臺灣新北地方法院民事判決 100年度重訴字第363號原 告 賴瑞昌
林益民王玉麟孫正福共 同訴訟代理人 陳國雄律師共 同複 代理人 林秀麗被 告 陳秀訴訟代理人 梁淑華律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年9 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或經原告同意或不甚礙被告之防禦及訴之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 、7 款定有明文。原告起訴請求：①被告應給付原告新臺幣（下同）30,000,000元暨自本起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②前項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行。民國100 年9 月28日言詞辯論期日，原告庭呈民事追加原告及變更訴之聲明狀（見本院卷一第136 頁以下），追加原告林益民、王玉麟、孫正福，並變更訴之聲明為：①被告應給付原告賴瑞昌、林益民、王玉麟、孫正福30,000,000元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②前項聲明，原告賴瑞昌、林益民、王玉麟、孫正福願供擔保，請准予宣告假執行。衡以原告之追加，與其請求被告損害賠償之基礎事實既屬同一，即無礙於被告之防禦及訴之終結，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）民國99年8 月30日原告賴瑞昌代表其他原告與被告，就坐落新北市○○區○○段189 、464 、467 、470 、471 、
472 、476 、477 、479 地號等9 筆土地，暨同段258 號至263 號建號等6 棟建物（下稱系爭標的），簽署總金額705,000,000 元之不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約），約定期款之支付共分四期，其中第四期之應付期款額為493,500,000 元，依系爭不動產契約第七條第一項約定：「本約房地於交付第四期款同時點交買方管領。」，即被告點交系爭標的予原告管領時，由原告交付之，而原告迄已支付全部價金完畢，系爭標的則於99年10月26日完竣所有權移轉登記。
（二）按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348 條第1 項定有明文。兩造於系爭不動產契約第八條第一項約明：「賣方保證本件買賣標的物產權清楚，無與他人訂立過買賣契約，被他人佔用或佔用他人土地情事，如有出租、設定他項權利，或債務糾紛等情形，賣方應於移轉登記前負責塗銷釐清，但本約另有約定者，從其約定。」；99年12月16日兩造就系爭標的進行第一階段鑑界作業，發現土地有遭他人占用情事，99年12月29日再次複丈結果亦同。原告分別於100 年2 月14日以中和中山路郵局第268 號存證信函、100 年3 月2 日以中和中山路郵局第334 號存證信函、100 年4 月28日以中和中山路郵局第563 號存證信函，催告被告履行排除他人占用以完成點交義務，使原告申領建照權益不致受礙，詎迄今均遭被告擱置未決。
（三）參系爭不動產買賣契約第八條「危險負擔」之約定：「一、賣方保證本件買賣標的物產權清楚，無與他人訂立過買賣契約，被他人佔用或佔用他人土地情事，如有出租、設定他項權利，或債務糾紛等情形，賣方應於移轉登記前負責塗銷理清... 」，因此原告於99年10月26日就系爭標的完成所有權移轉登記，然系爭標的之472 、477 、479 地號土地，於鈞院定102 年6 月14日至現場履勘時，遭第三人占用之狀況仍未排除。復據系爭不動產買賣契約第七條「房地點交」約定：「三、賣方言明本買賣土地479 地號南側，有小部份土地與鄰地交換使用中，該部分依交換使用之現況點交。」，然依事實言，系爭標的之南側根本沒有交換使用之情況。換言之，只系爭標的有遭他人無權占用之情況，系爭標的根本沒有以地易地交換使用之事實。再據土地法第97條第1 項：「城市地房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」，而該規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105 條亦定有明文。而申請建造執照，本須以所規劃設計之系爭土地面積全部為申請，否則建造執照之土地面積與實際面積不符，非但導致原告可能涉犯詐欺罪嫌，甚至日後須面對所有買受人關於瑕疵擔保求償之重大危險。尚非如被告所言，遭無權占用之土地係坐落於邊緣，即得謂不影響實際建築基地之利用，而可得推卸其因違約而應負擔之損害賠償責任。綜上，被告未為完全給付已然明確，構成違約之重大事由。
（四）按都市計畫法第27條之1 規定、內政部頒訂「都市計畫工業區檢討變更審議規範」第五至八點、第十點規定，都市計畫工業區擬變更為其他使用分區時，依現行法令規定，申請人應捐贈工業區變更後一定面積比例之公共設施用地及完整可供建築之土地予當地直轄市、縣（市）政府或鄉、縣轄市公所，自願捐贈土地之比例並依等級（第1 至7級）而有10.0%~30.0% 等高低之別，且申請人於主要計畫核定前，與當地地方政府簽定協議書時，且須提供捐贈之土地無產權糾紛、地上地下無管線等占用情形、及無欠稅及設定他項權利負擔之證明文件。準此，系爭標的（使用分區係「工業區」）遭第三人占用之現況，依內政部函臺灣省政府建設廳75.11.27臺七五內營字第450712號函及新北市工務局建照科96年12月24日決議意旨，已影響原告申請變更為住宅區、商業區或其他使用分區等權益。
（五）本件原告就被告違反系爭不動產買賣契約第八條第一項:「賣方保證本件買賣標的物產權清楚」約定，致原告無法即時申辦請領建築執照所受損害及因此所生利益，並類推適用系爭不動產買賣契約第九條第一項: 「於雙方簽署買賣契約後，若賣方反悔不賣或有其他違約情事，買方得限期催告履行，逾期不履行，買方得解除契約，賣方應將買方依本約第三條規定已付之期款加倍返還買方作為違約罰金。」規定，復承依民法第360 條：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。」暨同法第216 條: 「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」規定，以受有相當於租金之損害及所失利益為請求。
⑴所失利益（原證14之「新北市○○區○○段投資分析計畫
書」得出之價額，即為原告所失利益部分）①該價額核以總銷售面積17,565.98 坪（1-25樓），每坪售價180,000 元計算之，停車位以每個1,000,000 元為銷售價額，總數616 個停車位，是銷售總價額為3,777,876,
400 元【計算式：（17,565.98 坪×180,000 元/ 坪）＋（616 個×1,000,000 元/ 個) ＝3,161,876,400 元+616,000,000 元＝3,777,876,400 元】。
②扣除土地成本716,486,900 元、營建成本2,274,983,10
0 元、銷售成本188,893,800 元、建築設計規費56,874,600元、銀行利息支出費用四年104,701,400 元及其他管銷費用113.336.300 元，則總成本合計共3,455,276,100 元。
③房地產投資報酬率計算式為稅前淨利（稅前淨利＝收入－支出）/ 總成本，是則本件投報率即為（3,777,876,40
0 元－3,455,276,100 元）/ 3,455,276,100 元＝0.0000
00 00 ，因此本件之全案投資利潤為322,600,300 元，房地產投資報酬率約莫為9.34% ，與市場上動輒每坪單價30-40 萬元起跳，投資報酬率高達30% 以上相比較，本件投資銷售計畫得出之所失利益計算尚屬合理。
⑵所受損害
①按原告買受本件買賣標的物，意在開發土地、建築出售，用為獲利，此亦為兩造明顯知悉之事實。參原證12，更確知系爭土地遭第三人占用之現況，實際影響者係原告無法取得建築執照之權益；復參原證14「新北市○○區○○段投資分析計畫書」，系爭標的之全案投資利潤為322,600,300 元，惟至訴外人拆除違建物返還土地前，原告對於系爭標的係無法為建照執照之申請，或申請開工，延長無謂開發時程，只能先行委託建築師規劃設計土地使用計畫及住宅平面、內部配置圖等，然系爭標的將建築住宅出售確係毫無疑問。
②自原告買受系爭標的之99年8 月30日起，至他人拆除無權占用之部分並返還系爭土地予原告之日止，系爭標的於根本不能動用之狀態下，原告所損失者係高達8909.37 平方公尺之住宅面積，投資利潤322,600,300 萬元住宅空間之無端損耗，從而至少受有以上開利潤計算之相當於年息10% 之土地及建物租金之損害。
③原告依土地法第97條及第105 條規定，以投資利潤322,600,300 元，年息10% 計算，自99年8 月30日起計算至10
2 年8 月30日止（1095天，3 年整），至少已受有96,780,000元之租金損失（322,600,300 元×10% ×3 年=96,780,000元) 。
（六）綜上，爰就被告違反系爭不動產買賣契約第八條第一項有關保證系爭標的品質致無從即時申辦請領建築執照所受之損害，類推適用系爭不動產買賣契約第九條第一項規定之意旨，並依民法359 條、第360 條、第216 條，土地法第97條及第105 條規定，就所受損害96,780,000元及所失利益322,600,300 元，先行一部請求。聲明：①被告應給付原告30 ,000,000 元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②原告願供擔保，請准予宣告假執行等語。
二、被告答辯以：
（一）緣被告於99年8 月30日與原告共同簽訂系爭不動產買賣契約，並由原告等所指定之黃朝輝地政士辦理相關事宜；惟原告等於買賣過程多次違約，茲舉例如下：
⑴未依系爭不動產買賣契約第三條第二項約定，於99年9 月
11日給付被告第二期款7,050 萬元，遲至99年9 月20日始為給付，至今未給付被告遲延利息8 萬6,918 元（即7,05
0 萬元×9/365 ×5%）。⑵未依系爭不動產買賣契約第四條第二款約定，於99年10月
12日給付第三期款之同時，開立與未付價款同額之本票予被告作為付款保證。
⑶黃朝輝違反業界慣例，於原告等僅給付3 成買賣價金時即
將被告出賣之不動產中系爭土地所有權於99年10月26日移轉登記予原告等，且於99年10月27日擅自持已過戶完畢之系爭不動產中之土地所有權狀，至土地銀行設定抵押權取得銀行貸款後，卻未依系爭不動產買賣契約第三條第四款約定，於系爭標的所示土地辦妥所有權移轉登記及設定抵押權5 日內，即99年11月1 日前全數給付被告第四期款4億9,350 萬元，僅如期於99年10月22日給付1,350 萬元，經被告多次催告始遲至99年12月6 日給付4 億5,000 萬元之部分款項，遲延期間並藉詞尚未鑑界系爭不動產中之土地疑似遭他人占用28坪而強行扣留3 千萬元尾款，僅開立系爭3 千萬元本票予被告，經被告多次催告付款皆置之不理【詳卷一第115-116 頁，按：尾款3,000 萬元及該3,00
0 萬元之遲延利息遲於100 年10月24日給付（詳卷一第220-221 頁）】，依法原告等應給付被告已確定之遲延利息即達230 萬1,370 元【即（4 億9,350 萬元-1,350萬元）×35/365×5%】。
（二）次查，因係原告等係違反業界慣例先行過戶後始於99年12月29日鑑界，鑑界後由其代理人黃朝輝代書傳真被告，表示僅系爭標的472 地號土地如被證10（詳卷二第107 頁）所示Ａ、Ｂ部分30.86 坪遭受告知人振儀科技股份有限公司（下稱振儀公司）、胡明昌、森和木工業股份有限公司（下稱森和公司）占用部分，應於100 年5 月15日前排除（詳卷一第28-32 頁），被告即積極排除（按：如受告知人胡明昌部分即有卷一第42-43 頁函文可證），並通知原告4 人於100 年4 月16日排除侵害之日出席確認，然原告等經通知卻均不出席，故當時除受告知人胡明昌經原告等同意出具切結書而占用1.47平方公尺（按：約0.44坪）致被告無權排除外（詳卷一第44-49 頁），被告已遵期拆除完畢，然原告等竟仍強行扣留3 千萬元尾款拒不給付，嗣復於本案訴訟中更擴張主張系爭土地遭占用範圍如下：
⒈受告知人約泰實業股份有限公司（下稱約泰公司）所有
圍牆基座占用477 地號土地34.9平方公尺（詳卷二第27
0 頁Ａ部分）。⒉受告知人森和公司所有圍牆基座、水泥基座占用472 、
477 地號土地共139.54平方公尺（詳卷二第270 頁Ｂ部分）。
⒊受告知人胡明昌所有新北市○○區○○街○○巷○○○○ 號
鐵皮屋（即東煜公司）水泥基座占有472 地號土地24.9
5 平方公尺（詳卷二第270 頁Ｃ部分）。⒋受告知人振儀公司所有百歲牆旁水溝水泥基座占用472地號土地29.80 平方公尺（詳卷二第270 頁Ｄ部分）。
⒌第三人鄭昭淡里長所有之守望相助亭貨櫃屋分別占用18
9 、472 地號土地17.75 平方公尺、13.33 平方公尺（詳卷一第85頁）。
⒍受告知人周宏林、許月齡所有○○○區○○街○○巷○○號
建物及車棚占用479 地號土地14.15 平方公尺（詳卷一第232 頁）。
原告並捏稱被告違約要求損害賠償3 千萬元，卻又以系爭標的之土地所有權人自居，擅自使用土地權狀等相關文件送請地政機關將土地部分辦理地目變更，以遂其未來建屋出售目的，並於地目變更前將系爭標的之土地作為收費停車場使用收益。
（三）被告並無任何違約事由：⑴原告主張遭受告知人約泰公司所有圍牆基座占用477 地號
土地34.9平方公尺部分（原告等起訴前未主張占用，訴訟中始主張占用部分，已拆除）：
①按「房地點交：一、本約房地於交付第四期款同時點交買方管領。」、「賣方保證本件買賣標的物產權清楚，無與他人訂立過買賣契約，被他人佔用或佔用他人土地情事，如有出租、設定他項權利，或債務糾紛等情形，賣方應於移轉登記前負責塗銷釐清，但本契約另有約定者，從其約定。」，系爭不動產契約第七條第一項及第八條第一項約定參照。
②本件原告遲至100 年10月24日始將30,000,000元尾款及遲延利息給付被告，故被告依系爭不動產契約第七條第一項約定，於原告給付尾款前本不負點交義務。況此部分本不在雙方約定拆除範圍，原告係於系爭標的之土地所有權移轉登記「後」，於本案101 年3 月15日綜合辯論意旨狀時始主張遭占用，自無系爭不動產買賣契約第八條第一項本文約定之適用；又新北地政事務所於102 年7 月10日複丈成果圖始繪製完成原告所主張之占用面積，被告於102年7 月30日閱卷後通知受告知人約泰公司後，分別於102年8 月30、31日到場欲拆除，均因原告將現場做為收費停車場使用無法排除車輛，始延至102 年9 月1 日完成拆除。被告於原告確認占用範圍後已於相當期間排除，並無違約情事。
⑵原告主張遭受告知人森和公司占用472 、477 地號土地部
分（原告等起訴前主張占用部分於起訴前已拆除，訴訟中始主張占用部分並非事實）：
①森和公司原占用如被證10所示「被佔用面積Ｂ」部分，被告已依約定於100 年5 月15日前排除完畢，受告知人森和公司亦表示已拆除，現無占用系爭土地，原告也自承「以前確實有拆除過一部分圍牆」等語。
②原告係於系爭標的之土地所有權移轉登記「後」，於本件101 年3 月15日綜合辯論意旨狀時，始主張受告知人森和公司之圍牆基座占用477 地號土地，101 年12月4 日勘驗時始主張受告知人森和公司水泥圍牆及基座、水泥基座占用472 號土地，自無系爭不動產買賣契約第八條第一項本文約定之適用。又新北地政事務所於102 年7 月10日複丈成果圖始繪製完成原告等所主張之占用面積，被告於10
2 年7 月30日閱卷後通知受告知人森和公司，受告知人森和公司表示前揭472 、477 地號土地上水泥圍牆及基座暨水泥基座乃被告前手明星塑膠股份有限公司（下稱明星公司）所施作與其無涉，該水泥圍牆及基座暨水泥基座後方之磚牆及鐵皮圍牆始為受告知森和公司施作及所有，且經被告依原告等102 年6 月14日噴漆於472 、477 地號土地水泥圍牆上數據實測結果，受告知人森和公司之圍牆並未占用472 、477 地號土地。
⑶原告主張遭受告知人胡明昌占用472 地號土地部分（原告
等起訴前主張占用部分有占有權源，原告起訴前及訴訟中主張占用部分皆已拆除）：
①原告遲至100 年10月24日始將30,000,000元尾款及遲延利息給付被告，故被告依系爭不動產契約第七條第一項約定，於原告等給付尾款前本不負點交義務。
②受告知人胡明昌所經營東煜公司鐵皮屋原占用1.47平方公尺，係經原告同意毋庸拆除，業經證人胡明昌結證：「（被告：你剛才說有佔用，你有無佔用權源？原告有無同意你佔用系爭的472 號土地？）在協調過程，有透過他們中間人蕭吉田，我有寫信給他們董事長，蕭吉田有轉達願意借我用，要我出具切結書，他們公司有傳真到我們公司，庭呈切結書。」等語，並提出致原告賴瑞昌信函、地籍圖謄本及內容明載「賴瑞昌先生等人於99年9 月間購入新北市○○區○○街○○段000 地號土地，承蒙賴瑞昌先生等人同意本人暫緩拆除占用土地之廠房，待賴瑞昌先生等人欲將土地收回之前5 天通知本人，本人無條件於30日內拆除占用之地上物並騰空交還土地」之切結書二份附卷為憑，與證人林承勳結證：「胡明昌有越界的問題，賣方委託我去跟胡明昌協調，胡明昌表示他越界的部分，是他工廠的柱子，想叫我跟買方協調，到買方要興建房屋的時候再拆除，我跟胡明昌建議，自己跟買方協議，因為胡明昌也是代書，胡明昌說他有朋友可以協調，後來蕭吉田跟我說他們已經協調好了。」、「（被告：你在處理兩造的買賣事宜的時候，就原告那邊，都是與誰聯絡？）都是與蕭吉田聯絡。」等語相符，足證被告自無違約情事。嗣受告知人胡明昌亦於100 年9 月28日自行拆除完畢，並經鈞院及兩造於100 年11月11日到現場履勘無訛。
③再原告係於系爭標的之土地所有權移轉登記「後」，於
101 年12月4 日勘驗時，始主張受告知人胡明昌之東煜公司鐵皮屋水泥基座占用472 號土地24.95 平方公尺，自無系爭不動產買賣契約第八條第一項本文約定之適用。且新北地政事務所於102 年7 月10日複丈成果圖始繪製完成原告等所主張之占用面積，經被告於102 年7 月30日閱卷後通知參加人胡明昌拆除完畢，被告自無違約。
⑷原告主張遭受告知人振儀公司占用部分（原告等起訴前主
張占用部分於起訴前已拆除，訴訟中始主張占用部分並非事實）：
①受告知人振儀公司原占用如被證10所示「被佔用面積Ａ」右側部分，業經受告知人振儀公司表示已將百歲牆內移並未占用，此有102 年6 月14日勘驗筆錄為憑，足證被告已依約於100 年5 月15日前排除完畢。
②又原告係於系爭標的之土地所有權移轉登記「後」，於
102 年6 月14日勘驗時，始主張訴外人振儀公司百歲牆旁水溝水泥基座占用472 號土地，無系爭不動產買賣契約書第八條第一項本文約定之適用，且上開水溝水泥基座業經受告知人振儀公司否認為其所有，係被告前手明星公司所施作，與受告知人振儀公司無關，被告自無違約。
⑸原告主張遭第三人鄭昭淡占用189 及472 地號土地17.75
平方公尺、13.33 平方公尺部分（原告等起訴前未主張占用，訴訟中始主張後業經拆除）：
①原告遲至100 年10月24日始將30,000,000元尾款及遲延利息給付被告，故被告依系爭不動產契約第七條第一項約定，於100 年10月24日前本不負點交義務。
②再此部分本不在雙方約定拆除範圍，原告係於系爭標的之土地所有權移轉登記「後」，於102 年6 月14日勘驗時始主張鄭昭淡所有之守望相助亭占用189 及472 地號土地，自無系爭不動產買賣契約第八條第一項本文約定之適用。又上開守望相助亭貨櫃屋嗣亦經鄭昭淡拆除完畢，被告自無違約。
⑹原告等主張遭受告知人周宏林、許月齡占用479 地號土地
14.15平方公尺部分（兩造契約已明載現況點交）：①按「賣方言明本買賣土地479 地號南側，有小部分土地與鄰地交換使用中，該部分依交換使用之現況點交。」、「賣方保證本件買賣標的物產權清楚，無與他人訂立過買賣契約，被他人佔用或佔用他人土地情事，如有出租、設定他項權利，或債務糾紛等情形，賣方應於移轉登記前負責塗銷釐清，但本契約另有約定者，從其約定。」有系爭不動產契約第七條第三項及第八條第一項約定參照。
②原告主張遭受告知人周宏林、許月齡占用之479 地號土地14 .15平方公尺部分包含車棚及系爭建物，於被告出賣原告4 人前，原與鄰地○○○區○○段○○○ ○號土地間隔有一圍牆，該圍牆為前地主明星公司所有，其所圍面積確有占○○○區○○段○○○ ○號部分土地，而○○○區○○段○○ ○○號土地所有權人周宏林、許月齡間交換使用，此有證人周宏林101 年3 月15日到庭結證：「（法官問：47
9 地號有無佔用到人家的土地？法官提示卷內被證六。）有。我三年前才買的，之前有圍牆還有水溝，我們互相侵占，但我們有協議說共同使用，我有申請鑑界，提出樹林地政事務所土地複丈成果圖，我們協議暫時維持原狀，等以後有買賣，他買我的，我買他的，包括前面鐵皮車棚，車棚的部分隨時可以拆，車棚一半是他的，一半是我的。」等語為憑，故系爭不動產契約第七條第三項約定始會特別記載為「現況點交」。
③上開圍牆係被告依原告催告而於100 年4 月16日拆除，此由原告等事後於100 年5 月23日所發存函內容，以「未約定要將圍牆拆除」刁難被告等情，足證被告抗辯及證人周宏林證述上開圍牆於買賣時確係存在且部分占○○○區○○段○○○ ○號土地等情非虛，自不容原告等於圍牆拆除後，違反誠信否認479 地號土地與鄰○○○區○○段○○○○號土地間於買賣時確有「小部分土地與鄰地交換使用中」之事實，故兩造既於系爭不動產契約第七條第三項約定以現況點交，即屬系爭不動產契約第八條第一項但書之特別約定，被告自無排除受告知人周宏林、許月齡占用之義務而無違約情事。
④況車棚部分業經受告知人周宏林、許月齡拆除完畢。
（四）原告無實際損害賠償及所失利益，且本件無系爭不動產契約第九條第一項約定及民法第360 條規定之適用：
⑴按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」，民法第354 條及第360 條分別定有明文。次按「違約罰則：一、於雙方簽訂買賣契約書後，若賣方反悔不賣或有其他違約情事，買方得限期催告履行，逾期不履行，買方得解除契約，賣方應將買方依本約第三條規定已付之期款加倍返還買方作為違約金。」「本契約若有未盡事宜，依有關法令、交易習慣及誠實信用原則公平解決之。」，亦有系爭不動產契約第九條第一項及第十四條約定參照。
⑵原告援引不動產買賣契約第九條第一項約定，原告對被告
主張違約罰金之前提，須先限期催告履行，須俟被告逾期不履行時，原告等始得解除契約並請求加倍返還已付價金作為違約金，且於兩造契約另有明確約定之情形下，即無適用民法第360 條規定不解除契約而請求損害賠償之餘地，此觀系爭不動產買賣契約第十四條明載須有未盡事宜時，始得依有關法令解決之即明，是被告於原告等於確定占用範圍後立即將占用情形排除完畢業如前述，而原告等復未解除系爭不動產買賣契約，則其主張違約罰金，即屬無據。況被告既未違約業如前述，則原告自無解約權，其等請求加倍返還已付價金作為違約金云云，更無理由。
⑶綜觀民法第354 條及第360 條規定條文，可知民法第360
條之規定，限於「物之瑕疵」始有適用，今原告主張被告出賣之系爭土地部分遭他人無權占用，顯為「權利」瑕疵而非「物」之瑕疵，自無民法第360 條規定之適用餘地，殆無疑義。
（五）原告就所受損害、所失利益未為舉證，依法應予駁回：⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。」，民事訴訟法第277 條本文定有明文；且按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第
917 號、20年上字第2466號判例意旨為憑。次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216 條定有明文；又「按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。又所謂『所失利益』，必須依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，可得預期之利益；故必須有客觀的確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無「所失利益」可言，並有臺灣高等法院87年度重上字第45號判決意旨可稽。
⑵本件原告無法證明被告有何違約情事，復未舉證確有因系
爭土地遭他人占用，造成何實際損害或喪失何客觀確定性之預期利益，依民事訴訟法第277 條本文、最高法院17年上字第917 號、20年上字第2466號判例意旨，及民法第21
6 條規定及臺灣高等法院87年度重上字第45號判決意旨，請求被告賠償30,000,000元即無理由。原告雖謂因系爭標的之土地遭占用致無法即時申辦請領建築執照受有損害云云，惟原告主張土地遭占用之情形及範圍一變再變，新北市樹林地政事務所多次測量有無占用情形亦不相同，且多次測無原告所主張之無權占用情形，而系爭標的過戶後被告已非所有權人，依法不得申請鑑界，原告雖曾依地籍測量實施規則第205 條、第210 條第1 項第3 款及第211 條第1 、2 項規定申請鑑界及指界，惟於101 年6 月14日受告知人胡明昌等人因原告拒為指界，致無法確定占用與否及占用範圍而無從拆除，自不可歸責於被告。
⑶被告於系爭標的之土地遭他人占用範圍確定後，即於相當
時期排除完畢，難謂被告就土地遭人占用有何故意或過失行為存在，又原告既自承目前尚未申領建築執照，系爭標的之土地地點屬於乙種工業用地，原告是要申請建地等語，難認系爭標的之土地遭占用與其尚未取得建築執照間有何因果關係存在，遑論有何損害。況依臺灣高等法院87年度重上字第45號判決意旨，原告片面製作、公正性及真實性均存疑之投資分析計畫書，僅係以自行希望取得之基地面積、建蔽率、容積移轉獎勵等，預測投資風險及希望能有獲利之文件罷了，原告既無法確定主管機關必然批准其地目變更及建照、使照之申請，復無法確定能有充裕資金、人力如期興建完成，更無法確定能全數售出並獲有利益，顯難認有何依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，可得預期之利益，是原告主張其投資利潤為322,600,300 元，而向被告請求30,000,000元之所失利益云云，亦屬無據。
⑷再被告所出賣之系爭標的早於99年10月26日過戶與原告，
並由原告於99年10月27日持之向土地銀行辦理抵押及貸款，嗣更據以送件地政機關辦理地目變更，原告更已要求受告知人胡明昌出具內容為「賴瑞昌先生等人於99年9 月間購入新北市○○區○○街○○段000 地號土地，承蒙賴瑞昌先生等人同意本人暫緩拆除占用土地之廠房，待賴瑞昌先生等人欲將土地收回之前5 天通知本人，本人無條件於30日內拆除占用之地上物並騰空交還土地」等語之切結書，切結未來隨時拆除業如前述，且於地目變更前將系爭土地作收費停車場使用收益，此亦經證人周宏林結證：「（被告訴代問：就你所知，原告買地後，現在做何使用？）目前看到是停車場。」、「（被告訴代問：請問有無收費？）那裡有寫收費。」等語在案，故系爭標的顯已置於原告等使用支配下並現實使用收益中，且占用部分未妨礙於原告等對系爭標的之使用收益，又縱依被告所提出之台北縣政府工務局99年第1 次建築管理法研討會議內容，亦無礙建築執照之申請自明，遑論原告等就系爭標的根本未曾向主管機關申請核發建築執照業如前述，亦未舉證曾與當地地方政府簽定協議書以捐贈土地方式經核可變更地目，而前揭臺北縣工務局會議內容，亦非法律與行政命令，自非定論，尚難據為有利於原告等主張之依據。
⑸被告以請求給付票款之事實，依法向原告賴瑞昌聲請假扣
押，並依法院准許之假扣押裁定，聲請查封原告賴瑞昌，難謂與系爭土地遭占用間有何因果關係存在，更非侵權行為，何來造成原告賴瑞昌名譽、信用受有損害？又非財產上損害僅兩造另有約定或法條定有明文者，始可請求，今兩造契約及民法第360 條之規定均無原告賴瑞昌可向被告請求非財產上損害之依據，益徵原告賴瑞昌之主張顯屬無稽。
（六）若原告能舉證確受損害及其損害金額，被告亦主張抵銷：⑴按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第229 條第1 項、第
233 條第1 項本文及第334 條第1 項本文定有明文。次按「其他約定事項：一、買賣雙方應互相配合，於簽約日起
2 個月內辦妥所有權移轉登記及付清買賣價款，否則應由違誤之一方，負損害賠償責任。」，亦有系爭不動產契約書第十條第一項約定參照。
⑵原告於存證信函中，自承兩造就原告應先行支付25,000,0
00元尾款予原告乙事，業已達成共識，益證系爭標的之土地縱有他人無權占有之情形，依原告自身評估，其損害金額亦不超過3,000,000 元。況系爭土地面積達12734.16平方公尺，現僅受告知人周宏林、許月齡之建物因約定現況占交而仍占用系爭479 號土地「低於」14.15 坪（蓋車棚部分已拆除），而原告訴訟中遭占用而已拆除者，除受告知人周宏林、許月齡外，亦僅92.4平方公尺（即受告知人約泰公司34.9平方公尺+ 受告知人胡明昌鐵皮屋1.47平方公尺+ 受告知人胡明昌水泥基座24.95 平方公尺+ 鄭昭淡
17. 75平方公尺+ 鄭昭淡13.33 平方公尺），僅占系爭土地約百分之7 而已，是原告主張所受損害逾30,000,000元，亦屬無據，並違反經驗、論理法則、比例原則、公平原則及誠信原則。
⑶被告對原告另有第二期款遲延利息債權86,918元、第四期
款遲延利息債權2,301,370 元之法定遲延利息債權，被告依民法第229 條第1 項、第233 條第1 項本文規定及系爭不動產契約第3 條第4 項、第10條第1 項約定，對原告有法定遲延利息、尾款及損害賠償債權，故若原告對被告確有損害賠償債權存在，被告亦主張以上開債權抵銷。
（七）綜上，聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免於假執行等語。
三、法院之判斷：
（一）原告主張其於99年8 月30日與被告就系爭標的簽訂不動產買賣契約書，兩造並於系爭不動產契約第八條第一項約明：「賣方保證本件買賣標的物產權清楚，無與他人訂立過買賣契約，被他人佔用或佔用他人土地情事，如有出租、設定他項權利，或債務糾紛等情形，賣方應於移轉登記前負責塗銷釐清，但本約另有約定者，從其約定。」，原告已於99年10月26日就系爭標的完成所有權移轉登記，99年12月16日兩造就系爭標的進行第一階段鑑界作業，發現土地有遭他人佔用情事，99年12月29日再次複丈結果亦同，原告分別於100 年2 月14日、100 年3 月2 日、100 年4月28日以存證信函催告被告履行排除人占用以完成點交義務，使原告申領建照權益不致受礙，詎迄今均遭被告擱置未決，爰類推適用系爭不動產買賣契約第9 條及民法第36
0 條規定請求被告賠償原告無法即時申辦請領建築執照所受之損害及因此所失利益等語，被告則辯稱係原告等違反業界慣例先行過戶後始於99年12月29日鑑界，鑑界後由其代理人黃朝輝代書傳真被告，表示僅系爭不動產中472 地號土地如被證10所示Ａ、Ｂ部分30.86 坪遭受告知人振儀公司、胡明昌、森和公司占用，應於100 年5 月15日前排除，被告積極排除後，除受告知人胡明昌經原告等同意出具切結書而占用1.47平方公尺致被告未排除外，被告已遵期拆除完畢，然原告等竟仍強行扣留3 千萬元尾款拒不給付，嗣復於本案訴訟中更擴張主張其他遭占用之範圍，即受告知人約泰公司所有圍牆基座占用系爭標的477 地號土地34.9平方公尺、受告知人森和公司所有圍牆基座、水泥基座占用系爭標的472 、477 地號土地共139.54平方公尺、受告知人胡明昌所有新北市○○區○○街○○巷○○○○號鐵皮屋（即東煜公司）水泥基座占用系爭標的472 地號土地24.9 5平方公尺、受告知人振儀公司所有百歲牆旁水溝水泥基座占用系爭標的472 地號土地29.80 平方公尺、訴外人鄭昭淡里長所有守望相助亭貨櫃屋分別占用189 、47
2 地號土地17.75 平方公尺、13.33 平方公尺、受告知人周宏林、許月齡所有○○○區○○街○○巷○○號建物及車棚占用47 9地號土地14.15 平方公尺，惟原告遲至100 年10月24日始將30,000,000元尾款及遲延利息給付被告，故被告依系爭不動產契約第七條第一項約定，於原告給付尾款前本不負點交之義務，且其中有部分之占用，係原告於系爭標的移轉所有權登記「後」，於訴訟中始經原告主張遭占用，自無系爭不動產買賣契約第八條第一項之適用，況且，有部分並非他受告知人所占用，有部分於起訴前即已拆除，有部分於訴訟中經確認範圍後亦已拆除，有部分係依現況點交，被告並無違約，又原告既自承目前尚未申領建築執照，系爭標的乃屬於乙種工業用地，原告是要申請建地，難認系爭標的之土地遭他人占用與原告尚未取得建築執照間有何因果關係存在，原告就所受損害、所失利益未為確實舉證，若原告能舉證確受損害及其損害金額，被告亦主張抵銷等語，是以本件首應審酌者乃係被告是否因系爭標的之土地遭他人占用而違反系爭不動產買賣契約第八條第一項之約定，並負瑕疵擔保責任。
（二）按瑕疵擔保責任雖為法定責任，但非為強行規定，當事人仍得以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保責任，僅於出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效，民法第366 條規定可參。查，依系爭不動產買賣契約第三條第四款約定：「四、第四期款：新臺幣肆億玖仟參佰伍拾萬元整，由買方申請融資貸款，於連件辦妥所有權移轉登記予買方及抵押權設定登記五日內，由買方貸款銀行就申請之貸款直接撥付賣方所指定之帳戶。」，第七條第一、二款約定；「一、本約房地於交付第四期款同時點交買方管領。二、本買賣土地賣方應於點交前向地政機關申請土地鑑界，鑑界費用由賣方負擔。」，第八條第一款約定：「賣方（即被告）保證本件買賣標的物產權清楚，無與他人訂立過買賣契約，被他人佔用或佔用他人土地情事，如有出租、設定他項權利，或債務糾紛等情形，賣方應於移轉登記前負責塗銷理清，但本約另有約定者，從其約定。」，可知被告固有保證其出售予原告之系爭標的如有被他人占用之情形，應於所有權移轉登記前負責排除之約定，惟仍另外約定被告係於原告交付第四期款時始負有點交系爭標的之義務，且於點交前應由被告申請土地鑑界，以明瞭土地佔用情形，足證兩造乃係約定系爭標的如存在被他人占用之瑕疵，即應由被告於點交前，先申請土地鑑界，再依鑑界結果，負責排除。此參原告所主張：被告於99年10月26日將系爭標的所有權移轉登記予原告後，兩造始於99年12月16日就系爭標的進行第一階段鑑界作業，發現土地有遭他人佔用情事，99年12月29日為再複丈，亦同，原告分別於100 年2 月14日、100 年3 月2 日、100 年4 月28日以存證信函，催告被告履行排除他人占用以完成點交義務等語，及原告於前開三份存證信函（見原證3 ）內亦提及：99年12月16日土地鑑界後，被告排除占用瑕疵之履約，限期於100 年5 月15日前排除占用等情自明。是以，倘被告於點交前確已依鑑界結果排除他人占用，原告即不得對被告主張物之瑕疵擔保責任，被告亦無何違反系爭不動產買賣契約第八條第一項約定可言。
（三）茲就原告主張系爭標的之土地被他人占用部分逐一審酌如下：
⑴系爭標的479 地號土地被他人占用部分：
①原告主張系爭標的479 地號土地遭新北市○○區○○街○○巷○○號建物占用部分，依原告所提99年12月29日複丈之新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖所示，占用面積為
28.03 平方公尺（見原證2 之被占用面積Ｃ），而經本院會同地政機關人員於100 年11月11日至現場履勘測量結果，占用面積減縮為14.15 平方公尺，此有新北市樹林地政事務所101 年1 月4 日複丈成果圖在卷可稽，原告並於10
1 年3 月15日言詞辯論時追加主張此部分另有車棚、鐵皮屋之占用，並提原證16為證。
②被告則辯稱：被告出賣原告前，原與鄰地即新北市○○區○○段○○○ ○號土地間隔有一圍牆，該圍牆為前地主明星公司所有，其所圍面積占用該916 地號部分土地，即與該916 地號土地所有權人周宏林、許月齡間交換使用，並經兩造約定於系爭不動產買賣契約第七條，由被告以現況點交，且車棚業經屋主周宏林、許月齡拆除完畢等語，查，依證人周宏林到庭證稱：「（法官問：479 地號有無佔用到人家的土地？法官提示卷內被證六。）有。我三年前才買的，之前有圍牆還有水溝，我們互相侵占，但我們有協議說共同使用，我有申請鑑界，提出樹林地政事務所土地複丈成果圖，我們協議暫時維持原狀，等以後有買賣，他買我的，我買他的，包括前面鐵皮車棚，車棚的部分隨時可以拆，車棚一半是他的，一半是我的。」等語（見本院101 年3 月15日言詞辯論筆錄），及證人林承勳證稱：
（問：系爭土地是否由你辦理過戶或其他事宜？）當時賣方委託我辦理，但是到最後由黃朝輝地政士辦理。... 當初簽契約的時候，有口頭說南邊的部分有被占用，南邊是
479 是別人的，479 簽約的時候就有越界建築，當時簽約的時候是現況點交，有記載在契約書裡面等語（見本院10
1 年3 月15日言詞辯論筆錄），並參以兩造於系爭不動產買賣契約第七條所約定：「賣方言明本買賣土地479 地號南側，有小部分土地與鄰地交換使用中，該部分依交換使用之現況點交。」，堪認被告確就系爭標的479 地號土地南側即與受知人周宏林、許月齡交換使用部分，約定依現況點交。是以，此部分並非屬被告依約應負責排除之被他人占用部分。
⑵系爭標的477、472地號土地被他人占用部分：
①原告主張系爭標的477 、472 地號土地上被他人之圍牆（含基座、卵石基礎）所占用部分，經本院先後會同兩造、受告知人及地政機關人員於101 年4 月6 日、101 年12月4 日及102 年6 月14日履勘測量結果，現場尚有圍牆基座占用系爭標的477 地號土地34.9平方公尺（即102 年7月5 日複丈成果圖編號Ａ部分）、圍牆基座、水泥基座占用系爭標的477 、472 地號土地139.54平方（即102 年7月5 日複丈成果圖編號Ｂ部分）、水泥基座占用系爭標的
47 2地號土地部分24.95 平方公尺（即102 年7 月5 日複丈成果圖編號Ｃ部分），水泥基座占用系爭標的472 地號土地29 .80平方公尺（即102 年7 月5 日複丈成果圖編號Ｄ部分），此有本院履勘筆錄、現場照片及新北市樹林地政事務所102 年2 月7 日及102 年7 月5 日複丈成果圖在卷可稽。
②關於系爭標的477 地號土地編號Ａ占用部分之圍牆基座，係屬受告知人約泰公司所有，且經本院會同兩造、受告知人及地政機關測量、鑑界確定其占用位置及面積後，業經受告知人約泰公司拆除完畢，此經受告知人約泰公司自承在卷（見本院102 年9 月4 日言詞辯論筆錄），並有被告所提被證20之現場照片佐參，且為原告所不爭執（見本院102 年9 月4 日言詞辯論筆錄）。
③關於系爭標的477 、472 地號土地編號Ｂ占用部分之圍牆基座及水泥基座，受告知人森和公司則否認為其所有（參101 年12月14日履勘筆錄），被告辯稱：現場之圍牆基座及水泥基座是被告之前手明星公司施作的，被告已拆除部分，此部分非屬被第三人占用，所以不需排除等語（見本院102 年9 月4 日言詞辯論筆錄），並提出明星公司所出具證明書及被證21、22照片佐參，原告主張此部分為他人所占用，自無可採。
④關於系爭標的472 地號土地編號Ｃ占用部分之水泥基座，係受告知人胡明昌所有，且經本院會同兩造、受告知人及地政機關鑑界測量確定其占用位置及面積後，業經受告知人胡明昌拆除完畢，此經受告知人胡明昌自承在卷（參本院10 2年9 月4 日言詞辯論筆錄），並有被告所提被證
23 之 現場照片佐參，且為原告所不爭執（參本院102 年
9 月4 日言詞辯論筆錄）。雖受告知人胡明昌前開占用部分，於原告起訴前即曾以存證信函通知被告限期於100 年
5 月15日前拆除（參原證3 ），惟依受告知人胡明昌到庭所證稱：（問：你的工廠是否跟系爭479 地號有相鄰？）應該是472 地號才對。（問：你剛才說有佔用，你有無佔用的權源？原告有無同意你佔用系爭的472 號土地？）在協調過程，有透過他們中間人蕭吉田，我有寫信給他們董事長，蕭吉田有轉達願意借我用，要我出具切結書，他們公司有傳真到我們公司，庭呈切結書。（問：此部分，有無經過原告同意？）我有經過他們地主之一孫正福的同意，我們佔用別人的土地，別人要我們出具切結書，我們一定會出具等語，及證人林承勳證稱：我是執業的地政士，在新莊康雋地政士事務所。（問：系爭土地是否由你辦理過戶或其他事宜？）當時賣方委託我辦理，但是到最後由黃朝輝地政士辦理。（問：你在他們洽商買賣土地的時候，你有無參與？）有的。（問：你認識胡明昌？）認識，胡明昌的建物有越界建築。（問：胡明昌有沒有切結說，如果將來原告要求的話，要拆除佔用472 號土地？）切結的部分，是買方的仲介蕭吉田跟我說的，我沒有看到切結書。（問：你是聽說的嗎？）是的。這個案子是賣方委託我從頭處理到最後，胡明昌有越界的問題，賣方委託我去跟胡明昌協調，胡明昌表示他越界的部分，是他工廠的柱子，想叫我跟買方協調，到買方要興建房屋的時候再拆除，我跟胡明昌建議，自己跟買方協議，因為胡明昌也是代書，胡明昌說他有朋友可以協調，後來蕭吉田跟我說他們已經協調好了。（問：你在處理兩造的買賣事宜的時候，就原告那邊，都是與誰聯絡？）都是與蕭吉田聯絡等語（見本院101 年3 月15日言詞辯論筆錄），足證受告知人胡明昌於起訴前係因取得原告方面之買方聯絡人員蕭吉田同意以出具切結書予原告之方式暫緩拆除，要難認被告就此部分有拒絕排除之情事。
⑤關於系爭標的472 地號土地編號Ｄ占用部分之水泥基座，受告知人振儀公司已否認為其所有（參102 年6 月14日履勘筆錄），且為原告所不爭執（參102 年6 月14 日 履勘筆錄），被告則辯稱：此部分係明星公司施作的，非屬被第三人占用等語（見本院102 年9 月4 日言詞辯論筆錄），並提出明星公司所出具證明書佐參。原告主張此部分為他人所占用，自無可採。
⑶系爭標的189 及472 地號土地被他人占用部分：
①原告主張主張系爭標的189 及472 地號土地上被他人之貨櫃屋占用部分，經本院會同兩造及地政機關人員於101年4 月6 日及101 年12月4 日履勘測量結果，現場之貨櫃上設有鐵皮及棚架，屬訴外人里長鄭昭淡所設守望相助亭，占用系爭標的189 地號土地部分17.75 平方公尺（參10
2 年5 月14日複丈成果圖000-0000部分）、占用系爭標的
472 地號土地部分13.33 平方公尺（參102 年5 月14日複丈成果圖000-0000部分），此有本院履勘筆錄、現場照片及新北市樹林地政事務所101 年5 月14日複丈成果圖在卷可稽。
②前開貨櫃屋雖係鄭昭淡所設置，惟經本院會同兩造、鄭昭淡、地政機關測量、鑑界確定其占用位置及面積後，業經鄭昭淡拆除完畢，此經被告陳述在卷（參本院102 年5月16日言詞辯論筆錄），且為原告所不爭執。
（四）綜上可知，原告主張系爭標的之土地被他人占用而未點交部分，除就系爭標的479 地號土地南側遭新北市○○區○○街○○巷○○號建物占用部分，已經兩造於系爭不動產買賣契約書第七條約定應依現況點交外，其餘占用系爭標的47
7 地號土地上之受告知人約泰公司所有圍牆基座、占用系爭標的472 地號土地上之受告知人胡明昌所有水泥基座、占用系爭標的189 及472 地號土地上之鄭昭淡所設貨櫃屋，均屬與鄰地交界之模糊地帶，並經被告依地政機關之測量、測界結果，由自己或各占用人拆除完畢，則依兩造約定，原告即不得再就此部分之占用瑕疵對被告主張物之瑕疵擔保責任，而被告既已依約履行占用瑕疵之排除，自亦無系爭不動產買賣契約第八條第一項約定之違約可言。
（五）從而，原告主張被告違反系爭不動產買賣契約第八條第一項之約定，類推適用系爭不動產買賣契約第九條第一項規定及依民法第359 條、第360 條、第216 條、土地法第97條及第105 條規定，請求被告賠償其所受損害30,000,000元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
（六）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
四、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第二庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 何嘉倫