云云。惟查：被告張景永於97年12月10日施做胃鏡檢查，發現胃部出血之情形，並未積極予以相關治療措施，如進行其他止血治療或安排其住院做進一步密切觀察，僅開立藥物予丁文良服用，是否為有效妥適之治療不無疑義。再者，病歷記載之目的，在於確保重要的醫療資訊與事實，使病人在繼續治療時具有安全性，以協助後續的醫療處置，並使病患知悉治療處置的資訊，以作為自我決定的依據，然被告張景永卻未將胃鏡檢查全部結果及嗣後需要進行之醫療處置告知丁文良或原告等情，業據另一被告施玲娜及證人江易雄醫師於本件審理中到庭證詞：
渠等看診時，並無被告張景永所辯稱病歷上有前揭文字之記載等語可徵（分見本院卷㈡第92 -94頁背面、卷㈢236頁背面），應係被告張景永以事後（即丁文良於98年4 月16日轉診到台大醫院至98年10月5 日向板橋地方法院檢察署具狀提起告訴間之某日）偽造病歷記載並於97年12月16日病歷所黏貼「肝膽腸胃內科－門診處方明細」下方以手寫記載：「00-00-00 00 ：50AM」及「⑴建議追蹤上消化道鋇劑攝影。⑵因當時胃鏡檢查時有上消化道出血及胃鏡進行患者劇痛，及出血無法進行繼續檢查工作，食道出血模糊狀。⑶建議改採上消化道鋇劑攝影。⑷建議採UGISeries→R/OEsophageal Ulcer R/O Tumor Les ioninvad
e to cardia 。噴門部潰瘍」（見本院卷㈠第93頁）等文字，此亦有本院100 年度易字第943 號刑事判決同本院上開審認，其中英文記載部份內容即為，建議上消化道鋇劑攝影，以排除食道腫瘤併胃部侵犯，有系爭鑑定意見㈡⑵附卷可參（見偵查卷第34頁）。被告張景永迄今亦未舉證說明其業已盡說明報告義務、病歷記載完全義務，且採用符合醫療上應有之診療行為，應認原告此部分之主張，應屬可採。
⑷另按民法第195 條第1 項前段規定：「不法侵害他人之身
體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」另同法第227 條之1 規定：
「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。」又所謂健康，不以生理健康層面為限，心理健康層面所受之侵害，致精神上之完整受有損害者，亦在該條項人格法益所保護之範圍內。亦即人格之完整性不僅在於身體各部位器官及機能之正常，即令在精神心理層面之完整性，亦應解為在該條文所欲保障之涵攝範疇內，始為適當。故被害人或被害人之配偶及子女就精神心理層面所受之侵害，亦得請求非財產之損害賠償。
⑸再者，就接受醫療之病人而言，能否明確得知其所罹患疾
病之情狀及病灶所在，當為其求醫過程中最為迫切需要知悉之訊息，並為與病人或與其具有配偶及親子關係者所嚴重關切之事項。醫師之主要義務不僅在於正確診斷出病人之病灶所在，以採行及時、有效及適當之治療方法，更在使病人有充分知悉其病灶所在之資訊，而使病人能在有充分之資訊及受告知之情形下，正確且完整地行使其接受或不接受治療之決定權，此即所謂病人之自主權之真實意義所在。故若醫師未能善盡其注意義務，以正確診察並告知病人之病灶所在，致延誤病人知悉其真實之病情，縱該病症並無所謂治療之黃金時期，但就能及時知悉與未能及時知悉所產生精神心理層面之影響，仍難謂無受有損害，此從病人之自主權及告知後同意權因此而無法完整行使之角度觀之，更為明顯。本院認為特別係對重大身體權益或生命權有所影響之重大疾病，在能及時知悉與未能及時知悉間所產生之精神心理層面之影響及傷害，因已使病人自主權之保障有所欠缺，此項非財產上損害賠償之許可，更有其必要性。是以，被告張景永未能明確告知97年12月10日檢查屬於不完全之檢查，且病歷記載亦有前揭不完全或偽造之情況下，後續接手之醫師（包括施玲娜、江易雄）無法第一時間另外安排檢查，致丁文良未能及時知悉罹患食道癌之事實。
⑹有關丁文良因食道癌轉診至台大醫院之情形，依據台大醫院100 年10月5 日校附醫秘字第1000904424號函示內容：
丁文良確實於98年4 月16日到院經檢查評估為食道癌第三期，進行化學放射治療使腫瘤初步控制後，於98年7 月2日再接受手術切除食道腫瘤部位併同時進行食道重建手術，目前發現食道腫瘤擴散散接受化學治療中。至於食道腫瘤需多少時間才能長成，並無資料可查，主要與每個病人腫瘤特性、基因遺傳因素、飲食習慣（如是否持續抽煙、喝酒）等眾多因素有關（見本院卷㈡第166 頁、卷㈢第12
5 頁）。是以，食道癌之發展進程目前並無醫學上之資料可查，而本件丁文良所罹患之食道癌，其發病之最終及最壞結果為死亡（101 年2 月15日因食道癌死亡，有死亡證明書在卷可稽，見本院卷㈢第25頁），則此項病症對丁文良在精神心理層面所生之影響，顯屬非輕，故縱能及時告知出該病理檢查報告後，在當時即使施以相關輔助性等治療方法亦不確保能完全治癒之情形下，其因未能及時知悉以適時調整面對最壞結果之心態，或未能在此期間另尋其認為適當之治療管道所受之精神心理健康層面之損害，依上開說明，仍應在前揭條文所欲保護之範疇內，此部分所受之損害，即與被告張景永未能善盡注義務、違反一般說明義務及病歷記載完整性義務間有相當因果關係存在，本院經斟酌結果，認丁文良應得本於上開規定，請求非財產上之損害賠償。
⑺被告張景永雖另辯稱於97年12月10日上消化道泛內視鏡檢
查報告中，乃有以手寫記載下列英文文字：①在「Esopha
gus 」欄內有記載「Esophageal Lower 1/3 Stricture（按：即食道下緣3 分之1 狹窄）」等英文文字，②在「Diagnosis 」欄內有記載「bleeding（按：即出血）」等英文文字，③在「Comment 」欄有記載「UGI Series（按：
即上消化道鋇劑攝影）」等英文文字，應已盡說明義務及病歷記載完整性義務云云。惟原告主張前揭英文文字均係被告張景永於丁文良事後前去被告醫院申請影印病歷資料時始行添加，被告張景永是否為能與本件前揭偽造病歷內容相呼應而事後添加，已有可疑。又縱認被告張景永確實有為上開文字之記載，惟查：被告施玲娜於本院刑事庭審理時證述：食道狹窄之原因，有些是良性之狹窄，有些是腫瘤造成之狹窄等語（見本院上開刑事卷101 年4 月17日審判筆錄第18頁），且醫事審議委員會之上開鑑定意見，亦未究論被告張景永在上開檢查報告中記載「Esophage
al Lower 1/3 Stricture」等內容，可能影響其個人或被告施玲娜相關醫療責任之認定。又被告張景永係在上開檢查報告以電腦打字記載「multiple hem orrhagic in sto
ma ch 」等英文文字後方，緊接地以手寫記載「bleeding」等英文文字，而前者即已指出丁文良之胃部有多處出血點，則其即便在後添加「bleeding」等英文文字，亦無法逕認符合一般說明義務。況且，被告丁文良在上開檢查報告中單純以手寫記載「UGI Series」等英文文字，未同時明示進行該項檢查之目的為何，後續接替為丁文良看診醫師施玲娜、江易雄均無法知悉其記載之目的，何況是一般無醫學知識之民眾。是以，本院審酌上情，應認被告張景永此部分之抗辯，應不可採。
⒉被告施玲娜部分：
⑴原告主張被告施玲娜於98年1月15日、2月16日及4月8日三
次門診時間，親聞丁文良陳述消化道有被戳破及要求重新進一步檢查，被告遲至4月8日始重新進行檢查，而延誤病情云云。本院審酌系爭鑑定意見㈡⑴可知，胃鏡檢查屬侵入性檢查，即便健康之人接受檢查，亦可能發生喉嚨損傷、吸入性肺炎、心律不整或穿孔等併發症。原告係於98年
1 月15日由被告施玲娜看診，有原告病歷一份附卷可參（見本院卷㈠第94頁），此距被告張景永前次診療相距僅約
1 月，尚在合理療程之內，在無其他懷疑情形下，被告施玲娜未重複施作侵入性之胃鏡檢查，合於醫療常規。
⑵又前開丁文良97年12月16日病歷中以中文記載：「因當時
胃鏡檢查時有上消化道出血及胃鏡檢查時患者劇痛，及出血無法進行繼續檢查工作，食道出血模糊狀」、「建議改採上消化道鋇劑攝影」及英文記載：建議上消化道鋇劑攝影，以排除食道腫瘤併胃部侵犯等文字部分（見本院卷㈠第91頁、第93頁），均係被告張景永於丁文良之家屬於丁文良轉診至臺大醫院後，前去被告醫院申請影印病歷資料時，利用病歷室人員交付病歷原本予以其核章之機會加以添載，已如前述。被告施玲娜於98年1 月15日診視病人當時，病歷上並無前述記載，則被告施玲娜以胃鏡檢查報告中所載「下食道逆流性食道炎C 級」，開立治療藥物，觀察病情變化，尚合於醫療常規，此有系爭鑑定意見附卷可佐（見偵查卷第第34頁），故被告施玲娜在沒有其他懷疑下，依丁文良之主述及被告張景永所作之胃鏡報告先投藥，觀察症狀是否解除，再決定是否重作侵入性胃鏡檢查，難謂為有過失。
⑶又系爭鑑定意見㈡⑵⑶亦明確說明（見偵查卷第34頁），
丁文良於98年1 月5 日及2 月16日至被告施玲娜門診就診，並無要求被告施玲娜主動進行胃鏡檢查之紀錄，且若以97年12月10日之胃鏡報告看來，胃賁門部潰瘍應是食道癌併胃部侵犯而來，照分期來看，97年12月10日丁文良之食道癌應是第三期，與臺大醫院手術後確診之分期相當，治療方式亦不會改變。故被告施玲娜於98年1 月15日未安排胃鏡檢查縱有不足之處，惟被告施玲娜既於98年4 月9 日即已診斷出出食道癌之病症，並提供適當之治療，難認有延誤病情之事。是以，原告主張被告施玲娜遲至98年4 月
8 日始重新施以胃鏡檢查，已延誤病情，應無可取。⑷原告雖另主張被告施玲娜於96年4 月24日發現丁文良有潰
瘍及胃炎時，並未做切片檢查構成債務不履行等情。然原告上開主張，迄今並未提出任何積極有利於己之證據供本院審酌，原告此部分之主張，亦不可採。
㈣被告醫院部分：
⒈按民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所
稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。且受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即足當之，就令其為自己利益所為亦應包括在內。業經最高法院57年台上字第1663號及42年台上字第1224號判例意旨闡釋明確。可見僱傭關係之存在係以選任監督關係之存在為要件，而課以選任監督者之連帶責任，故對受僱者有選任監督權責之人，即為僱用人，並應就該受僱人之執行職務之行為所生之責任負連帶責任。
⒉經查，被告張景永係受僱於被告醫院之醫師等事實，為兩造
所不爭執，被告醫院對於所聘僱醫師之選任及監督有相當之權限，依上開說明，應以僱用人之身分就受僱人執行職務之行為負連帶責任。又就被告張景永未盡一般說明義務及病歷記載完整性義務之疏失部分，既係醫療行為應告知之事項，則被告張景永此項未盡前揭義務之疏失，自亦屬執行職務範圍之內容，被告醫院即應就此所生之賠償責任連帶負責。原告雖另主張由丁文良與被告醫院之協商光碟可知，被告醫院於98年7 月21日及坦承渠有疏失，且願給付慰問金等語。查依原告提出之協商光碟所製作之譯文觀之（見本院卷㈢第57頁至第64頁），綜觀全文並未承認被告醫院有過失，所有該等表示，係被告張景永醫師診治時態度不佳，因而在於息事寧人，並表歉意。原告據此認定被告醫院坦承其所僱用醫師即有醫療疏失，洵無可採，附此敘明。
五、被告張景永未盡前揭義務致侵害丁文良之人格權與自主權，已如前述，丁文良未能及時知悉罹患食道癌，而丁文良為42年次，在97年至98間在被告醫院之診療時年約46歲，正值壯年，而其於97年12月10日之檢查延至98年4 月間由另一被告施玲娜醫師檢查始知悉時，有近4 個月之期間，可見丁文良在短短4 個月之期間內，即面臨生死分離或未能妥適行使患者自主權之結果，則丁文良因而在精神上所受之傷痛，當屬不輕。又被告張景永為被告醫院之受僱醫師，有相當之工作能力及固定之相當收入，被告醫院則為行政院衛生署所屬之地區性醫院。本院審酌兩造之經濟狀況、社會地位及被告張景永之過失程度，及丁文良在知悉其病情及治療期間所受痛苦等一切情狀，認丁文良所請求之500 萬元精神上損害賠償，尚屬過高，應予核減為20萬元，較為適當，至逾此部分之請求，則不足採。又丁文良依侵權行為及債務不履行之法律關係均得請求此部分精神上之損害賠償，且其得請求之金額，本院認均屬相同，併予說明。
六、綜上所述，被告張景永在受僱被告醫院執行對丁文良之醫療行為時，就病理檢查報告、病歷記載完整性有未盡其一般說明義務之疏失，丁文良有因未能及時告知病情致受有相當之損害，被告醫院就此部分損害亦應負僱傭人連帶賠償責任，而丁文良得請求精神上損害賠償之金額以20萬元為適當。從而，丁文良本於侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告張景永及被告醫院連帶給付20萬元之非財產上損害賠償額，在上開金額及自本院第一次言詞辯論期日之翌日即100 年
4 月22日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、末按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文，本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，本院所命給付之金額僅為20萬元，未逾50萬元，依上開規定，本院就此部分自應依職權宣告假執行，原告聲請願供擔保宣告假執行，此不過促使法院職權發動，本院無須就其此部分為准駁之判決，惟被告張景永及被告醫院均陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘之主張或抗辯，均不影響本院前揭審認之結果，自無庸逐一論駁，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
民事第二庭 法 官 吳振富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
書記官 吳語杰