臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重訴字第109號原 告 張曾春妹
曾秋菊共 同訴訟代理人 郭蕙蘭律師複代理人 陳琮勛律師
王君雄楊啟弘被 告 陳鉝全訴訟代理人 林明正律師複代理人 吳忠勇律師
林育生律師被 告 余林錦鳳訴訟代理人 游雅鈴律師複代理人 董家豪律師訴訟代理人 余邱鳳妹上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國101 年5 月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訴者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告係依民法第767 條前段、同條中段規定之所有物返還請求權及所有物妨害除去請求權，請求被告等拆除位於新北市○○區○○段第374 地號、第385 地號土地上之房屋並返還土地，此乃所有權物權上之作用，與物權本體有不可分割之關係，原告既本於不動產所有權而生之請求權起訴，且系爭不動產亦坐落於本院轄區，依最高法院74年度台上字第280 號判例意旨，本件專屬本院管轄，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第256 條分別定有明文。本件原告起訴後訴之變更情形如下：
㈠原告起訴時，其訴之聲明第1 項、第2 項原係分別請求訴外
人「余德保」應將坐落新北市○○區○○段「374 地號」土地上門牌號碼為臺北縣板橋市○○街○ 巷○○弄○ 號之地上建物拆除，並將該部分土地返還原告；及被告陳「立」銓應將坐落新北市○○區○○段「385 地號」土地上門牌號碼為臺北縣板橋市○○街○ 巷○○弄「25號」之地上建物拆除，並將該部分土地返還原告。
㈡嗣於100 年3 月14日以民事訴之變更聲請暨陳報狀，變更訴
之聲明第1 項、第2 項為請求被告「余林錦鳳」應將坐落新北市○○區○○段「385 地號」土地上門牌號碼為新北市○○市○○街○ 巷○○弄○ 號之地上建物拆除，並將該部分土地返還原告；及被告陳「鉝」全應將坐落新北市○○區○○段「374 地號」土地上門牌號碼為新北市○○市○○街○ 巷○○弄「27號」之地上建物拆除，並將該部分土地返還原告。㈢再於100 年7 月13日言詞辯論時，以言詞追加請求余德保應
遷出坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上門牌號碼為新北市○○市○○街○ 巷○○弄○ 號之地上建物。
㈣復於100 年10月19日以民事準備狀追加請求被告余林錦鳳應
給付原告新臺幣（下同）614,768 元，及被告陳鉝全應給付原告718,560 元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息6%計算之利息。再於100 年10月31日以民事陳報狀更正訴之聲明，表明撤回對余德保遷出建物之請求，並將不當得利之年息計算均更正為5%。
㈤嗣再於101 年2 月9 日以民事陳報狀，將訴之聲明第3 項及第4 項請求給付金額分別減縮為606,784 元及638,720 元。
㈥核原告上開訴之變更，分屬請求之基礎事實同一及更正事實
上之陳述、補充法律上之陳述、請求之基礎事實同一、更正法律上之陳述、減縮應受判決事項之聲明等情形，且均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是皆合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號、374 地號土地（下分
別稱為系爭385 地號土地、系爭374 地號土地）均為原告二人於87年5 月11日因分割繼承而取得共有，應有部分分別各為2 分之1 。被告余林錦鳳、陳鉝全無正當權源而分別占有系爭385 號土地、系爭374 號土地，其中被告余林錦鳳所有門牌號碼為新北市○○區○○街○ 巷○○弄○ 號之違章建物（下稱為系爭5 號房屋），無權占有系爭385 號土地如附件土地複丈成果圖（下稱為附圖）所示A 部分；被告陳鉝全所有門牌號碼為新北市○○區○○街○ 巷○○弄○○號之違章建物（下稱為系爭27號房屋），無權占有系爭374 號土地如附圖所示C 部分（原告書狀於本件經囑託測量後，仍誤依起訴狀附圖記載為B 部分，未依土地複丈成果圖記載為C 部分，應予更正）。上開建物皆屬違章建築，被告無法提出得以占有、使用系爭土地之合法權源，爰本於土地所有權人之地位，依民法第767 條前段、同條中段之規定，請求被告等應拆除房屋並返還系爭土地予原告。
㈡又原告所有系爭土地遭被告無權占用，自得依民法第179 條
之規定，向被告請求無權占用系爭土地期間之不當利益。而不當得利數額，以系爭土地四周生活機能非常完善，舉凡量販超商、教育機構、育樂場所、派出所、證券銀行等等，食衣住行育樂等場所一應俱全之情形，應按被告各自占用土地面積依系爭土地歷年申報地價10％計算之。
㈢對被告抗辯主張之意見：
⒈被告主張其等係繼受前手合建契約而為有權占有云云，自
負有舉證責任，惟未據提出任何證據。且縱有如被告所述繼受前手間之合建關係，該合建關係之權利義務為何？有無移轉土地之所有權或使用權？等，原告亦未舉證。再者基於債之相對性，此合建關係僅為前手間就合建房屋所為合建之債之關係，並無法拘束原告之行使所有權之權利。
又當時該合建根本未建完，合建人之財務即惡化而未繼續施作，且違法盜賣違章房屋予被告，侵害原告基地之權益，被告當時以極低價購買該侵權之違章建築，足證被告就所繼受之權利根本無任何合法之權源。
⒉被告提出本院70年度附字第38號及臺灣高等法院71年度附
民字第5 號刑事附帶民事訴訟判決，當事人分別為「曾石鎮、余德保、陳禮全、黃光遠」，而本件當事人則為「張曾春妹、曾秋菊、余林錦鳳、陳鉝全」，前後當事人迥不相同。且其刑事部分即本院70年度自字第160 號、199 號判決認定被告無罪之理由，係認定被告主觀上並無竊佔之犯意，並未就「被告是否有權利占有並使用系爭土地」為實質認定，從而依刑事訴訟法第503 條第1 項規定，將上開刑事附帶民事起訴以判決駁回原告之訴，對於本案諸般爭點，完全未為實質審理，且刑法上之「竊佔罪」與民法上之「無權占有」亦顯為不同，自不生既判力之問題，且因未經兩造實質攻防，亦無爭點效可言。
⒊被告就其主張有合建契約存在及有權占有系爭土地等事實
，依法負舉證責任。且其無權占用原告土地，距今約僅40餘年，無權占用土地之時，臺灣亦已然光復，吏治清明國泰民安，各類地籍登記資料俱易保全，其應就系爭土地之占有權源負舉證責任乙節，並無顯失公平情事，而無依民事訴訟法第277 條但書規定，改由原告舉證之理。⒋原告未曾同意被告申請電力及供水，至曾石鎮有否同意，
此亦應由被告舉證以實其說，蓋被告亦有可能係以他法申請電力及供水。另依「臺北市未領得使用執照既有建築物居家用戶申請接水接電處理要點」，未取得土地使用權之建物亦得申請水電使用，是以僅依水電使用之資料並無法證明被告占有系爭土地係屬有權占有，更無從證明原告已同意被告使用系爭土地。
⒌是否容忍建商在土地上建設房屋，與建設完成後是否同意
建商使用房屋坐落之土地，係屬二事，本件訴外人曾石鎮並未允許建商顧正隆、陳鳳岡等人於房屋建設完成後取得基地使用權，而係以土地過戶登記為準，故被告等人並未合法取得系爭土地使用權。又依證人曾阿統之證述，曾石鎮與訴外人顧正隆等建商，已約定於房屋建成後，將訴外人曾石鎮應得部分完成保存登記後，再由曾石鎮將建商應分得之基地部分辦理過戶之，惟建商顧正隆等並未依合建契約內約定內容履行，協助將曾石鎮應得之八戶辦理保存登記，且仍有房屋尚未完工，建商即不知去向，故曾石鎮也未將其餘土地之基地部分過戶予建商顧正隆等，可見訴外人曾石鎮與顧正隆、陳鳳岡之合建契約中，並未約定於房屋建築完成後即當然由建商就系爭房屋坐落之基地取得土地使用權，而係以土地所有權之移轉為準，建商顧正隆等亦有不完全給付之情事。是以建商顧正隆等人並未合法取得土地使用權，卻仍出售落成後之房屋、基地予他人，其既未取得基地所有權與使用權，自係出賣他人之物，則建商對其他購買系爭房地之人固構成債務不履行，然斷不得將此建商與購買戶間之爭議與風險，由基地所有人承擔，亦不得逕謂購買戶即取得基地之使用權。另由證人曾阿統證稱除被告之2 戶外，其餘16戶均有向訴外人曾石鎮請求其過戶，並給予曾石鎮補償金，曾石鎮再行將土地移轉過戶可知，既其餘16戶均知渠等無合法權利，則被告在同樣情況下取得系爭房屋，也必知悉其屬無權使用房屋基地。易言之，被告當年明知其並未取得土地合法使用權，也未向訴外人曾石鎮請求過戶房屋建地所有權、或取得曾石鎮之同意使用系爭土地，自屬無權占有。再者依本件證據資料並未顯示建商與曾石鎮間的合建契約有比例互易的關係，且縱使曾石鎮在取得6 間房屋後依約復有比例移轉土地之義務，曾石鎮亦已移轉給除被告外之其他購買戶。⒍依證人曾阿統證述，該合建契約係約定房屋之基地於建商
將訴外人曾石鎮應取得之房屋部分完成保存登記後，再由曾石鎮移轉基地所有權予建商，而建商顧正隆等僅協助曾石鎮辦理應得部分8 戶中其中6 戶之房屋保存登記（尚欠
2 戶），且除24戶外其餘房屋（尚有14戶）並未完工，顯屬不完全給付，故訴外人曾石鎮亦主張同時履行抗辯，即建商既未依約履行，則曾石鎮亦未移轉基地所有權予建商顧正隆等人。訴外人曾石鎮既已拒絕移轉登記基地所有權予建商，更無理由另行允許建商使用系爭基地，故建商顧正隆等將系爭房屋出售予他人，係於並未取得基地使用權之前提下所為之。且縱認為原告之父曾石鎮有移轉系爭房屋基地之義務，其請求移轉基地之權利係歸屬於建商顧正隆等人，並非屬於被告，亦不應逕認被告因此取得系爭土地之使用權。
⒎房屋稅係以房屋為課徵對象，向房屋所有人在持有房屋的
期間所課徵之財產稅，是以被告所提房屋稅課稅資料縱為真正，於本案亦無任何關聯，蓋本案所爭執者並非房屋之所有權人為誰，而係無權使用土地。故課徵房屋稅之資料，並無法證明房屋所有權人對於土地有正當利用權源。⒏被告余林錦鳳所提陳鳳岡與黃光遠間之買賣契約及黃光遠
與被告余林錦鳳間之買賣契約，雖均寫明買賣之不動產包含坐落之土地，惟系爭土地之所有權歸屬始終為原告之父曾石鎮，此經公示之事實任何買受人均可輕易知悉，顯見上開二買賣契約所載買賣標的雖包含所坐落土地之部分僅屬聊備一格。復觀陳鳳崗與黃光遠間買賣契約第3 點交款辦法部分，於⑴⑵⑶點交款時點下買方均有簽章表示完成事務並收受價款之註記，⑷⑸點部分則均無註記，可證明陳鳳岡並未依約交付房屋並交付過戶登記文件予黃光遠辦理登記。再觀被告余林錦鳳與黃光遠間買賣契約第2 點價款給付辦法部分，於1.、2.、3.、4.點下均有黃光遠蓋章證明收款之註記，惟於第5 點部分「尾款新臺幣肆萬元正候可向行政機關辦理所有權移轉登記各文件齊備時付清」於其下卻無收款註記，顯示余林錦鳳亦未執該買賣契約向訴外人黃光遠請求交付辦理土地移轉登記文件，足證被告余林錦鳳於當時已明知其無法合法取得房屋基地所有權或使用權，而其前手黃光遠也無從向陳鳳岡取得房屋基地所有權或使用權，但並未如其他16戶相同情形之買受人般，向訴外人曾石鎮協商取得土地過戶登記，足見被告於買受之時，即惡意無權占有系爭不動產。退步言之，黃光遠與顧正隆之買賣契約中，黃光遠並未給付全額價金，故顧正隆應未移轉系爭房屋及基地之使用權予黃光遠，而黃光遠與被告余林錦鳳間之買賣契約亦未履行完畢，被告余林錦鳳未給付全額價金，故黃光遠應未移轉系爭房屋及基地之使用權予被告余林錦鳳，是以被告是否得主張占有連鎖，實應存疑。
⒐被告陳鉝全自陳系爭27號房屋原係由其姊陳英妹向陳鳳岡
購買，其再於80年9 月2 日與顧正隆簽訂形式上之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」等語，顯見所提出之買賣契約書係屬虛偽。又縱該買賣契約為真，依其記載買賣之標的並未包含坐落之基地，被告作為買受人，依一般不動產買賣經驗觀之，殊難想像有任何房屋買賣卻不含坐落基地之部分，僅泛泛以其已就房屋坐落基地取得使用權以資抗辯，顯見被告陳鉝全於買受系爭房屋時已明知係屬無權占有。而不動產之所有權歸屬乃公示之事實，任何買受人均可輕易知悉。且該買賣契約第二頁之「他項權利情形」為空白，更顯見買受人知悉，其無使用土地之合法權源。而被告之姊陳英妹與陳鳳岡間就系爭房屋買賣之權利義務關係為何，被告亦未舉證，被告既無法證實係屬有權占有，則僅憑合建契約之存在，實難謂被告得就系爭基地取得合法使用權利。
⒑原告就系爭土地於87年5 月11日以分割繼承為登記原因辦
理所有權登記後，即已多次請求被告等拆屋還地，惟未獲置理，無奈之餘又於99年12月6 日寄發存證信函敦促請被告等二人拆除房屋並且返還系爭土地，並無相當期間內不行使其權利之情，自亦無被告所稱之「足以使義務人正當信任權利人不欲其履行義務，該權利人即不得再主張其權利」之情形。又原告之父曾石鎮係受建商所欺，被告向建商購買系爭房地，既未支付相應對價，而占用原告土地數十餘年，造成原告之損害，被告方為違反誠信原則之人，豈能反指原告濫用權利，實於法有違，被告所指違反誠信原則云云，全無理由。
⒒被告所居住系爭房屋所處地段，坐落新北市○○區○○○
○○道即縣民大道、中山路之間，距離捷運板南線新埔站或江子翠站步行僅需十餘分鐘，亦即系爭標的在步行可達之範圍內即可抵達新北市新板特區一帶，為近年地價飆漲最劇之地段，與臺北市萬華區也僅有一水之隔，被告主張系爭標的坐落地點並無經濟價值，顯與事實不符，殊不可採。
㈣為此聲明：
⒈被告余林錦鳳應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地
上，如附圖所示A 部分門牌號碼為新北市○○區○○街○巷○○弄○ 號之地上建物拆除，將該部分土地返還原告。
⒉被告陳鉝全應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上
，如附圖所示C 部分（原告書狀誤植為B 部分，應予更正）門牌號碼為新北市○○區○○街○ 巷○○弄○○號之地上建物拆除，將該部分土地返還原告。
⒊被告余林錦鳳應給付原告606,784 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
⒋被告陳鉝全應給付原告638,720 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告陳鉝全抗辯主張：㈠系爭27號房屋為原告之父曾石鎮與建商陳鳳岡、顧正隆、楊
國光等建商合資興建多戶建物中之一部分，嗣由被告之姊陳英妹向陳鳳岡購買，並給付全部價金，但系爭土地上所興建之建物未取得使用執照，無法辦理保存登記，而建商陳鳳岡及其合夥人顧正隆、楊國光等無法解決房屋買賣糾紛，遂潛逃無蹤。嗣於80年間，被告母親發現顧正隆於臺中住居，即要求顧某解決系爭建物之問題，顧正隆願意更改系爭建物之納稅義務人，而當時陳英妹業已移居美國，且事實上系爭建物於興建後迄由被告住居，故改由被告為系爭建物之納稅義務人。但依稅捐機關之規定，辦理納稅義務人之變更須有相關文件以資證明，故被告方於80年9 月2 日與顧正隆簽訂形式上之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」，其上所載價金早於被告之姊陳英妹購買時即已給付完畢，但辦理更改納稅義務人所生之其他費用則由被告支付。
㈡系爭27號房屋固然坐落於系爭土地上，然原告先父曾石鎮即
系爭土地之原所有人於70年間就系爭土地之系爭房屋向本院對被告陳鉝全（原名陳禮全）提起竊佔罪之自訴（案號：70年自字第160 號、169 號）及刑事附帶民事訴訟，嗣被告獲判無罪，曾石鎮請求移轉或返還系爭27號建物之請求亦遭駁回，其無罪判決中之理由明載「自訴人（按即曾石鎮）於民國57年間將其所有坐落板橋市○○段385 、374 地號土地提供與建築商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人合資興建房屋，被告等現住之房屋即係陳某等興建房屋的一部分，已為自訴人所承認，並有房屋合建契約書影本乙紙在卷可稽，被告等現住之房屋，其於建築之初使用自訴人之土地係經由自訴人同意，應無疑義，自無竊佔土地可言」。另依證人曾阿統於
101 年2 月9 日所為之證述，尤足證明曾石鎮就系爭土地確實與訴外人陳鳳岡、顧正隆、楊國光簽訂有合建契約，且系爭房屋係基於合建契約所建。而系爭房屋於60年8 月起開始課徵房屋稅，納稅義務人正為顧正隆，被告陳鉝全則於80年
9 月2 日向顧正隆買受系爭房屋，故非無權占用，且系爭房屋於62年5 月及68年8 月14日即已分別裝設電表及自來水，足證系爭房屋係原告之被繼承人曾石鎮前於57年間以系爭土地與陳鳳岡、顧正隆合建而興建之眾多房屋之一，曾石鎮當然係同意陳鳳岡、顧正隆使用系爭土地，被告買受顧正隆基於合建所興建之房屋，當非無權占用。
㈢最高法院48年台上字第1457號及43年台上字第479 號判例，
分別闡明就房屋土地分別出售不同之他人及租地建屋之情形，除然除當事人之真意限於賣屋而無基地之使用，或當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，或出租人於立約時即已同意租賃權得隨建築物而移轉他人之旨。本件曾石鎮與顧正隆等人間之合建契約，與租地建築契約同為「有償」契約，且目的均在土地上興建房屋，性質上有所類比，既然屬於有償契約之租地建築契約得隨所興建房屋之移轉而移轉，則同屬「有償」契約之合建契約，其有權使用土地之關係自亦隨所興建之房屋移轉而移轉。況曾石鎮同意系爭土地與建商合建，依一般社會經驗論之，不但表示同意建商可以使用系爭土地興建房屋，並有默許該房屋之買受人或合法占有人，得因使用房屋之目的而使用系爭土地之意也，故建商之房屋亦可出售第三人，且有權續為使用系爭土地，此方合乎合建之應有內容。是以系爭房屋並移轉予被告後，依據前揭判例精神，被告仍有權使用土地。
㈣系爭27號房屋於62年5 月裝設電表，68年8 月裝設自來水，
其裝設原始憑證雖因業已逾保存年限而銷毀，然既然系爭27號房屋係坐落於系爭土地上，而房屋之所有權人又非地主曾石鎮，則房屋所有權人向台電公司及自來水公司等政府機關申設電力及供水，自應得土地所有權人之同意，否則無異於政府機關協同犯罪者竊佔他人之土地，此參照土地登記規則第79條第1 項、第2 項、第4 項之規定甚明。是以系爭27號房屋既然早於60年代即裝設電力及供水設施，足以證明系爭土地原所有權人曾石鎮應有出具土地使用同意書予電力公司及自來水公司等政府機關，而使系爭房屋或坐落系爭土地之其他房屋等為有權使用而得裝設水電設施也，原告既為曾石鎮之繼承人，當然即應基於繼承之規定，承受此義務，而不得主張被告為無權占用。
㈤又本件事發時間久遠，相關文件散逸或逾保存年限而銷毀，
依民事訴訟法第277 條但書之規定，應減輕被告主張有權占用系爭土地之舉證責任，甚至轉由原告對於被告係無權占用負舉證之責。
㈥再者本件因合建係在57年間，不但兩造間並無任何合建契約
書面得提出，而曾經於70年間上開自訴案件中所提出之合建契約，亦因該案卷宗已逾法院保存年限而銷毀，而無人得為再提出，是以既無書面之合建契約可憑，則當應參照最高法院99年台上字第1264號及98年台上字第266 號判決意旨，做合乎當時一般人合建房屋之應有認識之判斷。而地主與建商合建房屋，建商係以部分之房屋換取土地，而建商所得之房屋亦得出售第三人，而為使第三人能安心購買建商所興建之房屋，當然地主至少有默示之合意，第三人向建商所購之房屋亦得續為使用土地，此係眾所周知。至於建商是否有不完全給付之情形，應由原告提出合建契約做為證據，或由原告提出對建商訴訟之證明。
㈦另原告等人非一般繼受人，而係曾石鎮之繼承人，依法均應
繼承曾石鎮之權利義務，法理上並無債權相對性之適用。系爭房屋係曾石鎮提供系爭土地於57年間與顧正隆等合建而興建，迄今業有40年，而曾石鎮在有生之年，對於系爭房屋從未提起拆屋還地之訴訟，尤以曾石鎮於70年間就27號房屋提起刑事竊佔罪自訴而敗訴之後，不但未再提起民事訴訟主張拆屋還地，亦未對同樣之轉讓模式之系爭房屋再提起民、刑事訴訟，足見曾石鎮至少已有同意系爭房屋得為使用系爭土地之默許，原告於系爭房屋本於合建契約興建40年之後，方主張無權占用，顯然係屬權利濫用而有違誠信原則，不得再以債權相對性之概念而主張被告為無權占用。
㈧綜上所述，曾石鎮既然不得再主張被告無權使用，則繼承曾
石鎮權利義務之原告，當不得再主張被告無權占用。為此聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告余林錦鳳抗辯主張：㈠本院70年度附字第38號及臺灣高等法院71年度附民字第5 號
刑事附帶民事訴訟判決，已駁回曾石鎮請求訴外人余德保應返還系爭土地及不當得利之請求，則基於系爭土地是否無權占用此一爭點，業已經雙方辯論並經審酌，自有爭點效。本件原告固然改對被告余林錦鳳提出拆屋還地及不當得利之請求，而故意迴避既判力之效力，然本件訴訟亦有爭點效力之適用。
㈡系爭5 號房屋係曾石鎮於57年提供土地與建商陳鳳岡、顧正
隆及陳國光合建而成，嗣陳鳳崗將所分得之系爭5 號房屋售予訴外人黃光遠，黃光遠再轉售被告余林錦鳳，故系爭5號房屋事實上處分權已移轉予被告余林錦鳳。此事實業經本院70年度自字第160 號、第199 號刑事判決及臺灣高等法院71年度上字第72號刑事判決均認在案，且曾石鎮亦不爭執，足證合建確屬存在。另依證人曾阿統在本件所為證述，亦可證明系爭房屋係由被告之父親曾石鎮於57年提供土地予建商陳鳳岡等人合建而成。
㈢依證人曾阿統在本件所為證述，及卷附新北市板橋地政事務
所回函與人工登記簿影本，可資證明曾石鎮業已取得6 棟房屋，並將其中3 棟房屋連同土地直接出售予第三人，足見建商與曾石鎮間之合建契約應具有互易性質，亦即由曾石鎮提供土地，建商出資興建房屋，並按分配比例，經由雙方互易，由曾石鎮取得一定比例之房屋，建商取得一定比例之土地。雖互易部分已無原始的合建契約為證，但按照經驗法則，建商與地主間的合建情形，當以地主提出土地，而建商提供興建完全之房屋為代價，而建商業已將第一批完全之6 戶分給原告所有，是以該互易契約因此而成立，從而被告占有系爭土地為有權占有。基此，原告父親曾石鎮於取得6 棟房屋後，即負有移轉系爭其他18戶房屋坐落土地之予建商之義務。詎曾石鎮卻故不履行。由於當時建商業將被告所購買之房屋土地交付予被告占有，被告本可基於與建商間之買賣契約，依據民法第242 條規定行使代位請求曾石鎮應將系爭土地移轉登記予建商，然因不諳法律故未請求，惟縱上開請求權已罹於消滅時效，亦僅曾石鎮得拒絕給付而已，曾石鎮尚不得認被告係無權占有而請求返還。原告之父曾石鎮既與建商陳鳳岡等人業已約定取得建商所興建之6 間房屋並為保存登記後做為買賣價款而負有移轉土地所有權之義務，陳鳳岡等人即係因買賣契約占有系爭土地，且將系爭土地及建築完成之系爭房屋出售給黃光遠後，再由被告余林錦鳳向黃光遠買受取得，被告自屬有權占有。
㈣又被告否認於訂立系爭5 號房屋買賣契約時，已知悉無法取
得系爭土地之所有權之事實，原告就此應負舉證責任。況觀之黃光遠與陳鳳岡之不動產買賣契約書，係於59年所訂定，被告余林錦鳳與黃光遠間所訂定之不動產買賣契約書則係於
60 年 所訂定，勾稽證人曾阿統之證詞，及其父親所取得6戶房屋係於64年辦妥保存登記之事實，足見被告余林錦鳳於購買系爭5 號房屋時，曾石鎮尚未負有移轉土地之義務，則被告余林錦鳳何有明知系爭房地建商未取得土地而有惡意購買之情事？至於被告余林錦鳳何以未向建商或原告父親訴請移轉所有權云云，乃因被告未諳法律所致，此於經驗法則上並非難以想像，原告主張顯屬臆測，亦非可採。
㈤曾石鎮與建商間之合建關係係屬互易性質一節已如上述，則
曾石鎮本負有移轉系爭土地所有權登記之義務，卻未履行。而原告身為曾石鎮之繼承人，依民法第1148條規定，應承受被繼承人財產上之一切權利與義務。縱被告行使時效抗辯拒絕辦理所有權移轉登記，然買受人之所有權移轉登記請求權消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還，從而原告自不得再向被告行使所有權。
㈥原告請求拆屋還地及返還不當得利，顯有權利濫用之情事：
⒈原告父親曾石鎮前與建商合建，並約定房屋及土地互易，
且已取得建商所興建第一批24戶房屋中之6 棟房屋，並負有移轉第一批18戶房屋所坐落土地。則原告父親未依與建商約定移轉土地，卻趁建商遠走之際，逼迫向建商買受系爭18戶房屋土地之買受人須再給付土地價款，對於不願再給付土地價款之被告則提出刑事自訴，顯然有違反誠實信用及權利濫用之情事。蓋法律上若不課以曾石鎮移轉所有權登記之義務，則曾石鎮不啻無償受有6 棟房屋之經濟利益；又對於業已給付建商房屋土地價款之被告不啻遭「一頭牛被剝兩層皮」，兩相比較顯不符公平正義。
⒉又曾石鎮與建商合建之第二批房屋固未完成，然曾石鎮與
建商間亦未曾解除合建契約，且第二批房屋合建契約之履約狀態與第一批房屋之履約顯然無涉，原告據此而為主張自非有理。況曾石鎮在未拿到建商興建完成的房屋下，亦仍保有土地所有權，根本未受到任何損害。
⒊被告余林錦鳳並非無權占用系爭土地，原告請求不當得利
應屬無理。退萬步言，縱認原告可請求不當得利，惟系爭土地坐落於巷弄內，周遭均為住宅區，與原告所主張之餐廳、商店、銀行等設施均相鄰甚遠，從而原告主張應按申報地價10 %計算補償金，亦屬過高。
㈦綜上所述，原告請求實無理由，為此聲明：⒈原告之訴及假
執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、經兩造同意作為本件辯論及判決基礎之爭點：㈠下列事實為兩造所不爭執（參本院卷㈡第109 頁正面及背面
），並有原告所提地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、空照圖、現場相片，及被告所提刑事判決書、民事判決書為證，復經本院至現場勘驗並囑由新北市板橋區地政事務所測量繪製如附件之土地複丈成果圖可稽（參本院卷㈠第8 頁至第13頁、第40頁至第47頁、第56頁至第60頁、第38頁至第69頁、第108 頁至第109 頁；本院卷㈡第13頁、第25頁至第30頁），足堪認為真正：
⒈系爭土地原為原告父親曾石鎮所有，原告二人於87年5 月11日因繼承而取得。
⒉系爭5 號房屋有部分坐落於系爭385 地號土地（詳確實位
置面積如附圖），未辦理保存登記，為被告余林錦鳳所有，現由余林錦鳳、余德保、余崇瑞、余崇豪及余邱鳳妹居住使用。
⒊系爭27號房屋有部分坐落於系爭374 地號土地（詳確實位
置如附圖），未辦理保存登記，為被告陳鉝全所有，現由陳鉝全、其妻朱妙霞、其子陳佳慶居住使用。
⒋原告之被繼承人曾石鎮前於70年間就系爭二房屋對被告余
林錦鳳之子余德保及被告陳鉝全（原名陳禮全）提出侵占自訴，經本院以70年度自字第160 號、第199 號判決無罪確定，判決理由中認定曾石鎮承認於57年提供上開土地與建商陳鳳岡、顧正隆及楊國光合資興建房屋，系爭房屋即為所興建房屋之一部分等事實，並有房屋合建契約書影本為證，因認系爭房屋於建築之初即經由曾石鎮同意，而無竊佔土地可言。又曾石鎮另提出刑事附帶民事訴訟，請求余德保及被告陳鉝全返還系爭房屋及其基地，並為損害賠償，嗣經本院以70年度附字第38號判決以刑事部分為無罪諭知為由，依刑事訴訟法第503 條第1 項判決曾石鎮之訴駁回；其後曾石鎮不服提出上訴，經臺灣高等法院71年度附民字第5 號以原審依刑事訴訟法第503 條第1 項駁回曾石鎮之訴並無不合，上訴無理由而駁回確定。現該刑事及附帶民事訴訟案件卷宗業已逾存期限而銷燬。
㈡下列事項經兩造確認為本件爭點（參本院卷第109 頁背面）：
⒈本件是否為上開刑事附帶民事訴訟確定判決之既判力所及。
⒉被告上開房屋坐落系爭土地有無正當權源：
⑴被告主張系爭房屋係曾石鎮於57年提供土地與建商陳鳳岡、顧正隆及陳國光合建而成，是否為真實。
⑵如上項屬實，其合建內容為何，得否為有權占有之依據。
⑶如上開建商本於合建關係就系爭土地為有權占有，被告
是否繼受前手本於合建關係而使用系爭土地之合法權源。
⑷原合建關係是否拘束原告行使所有權。
㈢另就原告起訴主張被告應返還不當得利之金額，雖未經兩造
於訴訟中確認為本件爭點，然被告就此亦已抗辯原告主張之金額過高而為爭執（參本院卷㈡第106 頁、第157 頁），自仍應作為本件審究爭點之一。
五、本院之判斷：㈠按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁
回原告之訴，刑事訴訟法第507 條第1 項定有明文，此項規定係因刑事訴訟之判決並無事實認定，不能據以為原告請求權是否存在之判斷，與同法第506 條第1 項認原告之訴無理由而駁回之者，其效果迥不相同，最高法院26年附字第233號判例闡示甚明。次按學說上所謂爭點效理論，係指對於當事人在前訴訟就訴訟標的以外主張之重要爭點，經法院審理及判斷所發生之通用力，於不同之後訴如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷；是以爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點業經法院作成判斷，且其判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始得當之（最高法院85年度台抗字第595 號、96年度台上字第1850號裁判意旨可資參照）。本件原告之父曾石鎮（已歿）前於70年間固曾對被告陳鉝全及訴外人余德保提出刑事附帶民事訴訟，請求其二人返還系爭房屋及其基地並為損害賠償，惟因刑事部分諭知無罪，刑事附帶民事訴訟部分乃經本院以70年度附字第38號刑事附帶民事訴訟判決以刑事部分為無罪諭知為由，依刑事訴訟法第503 條第1 項判決曾石鎮之訴駁回，嗣再經臺灣高等法院以71年度附民字第5 號駁回曾石鎮之上訴而確定，已如前述。上開刑事附帶民事訴訟之訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權，與本件原告係以所有物返還請求權、所有物妨害除去請求權及不當得利返還請求權為訴訟標的，顯不相同；且前開刑事附帶民事訴訟既係依刑事訴訟法第507 條第1 項規定判決駁回曾石鎮之起訴，自無曾石鎮請求權是否存在之判斷，依前開判例意旨自亦無既判力可言，是本件起訴自不受上開刑事附帶民事訴訟確定判決既判力之拘束。又本件被告余林錦鳳並非上開刑事附帶民事訴訟之當事人，上開刑事附帶民事訴訟與本件之訴訟標的亦不相同，且本件原告所主張之所有物返還請求權、所有物妨害除去請求權及不當得利返還請求權等，復非上開刑事附帶民事訴訟之爭點並經法院作成判斷，核與爭點效之要件並不相符，原告提起本件訴訟自不受上開刑事附帶民事訴訟確定判決之拘束，被告抗辯主張本件訴訟亦有爭點效力之適用云云，容非有理。
㈡又原告所主張原告之父曾石鎮前於57年間提供土地與建商陳
鳳岡、顧正隆、楊國光等人合建房屋，系爭二房屋即為當時合建所建成之事實，固提出本院70年度自字第160 號、第
199 號判決為證，然該案件之案卷已因逾保存期限而銷燬，此有臺灣板橋地方法院檢察署100 年9 月1 日板檢玉檔字第59058 號函在卷可按（參本院卷㈠第112 頁），且證人即曾石鎮之子曾阿統亦證陳該合建契約書已於房屋拆除時迭失等語（參本院卷㈡第107 頁背面），顯已無從自上開案件之卷證資料及原告之父曾石鎮所執有之合建契約書資為憑認。惟原告主張之上開事實，業據證人曾阿統到庭證述綦詳（參本院卷㈡第107 頁），核與被告所提出本院90年度自字第160號、第199 號刑事判決所認定之事實相符（參本院卷㈡第26頁）；本院審酌曾阿統與原告誼屬同胞手足，並為原告聲請調查之證人，理當不至故為捏詞而為反於原告主張之證述，是其所為有利被告主張之上開證述堪認係據實以陳，而足採信。原告雖否認其事，然未據提出任何事證資為證明，自不足採。是以被告主張系爭二房屋係原告之父曾石鎮於57年間提供土地與建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人合建而成乙節，足為採信而堪認為真正。
㈢再者系爭二房屋雖未為保存登記，然稅捐機關自60年8 月起
即予以設籍課稅，並以顧正隆為納稅義務人，此有被告分別提出之臺北縣稅捐稽徵處80年8 月28日80北縣稅財字第164405 號 、第164406號函存卷可稽（參本院卷㈠第61頁、本院卷㈡第31頁）；佐以前述系爭二房屋乃由原告之父曾石鎮於57年間提供土地與建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人合建而成之事實，足認系爭二房屋係由陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人因原始起造而為所有權人。而被告余林錦鳳主張系爭
5 號房屋係陳鳳崗將所分得之該房屋售予訴外人黃光遠，黃光遠再轉售被告余林錦鳳之事實，及被告陳鉝全主張其姊陳英妹向陳鳳岡購買系爭27號房屋，因無法辦理保存登記，為謀解決問題再經由陳英妹之同意改由被告陳鉝全為系爭建物之納稅義務人，並與顧正隆簽訂形式上之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」等事實，業據被告二人分別提出不動產買賣契約書2 份（參本院卷㈠第62頁至第64頁）、建築改良物買賣所有權移轉契約書及臺北縣板橋市公所監證費繳納通知書各乙份（參本院卷㈡第32頁至第34頁）為證，核與兩造所不爭執系爭二房屋現由被告二人分別實際占有使用之事實相為吻合，亦與證人曾阿統到庭證述：「‧‧‧陳鉝全是建商他們叫搬進去的‧‧‧」、「‧‧‧我記得我父親說余德保他們那戶（按即系爭5 號房屋）只有付了幾萬塊錢給陳鳳岡，其他的錢沒有付‧‧‧」等語（參本院卷㈡第108頁背面及第109 頁）若合符節，堪認屬實，是以被告主張其等係輾轉自原始所有權人購買受讓系爭二房屋而占有使用之事實，堪信屬實而足以認定。惟「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」，最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠闡示甚明。本件系爭二房屋因未為保存登記而不能為所有權之讓與，是以被告二人輾轉自原始所有權人購買受讓系爭二房屋，固不能因此取得所有權，然仍應認為已因買賣而受讓取得系爭二房屋事實上處分權。
㈣而依證人曾阿統到庭證述：「（問：是否曉得這兩棟房屋當
初是如何蓋的？）是我父親與建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光三個人談好合建，他們當初有講好四個重點：第一個是土地的使用範圍，第二個是談好施工的期限，第三個是罰則（是指假若沒有按照所談的條件去作，應如何賠償的問題），第四個則是約定，而且我父親一再強調的，是房子蓋好後我父親應分得的部分，辦理保存登記之後，建商分得的部分才將基地過戶給他。」、「（問：被告這兩戶房屋是否為合建所蓋的房子？）是的。」、「（問：這兩戶房屋依照當初的約定是要分給誰？）當初我們的約定分配的比例我父親是三分之一，建商是三分之二，後來先蓋了一批二十四戶，後來還有其他沒有完成的，後來在二十四戶中，按照約定我父親應該可以拿到八戶，但後來我父親很勉強的只拿到了六戶，被告這兩戶所住的是二十四戶中的其中兩戶，但並不是我父親所分得的六戶之中。」、「在這二十四戶完成之後，後續的部分建商因為沒有錢，所以後續的房屋沒有蓋完。當時板橋區沒有都市計畫，所以後來沒有蓋完的房子就拆了。我們這六棟有辦理保存登記。有些我們還留著，有些已經賣掉了‧‧‧」、「（問：當初合建是否有簽訂契約？）有簽訂契約但是房子拆了之後已經找不到了，我父親也已經不在了。」等語（參本院卷㈡第107 頁正面及背面），足證曾石鎮就系爭房之合建事宜與建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光訂有合建契約，約定由曾石鎮提供土地，由建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人興建房屋，房屋建築完成並由曾石鎮分得其中8 棟，並於該8 棟房屋辦理保存登記之後，曾石鎮再將建商分得房屋之基地辦理所有權移轉登記予建商。從而建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光在合建契約仍有效存在之時，對於系爭土地自有使用權，則其等因原始起造而取得所有權之系爭房屋占有系爭土地之情形，自係本於與曾石鎮間合建法律關係所生之使用權，為有權占有。而被告嗣後輾轉取得系爭房屋之事實上處分權，其等能否一併取得建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光因合建契約所具有對系爭土地之使用權，端為本件爭執之關鍵。
㈤查合建契約屬債權關係，基於債之相對性原則其效力原不及
於非債之關係當事人之他人，然近代因社會變遷人類共同生活所產生實際上之需要，個人權利亦有社會化之趨勢，債權物權化亦為其中一項。按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言，最高法院原著有48年台上字第227 號判例，嗣民法於89年5 月5 日亦本於上開判例意旨增訂第426 條之1 而為明文化，該判例乃經最高法院以民法債編已增訂第426 條之1 為由，而於91年10月15日而依91年度第13次民事庭會議決議不再援用，並於91年11月15日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9 點規定以
（91）台資字第00720 號公告之。又按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院著有48年台上字第1457號判例，嗣民法於89年5 月5 日亦本於上開判例意旨增訂第425 條之1 而為明文化。尋繹上開規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。而在土地所有人提供土地予承建之他方合建房屋，約定建築完成後按一定比例各自分配房屋及其基地之合建契約關係中，承建之他方因合建關係取得基地之使用權，在合建契約存續期間內對於所興建而原始取得所有權之房屋占有使用基地之情形自屬有權占有；而承建之他方對於合建之房屋既具所有權，自得任意處分，於此情形下如認承買房屋之人因非合建關係當事人，而就基地部分對於土地所有人屬無權占有，顯即增加房屋原即得合法使用基地既得權之障礙，於房屋經濟價值及利用有所妨害，而有調和其基地利用關係之必要。是苟合建契約別無特約，房屋所有人即承建之他方對土地所有人原已取得基地利用權，於嗣後將房屋出賣而異主時，其情形亦與上開就「租地建屋」、「土地及房屋同屬一人而分別出售」等情形類似，本於上開判例及法律規定之規範目的及債權物權化之趨勢，自亦得依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用，而認為房屋承買人在合建契約仍屬有效存續之情形下，亦同時取得出賣人本於合建契約而得使用其基地之權。且基於相同之法理，上開「房屋承買人」亦應擴及於承購未經保存登記之房屋而具有事實上處分權之人。惟承建之他方基於合建契約取得之基地使用權，應受限於合建契約之目的，而認僅於合建契約有效存在期間始有其效力，並非使其終局取得，此與上開「土地及房屋同屬一人而分別出售」之情形係推定以「房屋得使用期限內」可合法使用其基地之情形有別；是以在土地所有人依約移轉基地所有權予承建之他方前，苟該合建契約因終止、解除或其他事由而消滅，承建之他方對於土地所有人原取得之土地使用權亦失所附麗而隨之消滅，無論其所有之合建房屋是否已興建完成或是否已出售交付予第三人，該房屋占有使用土地所有人之土地即成為無權占有，房屋承買人亦無從主張因繼受而取得基地使用權，自不待言。查本件系爭二房屋，因未辦理保存登記，無法未辦理所有權移轉登記，該等房屋依法雖仍屬原始建築人即建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人所有，被告二人則因買賣而取得事實上處分權，但就建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人與土地所有人曾石鎮間之關係而言，在無事證可認契約雙方別有特約之情形下，建商陳鳳岡、顧正隆等人本於合建契約而得使用系爭土地之權，於該合建契約未依法終止或因其他事由而解消前，仍屬有效存在。建商陳鳳岡、顧正隆等人既將系爭土地上之房屋輾轉出賣予被告，在社會一般觀念上，可認有將該房屋之事實上處分權，連同因合建契約而得使用房屋基地即系爭土地之使用權，一併交與買受人之意。而原告未提出上開合建契約業已因終止、解除或其他事由而解消之主張及證明，且證人曾阿統復於審理中證陳：「（問：你父親是否有跟他們說我們不蓋了？）沒有。」、「（問：你們去抗議時，沒有說不蓋的話，那是抗議何事？）我們是去抗議說希望他們趕快完成，把應該分給我們的，分給我們。」等語明確（參本院卷㈡第108 頁），顯見曾石鎮在世時仍持續積極催促建商陳鳳岡等依約履行；另原告於本件亦主張因建商顧正隆等人不完全給付，故訴外人曾石鎮亦主張同時履行抗辯，而未依約移轉基地所有權予建商等語（參本院卷第232 頁背面），足見原告仍係本於合建法律關係而為主張，尤難認該合建契約已然合法終止或解除，則被告基於與前手就系爭房屋買賣之法律關係，繼受前手依尚未經合法終止、解除之合建關係所取得之基地使用權，占有使用系爭土地，即難謂無正當權源。是原告主張被告2 人就系爭二房屋占有使用系爭土地為無權占有云云，即非可採，而與民法第767 條前段、同條中段所定物上請求權之要件不符，則其等請求被告等應拆除房屋並返還系爭土地予原告，為無理由。
㈥末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條固定有明文。惟本件原告主張被告就系爭土地為無權占有乙節，尚無可採，被告本於與前手間就系爭房屋買賣之法律關係所繼受取得對系爭土地之使用權，而占有使用系爭土地，自具有法律上原因，而與不當得利之要件不相符合。
㈦綜上所述，原告主張被告所有之系爭二房屋，係無權占有系
爭土地，並無法律上原因受有相當於租金之不當得利，而本於物上請求權及不當得利之法律關係，請求被告余林錦鳳將坐落於系爭385 地號土地上之系爭5 號房屋如附圖所示A 部分拆除，將該部分土地返還原告；被告陳鉝全將坐落於系爭
374 地號土地上之系爭27號房屋如附圖所示C 部分拆除，將該部分土地返還原告；被告余林錦鳳給付原告606,784 元，被告陳鉝全給付原告638,720 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息等，俱無理由，不應准許而應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，自應併予駁回。
㈧本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
書記官 林瓐姍