臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重勞訴字第3號原 告 賴凱新訴訟代理人 邱琦瑛律師被 告 蔡忠良即中祥醫院
紹善股份有限公司法定代理人 柯彥輝前列二人共同訴訟代理人 翁祖立律師
吳宗樺律師複代理人 賴曉君律師
陳全正律師上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國100年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡忠良即中祥醫院應給付原告新台幣捌佰參拾玖萬伍仟參佰零伍元，並分別如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告紹善股份有限公司應給付原告新台幣捌佰參拾玖萬伍仟參佰零伍元，並分別如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項被告如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內，同免給付義務。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項於原告分別以新台幣貳佰捌拾萬元為被告蔡忠良即中祥醫院、被告紹善股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告蔡忠良即中祥醫院、被告紹善股份有限公司各以新台幣捌佰參拾玖萬伍仟參佰零伍元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部份：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。
㈡原告於起訴後主張被告蔡忠良與被告紹善股份有限公司（下
稱紹善公司）共同經營中祥醫院，由被告紹善公司負責經營及管理中祥醫院，並由被告蔡忠良對外為中祥醫院之代表人，聘任原告擔任中祥醫院之副院長，被告二人間即有合夥或類似合夥之法律關係，中祥醫院既聲稱經營不善虧損重大，無力清償原告之薪資，則依民法第681條之規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；又被告於系爭聘僱契約存續期間，惡意中傷原告之名譽，造成原告精神上極大之痛苦，依民法第195條之規定，應負損害賠償責任，故追加民法第681條、第195條之請求權基礎為訴訟標的法律關係。原告此部分追加之社會基礎事實與原起訴基礎事實即系爭聘僱契約同一，且無礙被告之防禦及訴訟終結，應予准許。
㈢原告於起訴後另主張系爭僱傭契約為一繼續性契約，而自原
告起訴後迄今，被告違約次數共計已達八次，則總計被告應付之懲罰性違約金累計已達640萬元，加計被告積欠之薪資，合計被告應給付原告金額為839萬5305元及遲延利息，故擴張應受判決事項之聲明，合於上述規定，亦應准許。
貳、實體部份：
一、原告主張：㈠被告蔡忠良與被告紹善公司共同經營中祥醫院，被告蔡忠良
擔任中祥醫院院長暨負責人，被告紹善公司則實際負責中祥醫院之管理及經營責任，被告二人均有與原告成立僱傭契約之關係。依雙方聘僱契約書之約定，被告應按月於每月25日給付原告前月薪資、執照費、津貼、獎金，惟被告自民國（下同）98年10月起，未依雙方聘僱契約之約定，全額給付原告應付薪資等，所欠薪資、違約金等金額詳如附表一所載。
原告屢次向被告催討，均未獲置理，迄今尚未清償。
㈡被告蔡忠良即中祥醫院與原告簽有聘僱契約，而被告紹善公
司實際負責中祥醫院之經營及管理責任，故系爭聘任契約均是由被告紹善公司與原告實質進行討論及協商，其有實際任免派用原告之權責，並負責發放原告之薪資，原告與被告紹善公司間即存在指揮從屬之聘僱契約關係無疑。被告紹善公司更於98年7月起指派其員工彭繼明與原告進行合約協商，並於歷次回覆原告之函文中，均明示「賴副院長：1.有關您的合約內容已再次與公司作討論，由於中祥醫院在經營上仍呈現虧損狀況，故董事長裁示今年度將沿用96年度簽約之合約內容不再做調整……。2.院方因健保制度要求IDS系統應配置胸專醫師，故於97.10.01起乙方可不必至呼吸治療病房查房，甲方會將合約內容中第三大項之第三小項查房費用改由醫療副院長職務津貼2萬元、執照費加1萬元，以及乙方協助降低本院門診藥價成本績效獎金3萬元支付。3、再次希望您能配合院方降低藥價成本……中祥醫院如果經營不下去……。」等語，可見被告紹善公司就系爭聘僱契約一事均實際參與，亦即被告紹善公司確實有與原告成立聘僱契約之意思表示。
㈢又被告紹善公司亦於97年8月8日以紹善公司公文公告中祥醫
院全體員工，內容明載：「主旨：公告自97年8月11日起應經董事長批准事項。說明：如何增進本院之經營成果，……，為撙節經營成本，提升本院經營績效起見，自8月11日起凡有關下列事項案件之申請，應上呈經董事長批准方可生效執行。……1、部門科室之設置事項。2、門診診次及節費之增減、調整等事項。3、人員增補、升遷、調整薪資津貼等事項。4、儀器、設備、藥品、材料等之採購案件……希全體同仁知照」等語，顯見中祥醫院之員工任免均是由被告紹善公司決定，被告紹善公司亦在上開函文中表明任職中祥醫院之同仁均為紹善公司員工，薪資由紹善公司負責發放，原告與被告紹善公司間即存在指揮從屬之聘僱關係無疑。
㈣因此，原告除與被告蔡忠良即中祥醫院簽訂有聘僱契約以外
，亦與被告紹善公司就聘僱原告擔任中祥醫院副院長暨醫師一職，成立聘僱契約關係，亦即原告受聘任職中祥醫院副院長暨醫師期間，與被告二人間均具有使用從屬及指揮監督之聘僱契約關係。被告蔡忠良即中祥醫院與紹善公司對原告既均負有依聘僱契約給付薪資報酬等之義務，且該給付內容均屬同一並各負全部給付義務，被告二人之債務復具有同一之經濟上目的，是以被告二人對原告之系爭債務即屬不真正連帶債務，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內，同免給付義務。
㈤再按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之
額，連帶負其責任，民法第681條定有明文。查被告二人協議共同經營中祥醫院，由被告紹善公司出資並實際負責中祥醫院經營及管理責任；被告蔡忠良則登記為中祥醫院之院長暨負責人，為執行事務時之代表人。原告擔任中祥醫院副院長暨醫師期間，是由被告紹善公司負責與原告協議聘僱契約內容，協議成立後再由被告蔡忠良負責與原告簽立書面契約。則被告二人就經營中祥醫院一事，顯成立合夥或類似合夥之法律關係，而中祥醫院積欠原告薪資及違約金等債務，屢經原告催討，醫院均聲稱因經營不善遭受虧損，並出示其自行製作之損益表表明其無力清償，顯見中祥醫院之資力堪虞，依民法第681條及合夥契約之相關規定，被告二人基於合夥人之補充責任，自應就中祥醫院所生之債務，負連帶清償之責任。
㈥另外，被告竟於99年3月26日以工作聯繫單通知全體員工，
內容為：「主旨：嚴重警告賴凱新醫師為害中祥醫院全體員工之利益。說明：㈠賴凱新醫師於看診期間透露不實之訊息給病患，表示中祥醫院要搬家，並私自發給病患傳單，表示自己即將在外開業。㈡賴醫師上述行為，已違反醫院管理規章第94條，……㈢即日起免除其醫療副院長一職，並給予嚴重警告，如再發生類次事件醫院將給予免職」等語。甚者，被告竟印製大量傳單，內容為：「…本院腸胃科賴凱新醫師，近日於看診期間告知病患不實之訊息，謊稱本院即將搬遷…賴醫師上述行為，已違反醫院管理規則第94條，利用個人職務之便，意圖謀取個人利益，致醫院聲譽蒙受損失…」。惟原告不但從未透露不實訊息給病患，而被告自行制訂之醫院管理規章第3條更明白揭示醫師不適用該管理規章。被告明知此事，卻惡意誣指原告透露不實訊息給病患，及藉故原告違反醫院管理規章而「予以嚴重警告」並「免除醫療副院長職務」，除公告員工周知外，並印製不實傳單發送病患，被告行為顯係故意貶損社會公眾對原告之評價，致原告名譽受損。而原告擔任醫師一職，均克盡職守，潔身自愛，因被告任意污損其名譽而深受痛苦，故依民法第184條第1項、第195條之訴訟標的法律關係，請求被告需賠償原告精神慰撫金839萬5305元及法定遲延利息。
㈦綜上，被告二人均與原告成立聘僱契約關係，即對原告均負
有依聘僱契約給付薪資報酬等之義務；且被告就經營中祥醫院一事，既成立合夥或類似合夥之契約關係，則被告二人就中祥醫院對原告所生之薪資等債務，亦應依民法第681條之規定負連帶清償之責任；另被告二人共同侵害原告之名譽，亦應負共同侵權行為責任；原告爰依聘僱契約、合夥、侵權行為等之法律關係，訴請被告連帶給付如訴之聲明所示之金額。
㈧聲明：1.被告蔡忠良即中祥醫院應給付原告839萬5305元，
並分別如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.被告紹善股份有限公司應給付原告839萬5305元，並分別如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。3.前二項被告如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內，同免給付義務。4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告紹善公司僅係代理被告中祥醫院，與原告簽訂聘任契約
，依民法第103條第1項規定，本件聘任契約之效力，僅存在於被告中祥醫院與原告間，不對被告紹善公司發生拘束。該契約名稱已明確記載「中祥醫院聘任契約書」字樣，且並未具有任何「紹善公司」之名義，即說明被告紹善公司非契約當事人。再者，該契約書之當事人處亦載明立契約人為「中祥醫院即蔡忠良（甲方）」以及原告，未有被告紹善公司字樣出現，亦證明該契約當事人係為原告和被告中祥醫院。此外，在該契約書文末之「立契約書人」處，亦再次記載當事人為「甲方：中祥醫院即蔡忠良」以及「乙方：賴凱新」，而被告紹善公司僅為甲方即被告中祥醫院之代理人。上開文字皆在在說明本件契約當事人僅係原告以及被告中祥醫院，與被告紹善公司無涉。
㈡暫無論原告所稱被告紹善公司實際負責被告中祥醫院之管理
及經營責任云云是否屬實，惟原告所言之管理與經營行為，即「委託他方處理事務」之法律關係，僅為民法第528條所稱之委任關係，何來被告紹善公司即與被告中祥醫院具有合夥關係之推論？原告未為實際舉證，即誑言被告間係屬於合夥關係，實不足取。被告紹善公司與原告間，並無任何契約存在，也無所謂實質監督指揮關係。
㈢系爭聘任契約第1條但書規定：「...雙方未能以書面方式合
意另定新約或不再續約，則視為期滿後雙方依本契約內容再續約一年，其後亦同」，實際上效力已與終身契約無異，除完全限制雙方選擇雇主、員工之自由權以外，亦已違反民法僱傭契約之規定，亦違反繼續性契約之特性，應為無效。
另外，本件原聘任契約於成立後，因發生被告中祥醫院持續營運不佳、財務虧損、遭健保局調降核定給付點值之處分等客觀情事，倘被告中祥醫院仍依原有條件為給付內容，顯失公平，亦有違誠實信用原則，此當有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用。被告中祥醫院爰請求鈞院依98年9 月25日雙方協議之內容作為系爭聘任契約給付之依據。
㈣原告與被告中祥醫院於98年9月25日已有合意，自該年10月
起，合意之新約如下：1.原告每週負責九診次之看診服務；
2.原告看診收入改以門診健保申報費用扣除藥費及掛號費後，乘上健保平均浮動點值0.81後之35%為計算，惟無保障薪資；3.醫療副院長津貼更改為2萬元；4.醫療保險費用平均分擔。此可觀原告自98年10月起，每週開始僅負責九診次之看診服務、持續擔任醫療副院長一職，以及新約看診之總收入改變後，原告於98年11月、12月間，開始增加病患之檢驗次數，以利增加門診健保申報費用中之檢驗費用等情，即可得證。故依照新約內容，被告中祥醫院已給付應給付予原告之薪資，當無積欠原告薪資之情形。
㈤倘若被告中祥醫院有違約之情，而認原告得為違約金之請求
，亦無按期累計計算之理。按系爭聘任契約第8條約定：「契約期間內，除依本契約第7條之事由外，任一方片面終止本契約，應賠償他方新台幣八十萬元之懲罰性違約金」，依學者之見解，在此種薪資給付之契約當中，除違約金以外，實際上另行主張因遲延所受損害之情形反較為少見，故此處之懲罰性違約金約定，實已帶有簡化賠償請求權行使之作用。且依該聘任契約內容，可知雙方當事人並未就該違約金條款特別明文為「按期累積之懲罰性違約金」，依照「例外從嚴解釋」原則，該懲罰性違約金自僅具一次給付之效力。另按民法第250條第2項就懲罰性違約金之規定可知，懲罰性違約金本屬例外，且對當事人一方係造成重大之不利益，為平衡雙方當事人之權益，自以明文約定為必要。而原告此處所主張之「按期累計之懲罰性違約金」，法律效果較一次性之懲罰性違約金更為苛刻，解釋上應更為嚴格，惟綜觀系爭聘任契約文字，完全未有累計性懲罰性違約金之合意，原告逕為按期累計支付違約金之主張，顯無可採。更何況，系爭聘任契約雙方所約定原告之保障門診薪資為每月35萬元，另加上被告中祥醫院支付給原告之執照費、津貼，以及獎金後，原告所得約莫40餘萬元，依照一般社會通念，殊難想像被告中祥醫院應為「累計性」按期給付80萬元懲罰性違約金約定，原告如此解釋實有違反當事人之真意。退步言之，暫不論原告所主張之懲罰性違約金之數額，本件亦應有民法第252條，違約金額過高酌減規定之適用。
㈥再查，原告98年1月至9月任職被告中祥醫院期間，平均每月
看診人數1,865人，每月檢驗費用收入為39萬789元。惟原告自99年2月起，即意圖損害被告中祥醫院，任意違約大幅減少其看診病患之檢驗次數，造成被告中祥醫院該期間收入大減133萬7326元，被告中祥醫院爰主張債務不履行之損害賠償，並與原告之債權抵銷。又原告未經被告中祥醫院同意，自99年5月14日起即任意變更醫師執照登記營業處所並開始曠班。由於原告係被告中祥醫院醫院唯一執行內視鏡及超音波之腸胃科醫師，導致被告中祥醫院99年10月間覓得接任之腸胃科醫師前，無法執行內視鏡及超音波業務，損失高達
100 萬1185元，被告中祥醫院亦主張債務不履行之損害賠償，並與原告之債權抵銷。此外，原告於99年2、3月間與被告中祥醫院有聘任關係，惟原告卻擅自利用被告中祥醫院之財產，印製其將於被告中祥醫院不遠處開業消息之傳單，除利用看診機會交予病患外，亦要求被告中祥醫院之護士散發予病患，並同時告知病患被告中祥醫院即將搬遷。經被告中祥醫院病患向被告探詢此事，足認社會上對被告中祥醫院之評價已有所貶損。因此，原告於聘任期間散發其即將開業之傳單，並告知病患被告中祥醫院搬遷之行為，係屬故意不法侵害被告中祥醫院名譽，造成被告中祥醫院名譽受損，顯見原告行為與被告名譽受損之結果間具因果關係，原告應負損害賠償責任。被告中祥醫院得依民法第184條第1項、第195條規定，主張原告須賠償1000萬元予被告中祥醫院。綜上，倘若本件被告中祥醫院有違約之情，被告中祥醫院對原告有1233萬8511元債權存在，且屆清償期，故依民法第334條第1項前段規定，當得執該債權與原告之債權相互抵銷。
㈦聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第56頁反面）：㈠被告蔡忠良即中祥醫院曾於97年9月30日，由被告紹善公司
以代理人名義，與原告簽立中祥醫院聘任契約書，聘任原告擔任中祥醫院之副院長。
㈡原告於98年10月實領薪資31萬8550元、98年11月實領薪資25
萬9503元、98年12月實領薪資23萬5052元、99年1月實領薪資24萬1919元、99年2月實領薪資15萬2655元、99年4月實領薪資13萬5648元、99年5月實領薪資12萬4812元（99年3月原告之實領薪資，兩造陳報之數額不一致）。
㈢原告所提之中祥醫院聘任契約書、中祥醫院組織架構圖、紹
善股份有限公司函、97年11月4日由被告員工彭繼明署名至原告信函形式上為真正。
四、本件爭執點：㈠原告之僱用人為被告蔡忠良即中祥醫院，或是被告紹善公司
？㈡被告二人間是否共同合夥經營中祥醫院，或以類似合夥之契
約關係共同經營中祥醫院，而應對原告負連帶清償責任？㈢系爭聘雇契約有無一部無效？是否有情事變更原則適用？㈣被告中祥醫院有無積欠原告薪資？數額為何？㈤原告得否請求懲罰性違約金？數額為何？㈥被告是否有侵害原告名譽之行為？原告得請求之精神慰撫金
為何？㈦被告之抵銷是否合法？抵銷數額為何？
以下分別說明
五、就原告之僱用人為何而言：㈠按「民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所
稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人」，最高法院57年台上字第1663號判例著有明文。換言之，僱傭契約屬不要式契約，實務上認定僱傭契約關係是否存在，亦是以實質上是否存在指揮從屬之關係為認定標準。
㈡被告蔡忠良即中祥醫院與原告簽有聘僱契約一事（本院支付
命令卷第14頁），為被告所不爭執，故被告蔡忠良即中祥醫院依契約為原告之僱用人，應無疑義。
㈢又原告主張被告紹善公司實際負責中祥醫院之經營及管理責
任，其有實際任免派用原告之權責，並負責發放原告之薪資一節，業據其提出為被告所不爭執之中祥醫院組織架構圖、紹善公司函、97年11月4日由被告員工彭繼明署名給原告之信函為證（本院支付命令卷第20-22頁）。而且，
1.由該組織架構圖可知，中祥醫院是直屬於被告紹善公司之下，有關中祥醫院任何事項，包含醫療品質、病人安全、病歷管理、感染管制、藥事、手術管理、人是會計、保險申報、總務採購等醫療、行政事項，被告紹善公司董事長均為最高決策之人。
2.又依紹善公司函文所載，自97年8月11日起，有關中祥醫院「1.部門科室之設置事項。2.門診診次及節費之增減、調整等事項。3.人員增補、升遷、調整薪資津貼等案件。
4.儀器、設備、藥品、材料等之採購案件。5.修繕工程之發包案件。6.除符合零用金支付標準，及水電、電話、勞健保、救護車費、緊急事務之付之外的其他費用及帳款支付案件。」，均應上呈經被告紹善公司董事長柯彥輝批准後，方可生效執行。換言之，中祥醫院一切大小事務，不論醫療性或非醫療性，除零用金及水電等固定必要緊急費用支出外，一律均須上呈經被告紹善公司董事長柯彥輝「批准」同意始得為之，柯彥輝已成為中祥醫院實質上之負責人，且地位遠高於院長即被告蔡忠良。
3.同時兼任被告紹善公司執行長、中祥醫院副院長之彭繼明於97年11月4日回覆原告之函文中，也明載「賴副院長（即原告）：有關您的合約內容已再次與公司作討論，由於中祥醫院在經營上仍呈現虧損狀況，故董事長『裁示』今年度將沿用96年度簽約之合約內容不再做調整……。2、院方因健保制度要求IDS系統應配置胸專醫師，故於
97.10.01起乙方可不必至呼吸治療病房查房，甲方會將合約內容中第三大項之第三小項查房費用改由醫療副院長職務津貼2萬元、執照費加1萬元，以及乙方協助降低本院門診藥價成本績效獎金3萬元支付。3、再次希望您能配合院方降低藥價成本……中祥醫院如果經營不下去……。」等語，可見被告紹善公司就系爭聘僱契約一事均實際參與，並由董事長柯彥輝決定薪資條件，亦即被告紹善公司確實有與原告成立聘僱契約之意思表示。
4.由上述紹善公司函、97年11月4日由被告員工彭繼明署名給原告之信函對照可知，包含原告在內之中祥醫院員工任免均是由被告紹善公司決定，而被告紹善公司亦在上開函文中表明任職中祥醫院之同仁薪資津貼等事項，均需經由紹善公司董事長柯彥輝「批准」，顯然原告與被告紹善公司間確有存在指揮從屬之僱傭關係無疑。
㈣綜上，原告除與被告蔡忠良即中祥醫院簽訂有形式上之聘僱
契約外，亦與被告紹善公司成立實質上之聘僱契約關係，亦即原告受聘任職中祥醫院副院長暨醫師期間，與被告二人間均具有使用從屬及指揮監督之聘僱契約關係。
六、就被告二人間是否具有合夥，或以類似合夥之契約關係共同經營中祥醫院而言：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
民法第667條第1項定有明文。當事人如何出資及共同事業為何，必須確實約定，否則合夥契約仍不能成立。且公司不得為合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項前段亦有明文。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。
㈡查原告主張被告二人係協議共同經營中祥醫院，由被告紹善
公司出資並實際負責中祥醫院經營及管理責任；被告蔡忠良則登記為中祥醫院之院長暨負責人，為執行事務時之代表人，則被告二人就經營中祥醫院一事，顯然是成立合夥或類似合夥之法律關係等情，為被告所否認，且辯稱原告所言之管理與經營行為，即「委託他方處理事務」之法律關係，僅為民法第528條所稱之委任關係，何來被告紹善公司即與被告中祥醫院具有合夥關係之推論？是依照上開規定，原告依法應就被告二人如何出資與經營共同事業一事負舉證責任，惟原告迄今未能舉證，則被告二人間是否確有合夥或類似合夥之契約關係存在，仍非無疑，即無法認定屬實。何況，被告紹善公司係公司組織，依上述公司法規定不得為合夥事業之合夥人，縱其與被告蔡忠良及中祥醫院簽訂合夥契約，依民法第71條規定，自屬無效。從而，原告此部份主張，尚無法採信。
七、就系爭聘雇契約有無一部無效，及情事變更原則適用而言：㈠就契約是否一部無效部分：
1.被告抗辯系爭聘任契約第1條但書規定：「...雙方未能以書面方式合意另定新約或不再續約，則視為期滿後雙方依本契約內容再續約一年，其後亦同」，實際上效力已與終身契約無異，除完全限制雙方選擇雇主、員工之自由權以外，亦已違反民法僱傭契約之規定，亦違反繼續性契約之特性，應為無效云云。
2.按系爭聘任契約第一條全文為：「契約期間：自民國97年10月1日起至98年9月30日止為期一年。於契約期間，除依本契約第7條之事由或經雙方以書面方式合意中止契約外，任一方均不得片面終止契約。若契約期滿前二個月之前（即7月31日之前），雙方未能以書面方式合意另訂新約或不再續約，則視為期滿後雙方依本契約內容，再續約一年，其後亦同」。依此文義可知，系爭聘任契約期間為1年，屬定有期限之契約。雖有自動續約之規定，但續約期間亦僅為1年，即無被告所稱「契約期限過長，對於勞雇雙方之自由權恐皆係不當之限制」、「實際上效力已與終身契約無異」之情形。且於契約期間，雙方仍可以書面方式合意中止契約，亦非僅約定原告單方具有終止契約之權限，此從被告中祥醫院於99年3月16日委由律師寄發存證信函予原告表示：「……惟賴凱新先生…避不協商，該契約性質已成為未定期限之僱傭契約。又本院自95年間起，門診部分收入已連年虧損，亦有民法第489條第1項規定之重大事由…本院自99年10月1日起終止與賴凱新先生間之聘任契約」等情（本院卷第76-79頁），得可得證。從而，被告抗辯系爭聘任契約第1條但書規定係違反強制規定而屬無效云云，即非可採。
㈡就有無情事變更原則適用部分
1.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第二百二十七條之二第一項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年台上字第1794號判決參照）。
若法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年台上字第1336號判決參照）。
2.被告雖抗辯本件原聘任契約於成立後，因發生被告中祥醫院持續營運不佳、財務虧損、遭健保局調降核定給付點值之處分等客觀情事，倘被告中祥醫院仍依原有條件為給付內容，顯失公平，亦有違誠實信用原則，此當有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，被告中祥醫院爰請求鈞院依98年9月25日雙方協議之內容作為系爭聘任契約給付之依據云云。惟查，⑴系爭聘任契約原約定契約期間為自97年10月1日起至98
年9月30日止為期一年，因契約期滿前二個月之前（即98年7月31日之前），雙方未能以書面方式合意另訂新約或不再續約，依契約第1條但書規定，視為期滿後雙方依原契約內容再續約一年，即自98年10月1日起至99年9月30日止。
⑵惟被告中祥醫院即蔡忠良於99年3月16日委由律師寄發
存證信函予原告時已表示：「……又本院自95年間起，門診部分收入已連年虧損，亦有民法第489條第1項規定之重大事由…本院自99年10月1日起終止與賴凱新先生間之聘任契約」等語（本院卷第78-79頁），足證被告所稱中祥醫院營運不佳、財務虧損一事，早在95年間即已發生，顯為被告於97年9月30日訂定系爭聘任契約時所能預料者，被告既已自行風險評估後而與原告締約並約定系爭聘任契約之薪資津貼等給付內容，依照上述見解，自不得於契約成立後，始依據情事變更原則，請求增減給付。
⑶被告雖稱中祥醫院於97年間產生1163萬多元之虧損，且
該虧損於98年間仍持續不斷擴大，健保局就醫院申報健保點數，每點補助自1元改成0.8元云云，並提出中祥醫院97及98年損益概目表及細目表為證（本院卷第28、32-34頁）。惟該損益概目表及細目表均為私文書，且經原告否認其真正性，被告又無法提出其他事證以證明其內容為真正，則該損益概目表及細目表即無法認定為真實，無從據此認定被告中祥醫院真實財務盈虧之情形。再者，上開概目表雖記載97年及98年門診每月均有虧損，惟證人彭繼明亦證稱：「每個月門診都有虧損95萬元到100萬元，其他還有呼吸治療病房、洗腎中心有賺錢」一語（本院卷第108頁反面），是中祥醫院真正損益情形究竟如何，仍待被告舉證以實其說。退步言之，縱認上開文書為真正，則依概目表所載金額計算，97年
1 -9月每月門診營業（此不包含證人所稱上述呼吸治療病房、洗腎中心之營業盈餘）虧損金額在75萬元至140萬元之間（平均每月虧損金額為96萬7676元），惟同時期98年1-9月每月門診營業虧損金額已降低至6萬元至146萬元之間（平均每月虧損金額為43萬7291元），98年10月、11月虧損更只有3945元、13萬7417元，而98年12月間更出現盈餘116萬9390元（為該2年度首度出現盈餘），97年全年度門診營業虧損雖高達1163萬884元，但98年全年度門診營業虧損已大幅降低到只有296萬2392元，降低虧損金額多達866萬8492元，且上述虧損金額尚未加計呼吸治療病房、洗腎中心之營業盈餘，故被告辯稱中祥醫院之虧損於98年間仍持續不斷擴大云云，顯與其提出之證據不符，無法採信。
3.綜上，本件被告於訂約時已可評估其風險，且其財務狀況已轉趨良好，並無所稱財務虧損持續擴大之情形，即無民法227條之2第1項情事變更原則之適用。
八、被告中祥醫院有無積欠原告薪資？數額為何？㈠如前所述，本件兩造於98年7月31日前，均未曾以書面方式
合意另訂新約或表明不再續約，則依系爭聘任契約第1條約定，兩造之契約自98年10月1日起至99年9月30日止，已照原契約內容續約一年。
㈡原告主張依照原契約內容，98年10月應領薪資為60萬2086元
、98年11月應領薪資為50萬9461元、98年12月應領薪資為49萬5757元、99年1月應領薪資為48萬5700元、99年2月至5月之4個月應領薪資皆為43萬元等情（本院支付命令卷第4頁、本院卷第72頁），被告於歷次答辯狀對此金額並未爭執，惟辯稱：「98年7月間，被告紹善公司由員工彭繼明與原告賴凱新持續進行新合約協商，雙方曾於98年9月25日再次進行協談，被告告知原告，健保點值下降及藥價即將調降之情形下，醫院生存困難，希望原告共體時艱，並請原告體諒其餘員工之生計。於協談時，原告提出有關薪資之意見，被告亦依其意見修改新合約內容。於98年9月28日再次將修改後之新合約交予原告。雙方合意自同年10月起中祥醫院與原告間簽立之「聘任契約」，作下列更動（下或稱新約）：（1）原告每週負責九診次之看診服務；（2）原告看診收入改以門診健保申報費用扣除藥費及掛號費後，乘上健保平均浮動點值0.81後之35%為計算，惟無保障薪資；（3）醫療副院長津貼更改為2萬元；（4）醫療保險費用平均分擔。因此，自
98 年10月起被告中祥醫院即以雙方合意之新合約內容，給付薪資予原告」等語（被告答辯狀第2頁，本院卷第28頁反面），並舉原告自98年10月起，每週開始僅負責九診次之看診服務、持續擔任醫療副院長一職，以及新約看診之總收入改變後，原告於98年11月、12月間，開始增加病患之檢驗次數，以利增加門診健保申報費用中之檢驗費用等情，以證明確有合意新約之事實存在。
㈢惟查：
1.被告抗辯雙方曾於98年9月25日進行協談，就新合約內容達成合意，被告並於98年9月28日再次將修改後之新合約交予原告等情，為原告所否認，且被告也未能提出所謂經原告同意之「新合約」書面，此部份抗辯是否屬實，尚難以採信。更何況，據證人彭繼明到庭證稱：「（98年有無協商新約？）我在98年7月、8月談了3次，9月、10月談了2次，10月份談的第二次是10月20日，之前9月25日我們談了近兩個小時，我跟原告說健保的計算方式改變，怎麼可能讓原告仍然為舊制抽成方式，談的結果是雙方都有讓步，達成協議也有寫成書面，書面是第二天我就給他，但原告並不簽名，他說要找他的律師談合約，我從10月份開始就按照9月25日雙方談的結果，開始付薪水」、「（新合約內容？）診次部分照原告要求維持十一診，看診的收入是抽檢驗費百分之三十五，新合約沒有保障薪資，醫療副院長津貼維持是兩萬元，執照費是三萬元，年休十四天」、「（為何你說的證詞內容與答辯狀內容不符？）我們當初是只安排九診次，十一診是原告的要求，看診的收入檢驗費部分固定抽成百分之三十五，但我要更正門診健保的申報費用扣掉藥費還有掛號費之後，還可以依照健保平均浮動點值抽百分之三十五」等語（本院卷第109頁正反面）。由上可知，原告於9月25日雙方協談後，並未簽名同意，且表示要找律師洽談，而證人彭繼明於98年10月20日猶仍與原告洽談所謂新合約內容，且其所稱之新合約內容，不僅前後證詞不同，也與被告答辯狀所載之「新合約」內容相異，顯足以證明兩造間並無被告所謂「於9月25日雙方合意達成新合約」之情事。
2.被告雖又辯稱依證人彭繼明於100年6月22到庭證稱：「我從10月份開始就按這9月25日雙方談的結果，開始付薪水，而且薪資單都有記載，給付薪資的項目及金額，原告也沒有意見…」等語，足證原告於98年10月起，於接獲當月薪資後，從無任何表示反對之意思表示，亦無任何異議，原告除持續按月支領薪資外，並繼續替被告中祥醫院工作，可謂係以默示意思表示之方式，合意更新系爭契約之內容云云。惟按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」最高法院29年度上字第762號判例可資參照。是默示之意思表示，係指表意人之積極舉動或其他情事，可間接推知其效果意思者而言，倘若知悉後單純沈默，則與默示之意思表示顯然有別。如前所述，系爭契約第1條已明白約定，兩造若欲修改次年度之契約內容，需於98年7月31日前以書面方式達成合意，此為兩造約定之要式行為。而依上述證人彭繼明之證詞，除足以證明原告已於98年9月間、10月間協商時向其明白表示不同意修改契約內容外，兩造更未在98年7月31日前達成另訂新約之意思表示合致，依照系爭聘任契約第1條但書規定，兩造間已視為依原條件續約1年。在此前提下，縱認原告有知悉被告積欠四個月薪資之事實卻未異議之事實（惟此點原告否認之），然此僅係原告在知悉被告違約後單純沉默，依首揭判例意旨，亦非屬默示意思表示。更何況，原告曾於99年3月10日以書面存證信函向被告催告所積欠之薪資，而被告於答辯狀亦自陳：「原告對於被告中祥醫院之指責心生怨懟，除欲自行開業以外，復以存證信函、口頭告知之方式，要求被告中祥醫院依照舊約之內容支付薪資」、「嗣後因發生健保局調降被告中祥醫院之健保核定值等事件，導致原告收入不如己身所預期，原告卻以此反覆不承認新約之內容，並持續以口頭或是書面方式，無理要求被告中祥醫院依舊約支付薪資報酬」等語（本院卷第93頁反面、第94頁），適足以證明原告曾多次以口頭、書面方式要求依照舊約支付薪資，並無被告所謂「原告默示同意更新契約內容」之情事。
㈣綜上，依照系爭聘任契約規定，兩造既已自98年10月1日起
依照原契約條件續約1年，被告又無法舉證證明雙方有合意變更原契約內容之情事，被告自有依原契約薪資條件給付之義務。本件原告於98年10月實領薪資31萬8550元、98年11月實領薪資25 萬9503元、98年12月實領薪資23萬5052元、99年1月實領薪資24萬1919元、99年2月實領薪資15萬2655元、99年4月實領薪資13萬5648元、99年5月實領薪資12萬4812元等情，為被告所不爭執。至於99年3月原告之實領薪資，原告主張只受領3萬1050元，被告則抗辯已給付9萬8227元，並提出劃撥轉帳及匯款資料為證（見被證21）。惟依系爭聘任契約第4條約定，被告應於次月25日給付原告薪資、執照費、津貼及獎金。依被告提出之劃撥轉帳資料所載，被告僅於99年4月26日依約給付薪資3萬1050元，此金額即與原告主張之金額相符。至於被告雖另於99年5月7日匯款6萬7177元予原告，惟該匯款日期並非依約給付薪資日，且其匯款目的究竟為何（是給付薪資餘額、或是給付其他名目金額），仍不明確，即無法認定該筆金額確屬支付薪資之用。故被告此部分抗辯，尚無法採信。從而，依照原告應領及實領金額計算結果，總計被告共積欠原告薪資199萬5305元（詳如附表所示）。
九、就原告得否請求懲罰性違約金，數額為何而言：㈠原告主張依兩造契約第4條約定，被告應於次月25日給付原
告全數薪資及津貼等；又依契約第8條第2項後段約定，被告逾期10日未全額給付原告薪資等時，被告應賠償原告80萬元之懲罰性違約金，有系爭聘任契約可稽。被告既不否認自98年10月即未依原聘任契約內容給付薪資及津貼等，則被告於98年12月5日（即逾98年11月25日起計十日）即應賠償原告80萬元之違約金，亦即原告於98年12月5日即對被告取得一個80萬元之懲罰性違約金債權。又被告嗣後仍繼續未於99年1月5日、同年2月5日、同年3月5日、同年4月5日、同年5月5日、同年6月5日、同年7月5日給付原告全額薪資，原告自得依被告上開日期每次違約時，按次（即共計8次）取得對被告之懲罰性違約金債權，總計應給付原告之違約金為640萬元（計算式為：80萬元×8次＝640萬元）。
㈡被告雖辯稱其僅應賠償原告一次80萬元之懲罰性違約金云云
。惟查，本件兩造之契約為繼續性契約，而懲罰性違約金約定之目的即在於強制各期債務之履行，確保各期債權效力所定之強制罰，即應按債務人於每期履約之情形按違約次數計算懲罰性違約金。否則豈非謂債務人只要給付第一期懲罰性違約金後，後續各期即可取得惡意違約之豁免權，即後續各期若有違約均不受懲罰，此顯非立約當事人之真意，亦對債權人顯不公平。實務上亦肯認在繼續性契約中，應按債務人每怠於契約義務之履行時，即須賠償債權人懲罰性違約金約定金額一次；否則如不論債務人有多少次怠於契約義務之履行，僅須賠償懲罰性違約金約定金額一次，不啻鼓勵債務人違約後，即可不受系爭契約之拘束（臺灣高等法院95年度上字第484號判決參照，另最高法院95年台上字第515號判決內容亦記載依每次違約行為計算懲罰性違約金）。本件兩造為督促對造履約，即已就違約金之數額予以明白約定，顯見兩造已就可能違約之情形予以預見而有所約定。是以原告主張被告當年即是因營運情形不佳，遂延攬原告至中祥醫院看診，並提出以約定懲罰性違約金之方式向原告保證將會全額付薪，原告方始同意與被告簽約，而被告藉由原告之醫術及聲望，門診人次從每月一千餘人次，迅速上升至四千餘人次，其中原告個人業績即占40%以上，被告每月以原告名義向健保局申請給付之醫療費用更在200萬元以上，顯然原告以其專業之醫療技術替被告創造高額營收，即須確保每月能全額獲得應有之薪資，故契約中訂有懲罰性違約金之約定，且衡諸本件兩造所約定之懲罰性違約金為80萬元，約相當於原告平均月薪之2倍（被告於答辯二狀自陳原告平均月薪約40 餘萬元，本院卷第95頁反面），亦即是確保被告履行該月應付之薪資所定之強制罰，被告於該月未依約履行時，即應受該次違約之處罰，無論就當事人主觀條件，抑或客觀事實上之考量，均屬相當，符合實情，應堪信採。因此，原告於被告該期未履約時，即已取得該期之懲罰性違約金債權，被告嗣後繼續未按期履行，原告即在被告未履行契約義務之各當期，按次各取得對被告之當期懲罰性違約金債權，如此方為兩造於系爭契約約定懲罰性違約金，已確保雙方履行各期債務之強制罰用意。
㈢被告又抗辯債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部
履行所受之利益減少違約金，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民第252條亦有明文，而主張本件應酌減違約金額云云。惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例參照）。另按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固有明文，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院需依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金是否有過高之情形，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金過高而要求核減，無益將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」（最高法院92年台上字第2747號判決參照）。本件中，原告長期繼續性提供勞務，個人業績更占醫院門診收入百分之40以上，被告一方面利用原告之醫術及專業能力，使原告繼續在中祥醫院看診以吸引病患前來，一方面卻在明知未訂立新約之情形下故意不給付應付原告之每月薪資，累計所欠之薪資已達8個月將近200萬元，實際所給付之薪資金額更僅占應付薪資總金額之39.3%（以附表應付金額、實付金額比例計算），原告所受之損失顯然高於單次之懲罰性違約金數額即80萬元，如僅懲罰被告其中一期不按約履行之違約金，豈非鼓勵被告嗣後均繼續違約、卻坐享每月高額之健保費收益（如原告所言每月以原告名義向健保局申請給付之醫療費用在200萬元以上）。又本件兩造約定該違約金額之考量，已如前述；且兩造所訂立之聘任契約為繼續性給付契約，原告所著重者，係每月獲取勞務給付之報酬，而被告所著重者，則係原告能在約定期限內全心全力經營門診，以維繫該醫院門診量以繼續服務病患，並獲取醫院經營之利潤，如原告片面違約，被告尚需面臨立即尋覓接手門診醫生，重起爐灶，使流失之病患回診之困擾或不利益；如被告片面違約，原告所受損失除預期可得之收入外，更重要的是包括原告長期經營之病患基礎，即立刻遭被告坐享其成，兩相權衡，並參酌本件被告違約之程度及原告所受損害情形，即無再依民法第251條或252條規定，酌減兩造約定前開違約金額之餘地。
十、就被告之抵銷抗辯是否合法，及抵銷數額而言：㈠被告抗辯原告原告自99年2月起，任意違約大幅減少其看診
病患之檢驗次數，造成被告中祥醫院收入大減133萬7326 元；又未經同意，自99年5月14日起即任意變更醫師執照登記營業處所並開始曠班，導致被告中祥醫院99年10月間覓得接任醫師前，無法執行內視鏡及超音波業務，損失高達100 萬1185元；又於99年2、3月間擅自利用被告中祥醫院之財產，印製其將於被告中祥醫院不遠處開業消息之傳單，除利用看診機會交予病患外，亦要求醫院護士散發予病患，並同時告知病患被告中祥醫院即將搬遷，顯造成中祥醫院名譽受損，原告應賠償1000萬元；並依民法第334條第1項前段規定，以該債權與原告之債權相互抵銷。
㈡被告就其所稱減少病患之檢驗次數之損失133萬餘元、無法
執行內視鏡及超音波業務之損失100萬1185元，雖提出98 年1月至99年5月檢驗、超音波及胃鏡業務執行一覽表為證，惟該書面係私文書，已遭原告否認其真正，被告復未能舉證證明，此部分抗辯，自無法採信。何況，系爭契約並無約定原告每月應檢驗病患之次數，被告亦無法說明原告究竟是違反契約何條規定。
㈢再者，被告於答辯狀先稱「…原告於99（應係誤載，正確應
為98）年11月、12月間…開始增加病患之檢驗次數，至健保核定點值降為0.75元，…中祥醫院將此事歸責於原告…」；後又稱：「…原告意圖損害被告，任意違約遽減其看診病患之檢驗次數，造成被告中祥醫院收入大減133萬餘元」等語（本院卷第28頁反面），依此陳述，不論原告增加或減少檢驗次數，均會造成被告損失，此自相矛盾之陳述，自不可採。何況，被告於98年3月20日發出之工作聯繫單中明載：「…二、截至3／17院方統計…請各醫師減少不必要之檢查，以配合總額管控」（本院卷第80頁），足認原告縱使有減少檢驗次數一事，也是應被告書面要求所致。
㈣此外，被告自98年10月份起屢次違約未給付全額薪資，已詳
如前述，而依系爭聘任契約第7條第2項約定：「…甲方逾期十日未全額給付乙方薪資、執照費、津貼及獎金時，乙方得隨時單方面終止契約」，原告於99年5月13日以郵局存證信函通知被告終止兩造間之聘任契約（本院卷第83頁），顯然已依法於99年5月13日終止兩造間之聘任契約，自無被告所稱曠班違約之情事可言。
㈤另外，就被告指稱原告損害中祥醫院名譽一節，業經原告否
認，辯稱其並無上述行為，更從未告知病患被告中祥醫院即將搬遷等語。被告雖提出傳單一份及證人彭繼明之證詞（本院卷第36頁、第109頁反面），用以證明原告確有於99年2、
3 月間，擅自利用醫院之影印機印製傳單，並於看診時交予病患之行為。惟證人彭繼明同時兼為被告中祥醫院行政副院長、紹善公司執行長，與被告二人經濟上及身分上關係密切，立場即有偏頗之虞，其所為證詞即無法遽信。又依該傳單內容，僅記載「賴凱新診所即將開幕、院址、電話、交通」等文字，並無損害中祥醫院名譽之內容，而被告復未能提出其他證據證明原告確有告知病患中祥醫院即將搬遷之損害名譽情事，此部分抗辯，即無法成立。
㈥從而，原告既並無任意減少看診病患之檢驗次數及曠班等違
約情事，被告又無法舉證證明原告確有侵害名譽權之行為，故其抗辯應與原告之債權抵銷云云，顯屬無據。
十一、綜上所述，被告二人均與原告成立聘僱契約關係，即對原告均負有依聘僱契約給付薪資報酬等之義務，且該給付具有同一目的，係屬不真正連帶債務關係，原告請求所命給付，因其中一被告為給付時，他被告於該清償範圍內同免其責任。故原告依不真正連帶契約關係各請求被告二人給付積欠之薪資及違約金共計839萬5305元，及如附表所示之利息，為有理由，應予准許。
十二、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 蔡忠衛