臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重訴字第328號原 告 陳秋蓮訴訟代理人 陳志誠律師複代理 人 陳豪杉律師被 告 高薏婷訴訟代理人 陳建宏律師複代理 人 王俊智律師
楊明哲律師上列當事人間請求返還投資款事件，經本院於民國101年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟貳佰萬元，及自民國一百年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將如附圖所示之紫蛋墜戒一組交付原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；倘被告以新臺幣貳仟貳佰萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國98年7月間以其珠寶同業訴外人吳月桃有價值新
臺幣（下同）2,200萬元之珠寶5件（含玉圍350萬元、手鐲200萬元、珠鍊1,200萬元、觀音300萬元及綠蛋墜戒1組150萬元，下稱系爭5件珠寶）欲轉讓，且已尋得買主訴外人彭勝茂願以3,000萬元購買，如原告同意出資2,200萬元讓被告完成交易，待交易完成後原告可獲取其中500萬元價差利益，其餘300萬元則歸被告。嗣於98年8月被告為取信原告，先交付彭勝茂簽發面額3,000萬元支票（發票日98年8月1日，下稱3,000萬支票）予原告，並於其上記載自98年9月起，每月最低支付100萬元，至清償完畢止。原告遂不疑有他將2,200萬元交付被告，詎被告竟又告知原告買主反悔需另覓買主，而以被告本人名義開立金額2,551萬元（含系爭5件珠寶2,200萬元；及原告另向被告購入3件珠寶價值351萬元，交被告寄賣之擔保）、發票日99年2月26日之支票（下稱系爭支票）交原告收執，換回前述3,000萬支票。並向原告保證於1年內（即100年2月25日前）可結清投資報酬，或至少返還原告本金2,200萬元。惟至100年2月25日止，被告僅售出玉圍1件，已無法履行前開承諾，經原告將系爭支票提示，並未獲兌現，爰本於前開協議契約關係，請求被告返還2,200萬元及法定遲延利息。
㈡另原告於尋得前述2,200萬元珠寶投資機會之後，又再告知
另找到價值351萬元之3件珠寶（含綠蛋戒150萬元、紫蛋套鍊150萬元、紫蛋墜1組51萬元，下稱系爭3件珠寶），故原告同意由其代購並代售（即寄賣）。而於原告提起本件訴訟終止寄賣關係後，被告已返還綠蛋戒及紫蛋套鍊，迄尚餘紫蛋墜1組並未返還，爰本於契約關係請求被告返還之。倘無法返還，則依民法第226條第1項規定以金錢請求賠償51萬元。
㈢併為聲明：
⑴被告應給付原告2,200萬元，及自支付命令送達翌日（即
100 年5月24日）起即自清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應給付原告如附圖所示之紫蛋墜戒一組，如不能給付
，被告應給付原告51萬元，及自101年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶金錢給付部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告係於98年間向被告以2,551萬元同時購入系爭8件珠寶，
隨後並委託被告寄賣。其中系爭5件珠寶已經被告覓得買主以3,000萬元購入，並由被告於買主所提供3,000萬元支票附記寄賣抽成方式。但買主彭勝茂嗣後要求延後付款，未獲原告同意，所以買賣不成立，而取回3,000萬元支票。因該批珠寶置於被告處，故於寄賣期間應原告之要求，於99年2月間開立系爭支票交原告收執以為擔保，並註明「如已有賣貨，隨時先結清，再扣押票」字樣。由此可知，當初原告委託被告寄賣珠寶，並要求被告若有任一珠寶賣出，則須先行向原告結算，並非如原告所稱係被告要求其投資。即系爭3件珠寶原告並不否認係寄賣性質；系爭5件珠寶，原告則否認屬寄賣性質，惟系爭支票既供全部8件珠寶之擔保，所註明前開字樣復未區隔2者契約性質不同，應認系爭8件珠寶均屬寄賣契約關係。
㈡又原告已於99年6月2日取回系爭5件珠寶其中4件（即手鐲、
珠鍊、觀音及綠蛋墜戒1組）、系爭3件珠寶其中2件（即綠蛋戒、紫蛋套鍊），而僅餘「玉圍」及「紫蛋墜1組」繼續委託被告寄賣。詎原告竟於100年2月違反兩造間契約關係，逕提示供擔保之系爭支票，使被告遭受損害。被告遂於100年7月7日以律師函通知原告終止兩造間寄賣契約關係，原告既於100年7月11日收受律師函，兩造間寄賣契約關係已終止。是本件原告雖有權向被告請求返還「玉圍」及「紫蛋墜1組」，但原告執有系爭支票所供擔保之原因關係已不存在，故原告亦應同時將系爭支票返還被告，爰依民法第261條準用同法第264條規定為同時履行抗辯。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭5件珠寶（其價值如下：玉圍350萬元、手鐲200萬元、
珠鍊1,200萬元、觀音300萬元及綠蛋墜戒1組150萬元），原賣主採取寄賣方式交付，雖不需押金保證，但僅能出借看貨約半個月至1個月，如確定有顧客願意購買，無論顧客如何付款，對原賣主均需全額付清買斷。嗣被告尋得買主訴外人彭勝茂之友人張菊華，其等同意以3,000萬元價格購買系爭5件珠寶，並由彭勝茂簽署面額3,000萬元支票（發票日98年8月1日）以為擔保。再由被告將3,000萬元支票交原告收執（並由被告於附註書明：(押票)3000萬。(從98年9月份起每月至少應付100萬元，直到付清為止)；8月12日貨款2,200萬元(原告已開票2張各500萬元)；紅利800萬元(原告500萬元、被告300萬元）。詎彭勝茂、張菊華因故無法依約履行導致交易不成，被告欲取回其等供保證已交原告收執之3,000萬元支票，故而於99年2月26日改由被告連同系爭3件寄賣珠寶額，簽署面額2,551萬元（2,200萬元+351萬元）系爭支票（附註：如有已賣貨款，隨時先結，再扣押票(紅利另計)。）供作系爭8件珠寶貨款之擔保交原告收執，始取回3,000萬元支票等情，並有系爭支票影本及附註（詳原證2、被證1）、3,000萬元支票影本及附註（詳原證3）及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官100年度偵字第4092號不起訴處分書（詳本院卷第75頁，即處分書第3點第3項）各1份附卷可佐。
㈡系爭5件珠寶，除玉圍外，其餘4件已經被告於99年6月2日交
付原告，由原告取得占有等情，並有取回執據（詳被證2）附卷可憑。
㈢系爭3件珠寶為原告所買受，並於買受後交被告收執委託被
告寄賣。嗣於99年6月2日經原告取回其中綠蛋戒（價值150萬元）及紫蛋套鍊（價值150萬元），終止寄賣契約關係。
僅餘附圖所示紫蛋墜戒1組（價值51萬元）續交被告保管寄賣。前述紫蛋墜戒1組之寄賣契約已經被告於99年7月間合法終止，依寄賣契約關係被告應將現仍由其占有保管附圖所示紫蛋墜戒1組返還原告等情，並有系爭支票影本含附註（詳原證2及被證1）及取回執據（詳被證2）、終止函及回執（詳被證3、4）附卷可佐。
㈣系爭支票乃供擔保系爭8件珠寶貨款之用，經原告於100年2
月25日提示遭以存款不足為由退票，並有支票及退票理由單各1紙（詳原證1）附卷可憑。
四、關於系爭5件珠寶部分：㈠兩造對於：系爭5件珠寶原為其他同業所有，乃由被告先尋
得買主後，始以原告所出資之2,200萬元向同業購入轉售，並約定獲利分派比例（原告5：被告3）。嗣肇於買主反悔無法履約，故兩造均無法獲得原預估之差額利潤。而於原買主反悔不買後，仍由被告負責另尋買主，故而於99年2月26日簽署系爭支票以為貨款擔保，並於系爭支票附註「如有已賣貨，隨時先結清，再扣押票。（紅利另寄）」等情，承前述，並未爭執，應可認為真正。
㈡被告抗辯：本件原告同意「以原告名義」向其他同業以2,20
0萬元購入系爭5件珠寶（即被告僅代購）；再由被告「以原告名義」出售予他人（即被告僅代售）等語，既為原告所否認，自應由被告就前開積極、利己事實負舉證之責。關此部分並未據被告提出任何證據以供本院審酌，被告前開抗辯，已有可議，並無可採。遑論，依卷附不起訴處分書記載，被告於偵查中乃自承「被告欲轉售之珠寶原所有人乃採取寄賣方式交付，雖不需押金保證，但僅能出借看貨約半個月至1個月，如確定有顧客願意購買，無論顧客如何付款，對大陸賣方均需全額付清買斷，故『委請原告先出資墊付』」等語；而不起訴處分書內亦認定「訴外人張菊華係有意向『被告』購入系爭5件珠寶」；及「同案被告吳月桃，僅係被告收受原告資金之支票託收人，並非原告提告時誤認之出售人（實則承前述，出售者為大陸同業，並非吳月桃）」等情。經本院審酌結果，認原告同意出資由被告出面購入系爭5件珠寶之緣由，既肇於被告已先尋得買主，並確定轉售獲利差額，且取得供保證之3,000萬元支票（此由3,000萬元支票附註記載可明），於購入時本難慮及原已確認轉售之交易嗣竟因故無法履行而破局。是原告主張：其係基於投資之意出資，自始無以原告個人名義購入系爭5件珠寶之意等語，應合於一般社會經驗法則，為可採信。被告抗辯：原告初始即欲以自己名義購入系爭5件珠寶云云，並無可採。
㈢基上，系爭5件珠寶既先由被告覓得買主，並談定3,000萬元
價金後；再商得原告出資2,200萬元，由被告以其名義向大陸同業購入系爭5件珠寶；再以被告名義將系爭5珠寶轉售予彭勝茂之友人張菊華，且與原告約明獲利由原告分得500萬元，餘歸被告，其契約定性應屬隱名合夥契約。即以被告為出名營業人，由原告以2,200萬元金錢出資，被告以勞務出資，先購入系爭5件珠寶，再轉售分配獲利，故為隱名合夥契約。
㈣被告抗辯：原買主反悔不買後，兩造於99年2月6日約定系爭
5件珠寶仍交由被告另覓新買主，紅利另計等情，有系爭支票影本及附註（詳原證2），附卷可佐，應可認真正。即於原買主反悔後，兩造間隱名合夥契約，並未終止，而由被告繼續執行合夥事務。至原告主張：原買主反悔不買後，被告向原告保證於1年內（即100年2月25日前）可結清投資報酬，或至少返還原告投資本金2,200萬元等語，則為被告所否認，自應由原告就前開積極、利己事實負舉證之責。關此部分並未據原告提出任何證據以供本院審酌，經本院調查之結果，原告前開主張，並無可採，附此敘明。
㈤被告復辯以：原告既於99年6月2日取回系爭5件珠寶其中4件
，應認原告已終止該取回之4件珠寶由被告另覓買主之契約關係，並由原告取回並占有4件珠寶，可認原告自認其為該4件珠寶之所有人等情。經查，原告對其於99年6月2日曾收受系爭5件珠寶其中4件一節，承前述，並無爭執，應可信為真正。惟否認其同意以取得前開4件珠寶所有權抵償1,850萬元出資額，併主張：前開4件珠寶之占有，僅供擔保原告出資額之用等語。此部分自應由被告就「原告同意代物清償」之利己事實，負舉證之責。關此部分並未據被告再提出其餘證據以供本院審酌，單執原告於99年6月2日取得4件珠寶之占有，尚難推認原告已同意以珠寶抵償出資額之佐。
㈥按隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬
於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民法第700條、第701條、第704條），故隱名合夥人退夥，或隱名合夥契終止時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民法第709條之規定。查本件兩造既至遲於100年7月11日起均同意終止其等間就投資系爭5件珠寶轉售他人之合夥事業（已合於民法第708條第2款事由。即本件支付命令送達翌日(即100年5月24日)，固可推認原告已向被告為退夥並返還出資額之意思表示，惟該意思表示既與民法第708條構成要件有間，本難認已發生退夥或終止之效力。惟被告於收受支付命令後，既於100年7月11日以律師函表明終止寄賣關係，應認兩造係於100年7月11日始就合夥事業之終止達成意思表示合致，附此敘明。），承前述，原告復未提出證據證明兩造間就出資額返還已為約定。則依同法第709條前段規定，即應由出名營業人（即被告）返還隱名合夥人（即原告）之出資及給與應得之利益。參酌本件被告並未提出任何證據證明原告之出資額已備「因損失而減少」之該當民法第709條但書情事（即承前述以出資額所購入系爭5件珠寶，依民法第702條規定，屬出名營業人( 即被告)所有；本件被告並未提出任何證據證明系爭5件珠寶於隱名合夥契約終止時之市價低於原購入金額，或已經被告以低於買入價格出售等受有損失之符合民法第709條但書情事。）。
則原告本於兩造間協議契約關係（即隱名合夥契關係），請求被告返還出資額2,200萬元，及自100年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求（即自100年5月24日起至同年7月11日止，按年息5% 計算之遲延利息），則肇於斯時隱名合夥契約尚未終止，故屬無據。應予駁回。
四、關於系爭3件珠寶部分：㈠兩造對於：系爭3件珠寶為原告所買受，並於買受後交被告
收執委託被告寄賣。嗣於99年6月2日經原告取回其中綠蛋戒（價值150萬元）及紫蛋套鍊（價值150萬元），終止寄賣契約關係。僅餘附圖所示紫蛋墜戒1組（價值51萬元）續交被告保管寄賣。前述紫蛋墜戒1組之寄賣契約已經被告於99 年7月間合法終止，依寄賣契約關係被告應將現仍由其占有保管附圖所示紫蛋墜戒1組返還原告等情，並無爭執，而可認為真正。從而，原告本於契約關係請求被告將附圖所示紫蛋墜戒1組返還原告，自屬有據，應予准許。
㈡按將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，
因到期有不履行之虞，為其要件。查本件兩造對於「附圖所示紫蛋墜戒1組」現由被告占有一節，既無爭執，原告請求被告返還該物，自無給付不能之情形存在。原告僅以「倘無法返還，則依民法第226條第1項規定以金錢請求賠償51萬元。」為由，逕提起本件將來給付之訴，核與民法第226條及民事訴訟法第246條構成要件有間，不應准許。
㈢再按所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之
雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法院95年度台上字第1489號判決意旨參照）。查系爭支票乃供擔保系爭8件珠寶貨款之用一節，承前述既為兩造所未爭執，而可認為真正。則「系爭支票之返還」與「系爭2,200萬元出資額、紫蛋墜戒1組之返還」二者間，顯非立於互為對待給付關係，是被告援引民法第261條準用同法第264條規定為同時履行抗辯，請求本件原告應同時將系爭支票返還被告，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述原告本於協議（隱名合夥）契約關係，請求被告返還出資額2,200萬元，及自100年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；本於契約關係，請求被告將附圖所示紫蛋墜戒1組返還原告，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、關於金錢給付部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行，或免為假執行宣告。經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
民事第一庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 莊琬婷