臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重訴字第348號原 告 劉宜祥訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師被 告 周業同
周業賢杜桂珠杜娟娟上四人共同訴訟代理人 周世強複代理人 周李娥被 告 于惠君
于惠茹于惠美于叔田被 告 許美雲
許光埕兼上二人共同訴訟代理人 許光耀兼上三人共同訴訟代理人 許錢阿春被 告 周世彬
周世豐周怡慧兼上三人共同訴訟代理人 陳均樺被 告 周員
劉周錦兼上十人共同訴訟代理人 周秋松被 告 陳柳訴訟代理人 王惠光律師
陳麗鳳被 告 周世裕
周和建周豫鎔許周仁人周姿娟周嫣貞兼上六人共同訴訟代理人 周詹素卿上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國101年6 月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告周業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春、許美雲、許光埕、許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周怡慧、周員應將如附表一、二所示之地上權登記予以塗銷。
被告陳柳、周詹素卿、周世裕、周和建、許周仁人、周姿娟、周豫鎔、周嫣貞應將如附表三所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，經原告依民事訴訟法第385 條聲請一造辯論判決，經核無同法第386 條所列各款情形，應准由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。查本件被告陳柳如附表三第一欄所示之地上權，於本件起訴後之101 年1月4 日移轉予賴複生，有原告提出之土地登記第二類謄本在卷可稽（參本院卷㈢第48頁），核與被告陳柳在言詞辯論時所為主張相符（參本院卷㈢第8 頁），因受讓人並未聲請承當訴訟，故本件仍以陳柳為被告，合先說明。
三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
本件原告起訴後，於101 年3 月19日以聲明狀將起訴狀中所載被告姓名「周焉貞」更正為「周嫣貞」，另起訴狀所載收件年期及字號「39年南勢埔字第104 號」更正為「38年南勢埔字第104 號」。經核原告所為上開聲明之更正，核屬事實上陳述之更正，並非訴之變更，於法並無不合，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（重劃前之地號為臺
北縣○○鄉○○○段大崙小段47地號及47之1 地號，其中47之1 地號係於民國65年由同地段第47地號分割而成），面積
363.15平方公尺之土地（下稱為系爭土地）為原告所有。系爭土地於重劃前原登記有訴外人周承枝、陳長流之地上權，周承枝之地上權登記如附表一、二所示，其繼承人則為被告周業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春、許美雲、許光埕、許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周怡慧、周員等19人；而陳長流之地上權則已由被告陳柳、周詹素卿、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞繼承並已辦理繼承登記如附表三所示。於92年6 月4 日土地重劃完成後，除部分比例之土地充抵重劃等費用外，其餘土地則於92年6月4 日辦理登記為本件系爭土地，並將原設定之上開地上權，依平均地權條例施行細則第91條之規定列冊轉載於系爭土地。
㈡上開地上權登記，均係被告之被繼承人周承枝與陳長流於38
年11月27日，以「他項權利設定義務人拒絕蓋章」為由，依「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（下稱為應行注意事項）第1 條之規定，提出由陳長流、吳屋、周樣、周承枝等人為保證人，保證原因均為「他項權利設定義務人拒絕蓋章」之「土地登記保證書」，與臺灣省臺北縣政府所開立之「房捐收據」，而向地政機關單獨聲請地上權登記。惟周承枝與陳長流於單獨聲請地上權登記前，並未與系爭土地所有權人有租賃或地上權契約存在，且周承枝與陳長流申請單獨為地上權登記時，系爭土地部分共有人業已死亡，渠等於聲請前亦無依應行注意事項之規定先要求土地所有權人共同辦理地上權登記並因而遭拒之情形，於聲請時復未依應行注意事項之規定提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，而僅提出由陳長流、吳屋、周樣、周承枝等人為保證人之「土地登記保證書」，與臺灣省臺北縣政府所開立性質上為稅捐收據之「房捐收據」，顯與應行注意事項規定應具備「建物基地人使用人與基地所有權人已有租賃契約或地上契約存在」、「基地所有權人曾尋覓但不能覓致基地所有權人或基地所有權人拒絕履行共同申請地上權設定登記」、「使用人提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金憑證」等要件未合，是以當時地政機關雖誤認而准周承枝與陳長流之單獨聲請地上權設定登記，然其聲請既與應行注意事項規定之要件未合，其登記當屬自始無效。被告既為訴外人周承枝與陳長流之繼承人，自有塗銷無效地上權登記之義務。
㈢縱認本件訴外人周承枝與陳長流就系爭土地所為單獨設定登
記之地上權有效，惟本件系爭土地之地上權均未定有期限，且自39年間設定登記迄今已逾20年，原於系爭土地上所建之房屋早已滅失不存而為空地。而被告於系爭土地上設定地上權，亦從未給付任何地租予土地所有權人，自無再使被告有地上權之必要，原告亦得依民法第833 條之1 之規定，請求終止地上權，並請求被告將上開地上權予以塗銷。
㈣對於被告抗辯主張之意見：
⒈按民法第759 條並無溯及既往之規定，自不適用於本件訴
訟。次按土地法第43條規定僅在保護信賴登記之善意第三人，被告並非土地法第43條之保護對象，在登記有無效之原因時，權利人仍得對登記名義人主張之，故原告提起本件訴訟仍有權利保護必要。而地政機關所為之地上權登記，僅係形式審查，而非實質審查，故無推定真正之效力。原告既對本件地上權登記有爭執，自應由法院就地上權登記是否有無效之事由進行審酌。
⒉被告提出之「持分抵當權設定金錢借用證書」（下稱為借
用證書），原告否認其真正。且依其內容，實為系爭土地共有人之一周承權以其持份為抵當設定於周承枝與陳長流，用以擔保其個人借款。而系爭土地日據時代之登記簿謄本亦登記：「乙區。順位番號：拾番。『持份抵當權設定』。原因：昭和貳年拾壹月壹日抵當權設定。設定者：周承權。抵當權者：周承枝、陳長流」，並無其他任何地上權之設定登記。足見，周承權係將其持份設定抵當權（即抵押權）予周承枝及陳長流，而非設定地上權。則當時既僅由共有人之一之周承權就其「持份」設定抵當權予周承枝、陳長流，系爭土地全體共有人並未依法共同設定地上權或租賃權予周承枝、陳長流，足證其等並未有任何地上權或租賃權之合意。
⒊系爭土地自日據時期起，即為多人共有，非僅周承權一人
單獨所有，上開借用證書雖記載：「批明四拾七番係地上役權者陳長流周承枝自修工本建築起蓋周圍之竹木風圍等情從作開鑿建築家屋永遠居住不敢異言」，惟復記載「批明四十七番地上役權料金每壹個年拾貳月抵利息金之額」，顯見周承權處分系爭土地，未經系爭土地其他共有人全體同意，擅自將系爭土地提供予周承枝及陳長流建築家屋，並用以折抵其個人借款之利息金，依當時施行於臺灣地區之日本民法規定，縱有該地上權之約定，對系爭土地其餘共有人亦不生效力，亦不得依上開應行注意事項而單獨聲請辦理地上權登記。且訴外人單獨向地政機關聲請設定地上權時，亦非僅以周承權之「持份」設定地上權，其等對於系爭土地之地上權設定自有無效事由⒋系爭土地當時部分共有人既早已死亡，自無可能「拒絕蓋
章」，顯見上開「土地登記保證書」之內容明顯不實。而周承枝、陳長流聲請單獨辦理地上權設定登記時，系爭土地之部分共有人業已死亡，渠等於單獨聲請設定地上權前，並未根據應行注意事項之規定，先行要求基地所有權人共同申請登記，並於遭土地所有權人全體拒絕後始單獨辦理地上權登記，故不知悉部分共有人業已死亡，顯見其等並未覓致土地所有權人共同申請，自與土地登記規則第17條規定「不能覓致義務人共同申請登記」及應行注意事項第1 項所定「不能覓致義務人共同申請登記」之要件均為不符，自有無效之原因。
⒌訴外人周承枝提出之保證書，係由陳長流、周樣、吳屋所
出具，保證原因為「他項權利設定義務人拒絕蓋章」；而訴外人陳長流出具之保證書，則係由周樣、周承枝所出具，保證原因亦為「他項權利設定義務人拒絕蓋章」。其等所提出之各該保證書內容，均非證明其等與土地所有權人間有租賃關係或地上權關係存在，自與上開土地登記規則第32條第1 項規定不符。且依應行注意事項第1 條明定，單獨申請設定地上權登記，應提出「鄉鎮區公所保證書」方為適法，不得以鄰里長證明書代之，非鄰里長之一般人所出具之保證書自更非應行注意事項第1 條所定之保證書。
⒍縱如被告所稱僅需提出四鄰之保證書，惟適用該規定之前
提必須是訴外人與當時之土地所有權人間確有租賃關係或地上權關係存在，始有土地登記規則第32條第1 項之適用。訴外人周承枝提出之保證書，係由陳長流、周樣、吳屋所出具，保證原因為「他項權利設定義務人拒絕蓋章」；至於訴外人陳長流出具之保證書，則係由周樣、周承枝所出具，保證原因亦為「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，其等所提出之各該保證書內容均非證明其等與土地所有權人間有租賃關係或地上權關係存在，自與上開土地登記規則第32條第1 項規定不符。
⒎應行注意事項第1 條規定，為認定使用人單獨聲請地上權
登記是否有效之法令依據，並為當時施行之土地登記規則第17條後段、第32條第1 項規定之具體補充規定。⒏周承枝、陳長流單獨聲請地上權設定登記時，並未提出其
等繳納租金之憑證，而係提出臺灣省臺北縣政府所開立性質上為稅捐收據之「房捐收據」，惟房捐收據僅能證明訴外人周承枝與陳長流曾繳納房屋稅之事實，無法證明曾繳納租金予系爭土地所有權人，亦無法證明與基地所有權人間存有租賃契約或地上權契約。訴外人周承枝與陳長流並未提出繳納租金憑證，自與注意事項第1 條所定要件不符。
⒐原告否認當初地政機關有公告或通知系爭土地所有權人，
且原告向地政機關申請調閱相關卷證資料時，均未發現任何地政機關公告或通知土地所有權人之資料。
⒑縱認系爭地上權登記為有效，然其權利登記未定有期限，
且已逾20年，亦從未支付任何地租予土地所有權人，地上建物早已滅失不存而為空地，長滿雜草，其上無任何建築物或其他定著物，亦無任何耕作之農作物或林木，則地上權成立之目的自建物滅失已不存在，自無再使被告享有地上權之必要。
㈤綜上所述，爰依民法第767 條第1 項中段所定妨害除去請求
權提起本件訴訟，先位聲明：⒈被告周業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春、許美雲、許光埕、許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周怡慧、周員應就如附表一、二所示之地上權登記予以塗銷；⒉被告陳柳、周詹素卿、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞應將如附表三所示之地上權登記予以塗銷。另依民法第833 條之1 之規定，併為備位聲明：⒈如附表一、二所示之地上權應予終止，被告周業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春、許美雲、許光埕、許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周怡慧、周員應就上開地上權辦理繼承登記後，將上開地上權登記予以塗銷；⒉如附表三所示之地上權應予終止，被告陳柳、周詹素卿、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞應將上開地上權登記予以塗銷。
二、被告周業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、許錢阿春、許美雲、許光埕、許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周怡慧、周員、陳柳、周詹素卿、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞等抗辯主張：
㈠依土地法第43條之規定，土地登記具絕對效力。原告係於96
年間之後才陸續取得系爭土地之所有權，而本件地上權早在38年間即已登記，原告受讓系爭土地所有權時即已知有地上權存在，且原地主並不否認有地上權存在之事實。原告身為後手卻以原權利人不否認之事實為爭執，欠缺權利保護之必要。
㈡被告之地上權乃係依據周承權與陳長流、周承枝於昭和2 年
（即民國16年）所簽訂之持分抵當權設定金錢借用證書而設定，其上載明「地上役權者陳長流、周承枝自修工本建築起蓋周圍之竹木風圍等情從作用鑿建築家屋永遠居住不敢異言」，可見當時確有設定地上權之合意，且係不定期限之永久之地上權。按日據時代不動產物權，依照當時適用於臺灣之日本民法第176 條及177 條，「不動產之設定、移轉，當事人之意思表示一致，即發生效力，惟非經登記，不得對抗第三人。」，此為內政部70年4 月20日台（七０）內地字第17330 號函釋所示，且直至今天，日本民法第176 條對於物權仍採合意主義而不採登記主義，物權而不以登記為要件，登記只是對抗善意第三人之對抗要件而已，本件既然在日據時期即已有地上權設定之合意，則合意發生時即已發生地上權物權之效力，後來地上權登記只是依之前之合意再為地上權登記而已。
㈢又該借用證書上即已載明「地上役權者」，並非僅是抵當權
設定，周承權借用款項而以「持分」設定抵當權，然又特別註明地上役權者陳長流、周承枝，故地上役權則係全部而非持分，可見周承權是以自己之持分設定抵當權借用款項，而地上役權則於當時或更早之前已獲得所有地上權人同意而設定。
㈣上開應行注意事項係臺灣省政府頒布之行政命令，未基於法
律之授權；而35年10月2 日公布施行之土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故應行注意事項應屬土地登記規則之補充，而無排除土地登記規則適用之效力。又依當時土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，證明登記原因交件或土地權狀不能提出時，得以提出鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書代之，故縱未提出鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，亦不得遽指為無效。而陳長流、周承枝聲請單獨登記時所附之房捐收據，亦與其等所主張蓋屋自住之事實相符。
㈤依應行注意事項第2 條規定，地政機關依照公告結果辦理登
記，並將登記結果通知基地出租人，然其他所有權人並未提出更正或異議，可推知地上權登記係確有地上權之合意且基地所有人亦不否認。且從日據時期直至38年登記系爭地上權為止，土地之共有人均無提出異議，原告主張僅以共有人周承權一人設定地上權顯與事實不符。若當初聲請之文件有不符合當時規定者，則地政機關不會予以公告並通知基地所有人，並於公告期滿後為地上權登記。原告對於地上權之設定有無效之事實應為舉證，不應由被告負舉證責任。
㈥依照當時適用於臺灣之日本民法第176 條及177 條，對於物
權仍採合意主義而不採登記主義，登記只是對抗善意第三人之對抗要件，則合意為地上權設定時即已發生地上權物權之效力，地上權登記並無任何瑕疵，該地上權為有效。
㈦現原地上建物已滅失不存在，係因林口新市鎮重劃所致必須
配合政府為拆遷。被告等人就系爭土地於重劃後之地上權設定權利範圍，乃係依據平均地權條例施行細則第91條之規定，而按原登記內容依其先後轉載於重劃後分配之土地而來。
且於重劃後，該地上權並無因重劃致不能達其設定目的之情形，故就系爭土地之地上權設定權利範圍之轉載，乃係主管機關依據前揭法令所為之行為，因此原告主張本件地上權設定契約得予終止，並無理由。
㈧為此聲明：原告之訴駁回。
三、被告于惠君、于惠茹、于惠美及于叔田均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠原告主張：⒈其係坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地所
有權人，該土地重劃前地號為臺北縣○○鄉○○○段大崙小段47、47之1 地號，重劃前47之1 地號土地於65年自47地號土地分割而出，分割前47地號土地則於民國36年辦理總登記。重劃前47、47之1 地號土地因於92年6 月4 日辦理土地重劃，除部分比例土地充抵重劃等費用外，其餘土地登記為本件系爭土地；⒉被告周業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春、許美雲、許光埕、許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周怡慧、周員之被繼承人即訴外人周承枝，與被告陳柳、周詹素卿、周世裕、周和建、許周仁人、周姿娟、周豫鎔、周嫣貞之被繼承人陳長流，均於38年11月27日依「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」之規定，就系爭土地申請單獨辦理地上權設定登記，周承枝之地上權登記如附表一、二所示，陳長流之地上權則已由被告陳柳、周詹素卿、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞繼承並已辦理繼承登記如附表三所示；申請設定登記時所檢附之文件均為如原證4 號所附之「他項權利登記申請書」、「土地登記保證書」、「建築改良物情形填報表」、「房捐收據」。於土地重劃後，該三筆地上權登記依平均地權條例之規定轉載於系爭土地。所登記之地上權未定有期限，迄今已逾20年，地上權人未付地租。⒊系爭土地上原有建物現已滅失不存在；等情，業據其提出土地登記簿謄本（重造前舊簿、人工作業登記簿及電腦列印謄本）、繼承系統表、接管戶口調查簿部分謄本、戶籍登記除戶簿謄本、戶籍登記簿謄本、他項權利登記聲請書、土地登記保證書、建築改良物情形填報表、臺灣省臺北縣政府房捐收據、地籍圖謄本、（參本院卷㈠第14頁至第94頁、第96頁至第111 頁、本院卷㈡第220 頁、第221 頁）為證，並經本院依職權調取系爭土地之土地登記公務用謄本、日據時期登記簿謄本、重造前舊簿謄本、人工作業登記簿謄本（參本院卷㈠第118 頁至第
121 頁、本院卷㈡第4 頁至第56頁）查證屬實，復為到場之被告所不爭執（參本院卷㈡第193 頁）；另未到場之被告于惠君、于惠茹、于惠美及于叔田均已於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀以資抗辯，依民事訴訟法第280 條第1 項至第3 項之規定視同對原告主張之事實自認，足堪認為真正。
㈡兩造確認下列事項為本件爭點（參本院卷第119 頁、第120
頁，未到場之被告于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田除外）作為本件辯論及判決基礎之爭點：
⒈原告於系爭地上權設定登記後始取得土地所有權，其是否
因土地法第43條之絕對效力而欠缺權利保護必要？⒉本件單獨聲請設定地上權前，有無要求所有權人共同辦理
遭拒，而不能覓致義務人共同聲請辦理設定之事實？⒊聲請時檢具之保證書是否合乎上開應行注意事項所定要件
？⒋聲請時檢具之房捐收據是否合乎上開注意事項所定要件？⒌系爭地上權之登記聲請縱於「臺灣省各縣市辦理單獨聲請
地上權設定登記應行注意事項」有所未合，然是否合於當時有效施行之土地登記規則相關規定，而仍屬合法？⒍設定聲請人有無與土地所有權人約定租賃或地上權契約之
事實？⒎如有租賃或地上權契約之約定，約定當時及聲請設定地上
權之時，系爭土地係周承權一人單獨所有，抑或與他人共有？如係共有，聲請設定人僅與共有人中之一人約定租賃或地上權契約，是否仍得依上開應行注意事項而單獨聲請辦理地上權登記？⒏系爭地上權成立之目的是否已不存在，而由法院依原告請
求斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，終止其地上權？㈢經查：
⒈按土地法第43條固規定：「依本法所為之登記，有絕對效
力」，惟上開條文所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院40年台上第1892號判例闡釋甚明。本件如附表一、二、三所示之地上權固於38年間即已登記，然被告均為原始登記地上權人周承枝、陳長流之繼承人，並非因信賴登記取得土地權利之第三人，自非土地法第43條所定登記具絕對效力之適用範圍。而原告雖係於該等地上權登記後始取得系爭土地所有權，然其所取得之土地權利為所有權而非系爭地上權，自亦不屬因信賴登記取得土地權利之第三人，而無土地法第43條所定登記絕對效力之適用。是以原告既主張該等地上權設定登記原因有無效之原因，自仍得對登記名義人及其繼承人主張之，而有權利保護之必要。
⒉次按35年10月2 日公布施行之土地登記規則（以下所稱土
地登記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」。同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」。依上開規定，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。再按臺灣省政府於38年11月10日訂頒臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項，其第1 項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。」。依上開應行注意事項之規定，單獨聲請辦理地上權登記時，所應提繳之保證書固限於鄉鎮區公所之保證書，並應提出繳納租金之憑證，惟依前述當時施行之土地登記規則第17條、第32條第1 項之規定，單獨聲請辦理土地登記時並不以提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證為限，僅需由權利人陳明理由，填具保證書，並取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書即可，兩者規定容有出入。惟應行注意事項係臺灣省政府頒布之行政命令，並非基於法律之授權，而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故應行注意事項應無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1 項規定適用之效力。是以縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與應行注意事項所規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院88年台上字第3006號判決意旨可資參照）。原告主張使用人單獨聲請地上權登記僅能依應行注意事項之規定辦理云云，容非有理由而無可採。
⒊查本件訴外人周承枝於38年間就系爭土地單獨聲請地上權
設定登記時，係提出由陳長流、周樣、吳屋所出具之「土地登記保證書」、聲請人填具之「建築改良物情形填報表」及「臺灣省臺北縣政府房捐收據」；而訴外人陳長流則提出由周樣、周承枝所出具之「土地登記保證書」、聲請人填具之「建築改良物情形填報表」及「臺灣省臺北縣政府房捐收據」（參本院卷㈠第98頁至第100 頁、第103 頁至第105 頁、第108 頁至第111 頁），並未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，核與應行注意事項所規定應具備之要件不合，是原告主張周承枝、陳長流單獨聲請辦理地上權登記時，不符合應行注意事項所規定要件乙節，堪信屬實。惟應行注意事項僅為補充之行政命令之性質，應無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1 項規定適用之效力，已如前述，而上開土地登記保證書應仍符合土地登記規則第32條第1 項所定四鄰保證書之規定。且上開
3 紙保證書上「保證原因」欄均記載為「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，「保證事項」欄則記載為「保證人保證後附乙張申報書所列權利確當？（字跡模糊不明）在如有虛偽申報及冒領書狀以致損害善意第三者權益時保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並與被保證人同受法律上嚴厲之制裁」（參本院卷第98頁、第103 頁及第108 頁），亦與土地登記規則第32條第1 項所定保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情等要件相合。是以周承枝、陳長流單獨聲請辦理地上權登記時，所檢具之聲請文件雖與應行注意事項不符，但尚合於土地登記規則所定之程序要件。是以原告主張周承枝、陳長流單獨聲請辦理系爭地上權登記時，所提出之保證書等相關文件不符合土地登記規則所定之要件云云，尚無可採。
⒋惟依土地登記規則第17條之規定，地上權設定之權利人欲
聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書，而單獨聲請辦理地上權登記，已如前述。從而本件地上權登記是否具有無效之原因，自應視其聲請登記是否符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1 項之規定，亦即「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意，且因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記」，以為認定。經查：
⑴被告主張周承枝、陳長流係與周承權於昭和2 年共立「
持分抵當權設定金錢借用證書」，其上除土地所有權人之一周承權以自己之土地持分為周承枝、陳長流設定抵當權（即抵押權）外，並載明「地上役權者陳長流、周承枝自修工本建築起蓋周圍之竹木風圍等情從作用鑿建築家屋永遠居住不敢異言」，以此而為設定地上權之合意等情，業據其提出上開借用證書為證（參本院卷㈠第
152 頁），核與周承枝、陳長流於單獨辦理系爭地上權登記時所提出之「他項權利登記申請書」所載「義務人周承權」之情形相為吻合（參本院卷㈠第102 頁、第
107 頁），堪信屬實。是以周承枝、陳長流係與周承權共立「持分抵當權設定金錢借用證書」而為設定系爭地上權之合意乙節，應堪認定。
⑵按我國民法物權篇係自38年臺灣光復後始施行於臺灣地
區，日本民法則係自大正12年1 月1 日正式施行於臺灣。而依日本民法第176 條、第251 條之規定，物權之設定及移轉，因當事人意思表示一致而發生效力，不以登記為必要；而各共有人非經其他共有人同意，不得變更其共有物。是以臺灣光復後，建物基地使用人前此已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約者，其地上權即因當事人意思表示一致而有效設定。而土地所有權人拒不會同申請者，土地使用人嗣依土地登記規則或應行注意事項規定，檢具相關文件，單獨以公告方式所辦竣之地上權登記，其性質乃就日據時期已有效設定之地上權補辦登記，而非重為地上權之設定（登記）。查：
①系爭土地於日據時期之明治48年12月10日辦理保存登
記時，所有人即為周文筆等8 人，嗣系爭土地雖有多次持分移轉，然仍保持多人共有；至臺灣光復後系爭土地於35年7 月31日辦理總登記時，共有人仍有周承益、周道愿、周承羊、周承恭、周基苗、周基伙、周基杉、周錦、周承權、周基祥、周基丑、周圭等12人；其後於36年7 月1 日重造人工登記簿上登記系爭土地共有人為周承益、周承羊、周承恭、周基苗、周基伙、周基杉、周錦、周承權、周基丑等9 人，此有新北市新莊地政事務所100 年9 月26日新北莊地資字第1000016796號函附日據時期登記簿謄本、重造前舊簿謄本及人工作業登記簿謄本，直至系爭地上權於38年辦理登記之時，仍有多名共有人（參本院卷㈡第6頁至第21 頁 ）。另周承枝、陳長流於38年11月27日單獨聲請辦理系爭地上權登記時所填具之「建築改良物情形填報表」3 紙，亦均載明系爭土地所有權人為周承權等12人（參本院卷㈠第99頁、第104 頁及第
109 頁），足證系爭土地自日據時期明治年間至系爭地上權於38年11月27日由周承枝、陳長流單獨聲請辦理時，均為多人共有而非周承權一人單獨所有，則依當時有效施行之日本民法規定，於系爭土地設定地上權自需與共有人全體合意為之始為合法有效。
②原告主張上開地上役權之約定係周承權未經其他土地
共有人全體同意，擅自與周承枝及陳長流訂約乙節，核與上開借用證書僅有周承權、周承枝及陳長流3 人簽訂之情形相符。雖被告另抗辯主張上開借用證書之訂立，其內容除周承權借用款項而以「持分」設定抵當權外，尚註明地上役權者陳長流、周承枝之內容，可見周承權是以自己之持分設定抵當權借用款項，而地上役權則於當時或更早之前已獲得所有地上權人同意而設定云云。然觀乎上開「持分抵當權設定金錢借用證書」，有關「地上役權」之約定部分係於該證書末段記載「批明地上役權者陳長流、周承枝自修工本建築起蓋周圍之竹木風圍等情從作用鑿建築家屋永遠居住不敢異言『？』（該字跡潦草無法辨認）」、「批明四十七番地上役權料金每壹年拾貳月抵利息金之額聲明『？』（同上無法辨認之字）」、「再批明限滿之年定八月前先送定頭金之時再入家屋約束字相議地役權料金之額聲明『？』（同上無法辨認之字）」等內容（參本院卷㈠第117 頁），並無任何關於經土地所有人全體合意設定地上役權（即地上權）之記載，自難逕認該地上役權之合意係由全體土地共有人所為。且上開借用證書所約定以周承權土地持分設定抵當權之部分，於該證書訂立後3 日即昭和2 年11月4日便已辦理持分抵當權設定登記完成，此有系爭土地日據時期土地登記簿謄本（參本院卷㈡第11頁）及被告所提出上開「持分抵當權設定金錢借用證書」所附「登記濟」（參本院卷㈠第116 頁）可憑，顯見該持分抵當權之權利人周承枝、陳長流對於自身權利之維護甚為重視。則苟該證書末段所載地上役權之內容確係經土地共有人全體合意而合法設定，何以不與周承權之持分抵當權同時辦理登記，反遷延達20餘年後方由周承權、陳長流單獨聲請辦理登記？此徵諸事理實有未合。況依上開證書記載內容，尚約定將周承枝、陳長流就所約定「地上役權」應付之「地上役權料金」用以抵付周承權借款之利息；然若該證書所載地上役權之約定內容確係經土地共有人全體合意而合法設定，衡情又豈有同意以其土地地租抵付周承權個人借款利息之理？參以該證書僅由周承權一人簽訂而無其他共有人簽署，及周承枝、陳長流於單獨辦理系爭地上權登記時所提出之「他項權利登記申請書」所載「義務人」僅有周承權一人等情形，尤見該地上役權之設定係由周承權一人與周承枝、陳長流約定，並無其他土地共有人之參與。是以原告主張該證書所載地上役權之約定係周承權未經其他土地共有人全體同意，擅自將系爭土地提供予周承枝及陳長流建築家屋，並用以折抵其個人借款之利息金乙節，堪認屬實而足認定；被告抗辯主張系爭地上權係於上開證書簽訂當時或更早之前已獲得土地共有人全體同意而設定云云，委無可採而難認屬實。
③而該地上役權之約定既僅由土地所有權人之一之周承
權單獨與周承枝、陳長流所為，並未經土地共有人全體合意，顯即與當時有效施行之日本民法第251 條所定各共有人非經其他共有人同意不得變更其共有物之規定不符，其地上權之設定當非合法有效；而周承枝、陳長流與全體共有人間既無設定地上權之合意，自亦無「不能覓致義務人共同聲請登記」之情形。是以周承枝、陳長流於38年間單獨所為系爭地上權登記之聲請，即與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1 項所定「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意，且因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記」之要件不相符合。從而原告主張周承枝、陳長流於
38 年 間所為之系爭地上權登記，與當時施行有效之土地登記規則第17條及第32條第1 項等規定未合，而有無效之原因，核屬有據。
⑶再按法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定
者，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。查設定地上權乃屬物權行為之一種，依民法第760 條之規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係為要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條第1 項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃為法定之要式。是若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。本件訴外人周承枝、陳長流於38年11月27日單獨聲請系爭地上權設定登記時，並未提出該當於證明其與土地所有權人間有地上權設定合意存在（即登記原因存在）的文件或保證書，暨其因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記的保證書，亦未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，而不符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1 項及應行注意事項所定之要件。雖應行注意事項僅具補充之行政命令之性質，無排除土地登記規則第17條、第22條第1 項規定適用之效力，然系爭地上權設定行為，亦不符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條所定之要件，而有無效之原因，已詳如前述。則其單獨申辦地上權登記有無效之原因，自難課以土地所有權人如認為地上權有無效之原因必須在地政機關公告期間內提出異議或更正之義務，故即令其未提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果。蓋苟非如此，則地政機關不合法之登記，只須經過相當時日，其瑕疵即可補正，而變成合法之登記，發生物權得、喪變更之效力，此不啻剝奪真正權利人之權利，亦擾亂土地登記具有公信力之制度。是以被告另抗辯主張周承枝、陳長流單獨聲請地上權設定登記後，既經地政機關依照公告結果辦理登記，並將登記結果通知基地出租人，然其他所有權人並未提出更正或異議，可推知地上權登記係確有地上權之合意且基地所有人亦不否認，周承枝、陳長流完成系爭土地之地上權登記自為適法云云，實不足為採。
㈣末按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法
律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，應由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴；且被繼承人如生前已負有塗銷土地登記之義務，且其土地登記如尚未辦理繼承登記，可逕行請求其繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，而無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要，但遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義務者，仍為全體繼承人（最高法院91年度台上字第1350號判決意旨參照）。查本件訴外人周承枝業於40年8 月20日死亡，且其於38年間單獨所為如附表一、二之地上權登記尚未由其繼承人辦理繼承登記，此有原告提出之除戶戶籍謄本及土地登記第二類謄本在卷可稽（參本院卷㈠第63頁、第56頁至第57頁）；而上開地上權登記自始即存有無效之原因，周承枝生前即負有塗銷之義務，則依前揭說明，原告自得逕行請求周承枝之繼承人即被告周業同、周業賢、杜桂珠、杜娟娟、劉周錦、周秋松、于惠君、于惠茹、于惠美、于叔田、許錢阿春、許美雲、許光埕、許光耀、陳均樺、周世彬、周世豐、周怡慧及周員直接辦理塗銷周承枝名義之系爭地上權登記，於法即無不合。綜上所述，被告之被繼承人周承枝、陳長流所為之單獨聲請地上權設定登記，有前述無效之原因，而不發生效力，原告依民法第767 條第1 項中段所規定所有物妨害除去請求權之法律關係，訴請被告應將如附表一、二、三所示之地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、又原告依民法第767 條第1 項中段之規定，先位訴請被告塗銷地上權移轉登記，既為有理由而應予准許，則本件因原告先位訴訟勝訴，其備位訴訟即依民法第833 條之1 所為終止地上權並請求被告塗銷所有權移轉登記部分，自無庸再予審究，附為敘明。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，並此說明。
中 華 民 國 101 年 8 月 2 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 2 日
書記官 林瓐姍附表一：
┌───────┬────┬──┬────┬──┬────────┐│地號 │登記地 │權利│設定權利│登記│收件年期文號 ││ │上權人 │範圍│範 圍│次序│ │├───────┼────┼──┼────┼──┼────────┤│新北市林口區 │周承枝 │全部│80.43 │1 │民國38年 ││建林段1086地號│ │ │平方公尺│ │字號：南勢埔字第││ │ │ │ │ │ 102號 │└───────┴────┴──┴────┴──┴────────┘附表二：
┌───────┬────┬──┬────┬──┬────────┐│地號 │登記地 │權利│設定權利│登記│收件年期文號 ││ │上權人 │範圍│範 圍│次序│ │├───────┼────┼──┼────┼──┼────────┤│新北市林口區 │周承枝 │全部│161.19 │2 │民國38年 ││建林段1086地號│ │ │平方公尺│ │字號：南勢埔字第││ │ │ │ │ │ 104號 │└───────┴────┴──┴────┴──┴────────┘附表三：
┌───────┬────┬──┬────┬──┬────────┐│地號 │登記地 │權利│設定權利│登記│收件年期文號 ││ │上權人 │範圍│範 圍│次序│ │├───────┼────┼──┼────┼──┼────────┤│新北市林口區 │陳柳 │2 分│139.17 │3 │民國51年 ││建林段1086地號│ │之1 │平方公尺│ │字號：林口字第 ││ │ │ │ │ │ 52號 │├───────┼────┼──┼────┼──┼────────┤│同上 │周詹素卿│14分│同上 │3-2 │民國98年 ││ │ │之1 │ │ │字號：莊登字第 ││ │ │ │ │ │ 345870號 │├───────┼────┼──┼────┼──┼────────┤│同上 │周世裕 │同上│同上 │3-3 │同上 │├───────┼────┼──┼────┼──┼────────┤│同上 │周和建 │同上│同上 │3-4 │同上 │├───────┼────┼──┼────┼──┼────────┤│同上 │許周仁人│同上│同上 │3-5 │同上 │├───────┼────┼──┼────┼──┼────────┤│同上 │周姿娟 │同上│同上 │3-6 │同上 │├───────┼────┼──┼────┼──┼────────┤│同上 │周豫鎔 │同上│同上 │3-7 │同上 │├───────┼────┼──┼────┼──┼────────┤│同上 │周嫣貞 │同上│同上 │3-8 │同上 │└───────┴────┴──┴────┴──┴────────┘