臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重訴字第7號原 告 黃丁士訴訟代理人 周進文律師複 代理人 郭瓊茹律師被 告 厚生化學工業股份有限公司法定代理人 徐正青訴訟代理人 林財生律師
江皇樺律師劉韋廷律師複 代理人 趙乃怡律師
賴昱任上列當事人間清償債務事件，經本院於民國101 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍仟萬元，及其中壹仟萬元自民國九十一年十一月一日起；其餘肆仟萬元自民國九十九年十二月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟陸佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍仟萬元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國90年間，原告及訴外人詹永安、詹阿鎮與被告洽談承租被告所有坐落臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○路○ 段○○○ 號房地，嗣於91年2 月，詹永安、詹阿鎮先給付被告新臺幣（下同）200 萬元定金，91年4 月11日詹永安、詹阿鎮與被告訂立草約，再交付自91年7 月起至92年9 月止，每月乙紙，每紙面額200 萬元之支票予被告作為預付租金之用，其中91年7 、8 、9 、10月四紙共計
800 萬元支票已兌現，其餘支票則因被告遲未交付系爭標的，遭詹永安、詹阿鎮拒絕兌現。91年11月13日詹永安、詹阿鎮發函請被告將系爭不動產騰空並點交，被告否認系爭不動產有遭第三人占用之事實。91年11月20日詹永安、詹阿鎮與被告訂立協議書，協議約定系爭房地每月租金33
0 萬元，系爭房地汽車展示間由被告負責移位並負擔該費用，違約者應給付4000萬元之款項等。嗣被告以原告及詹永安、詹阿鎮為被告，向臺灣臺中地方法院提起給付租金之請求（案號93年度重訴字第508 號）遭法院判決駁回，被告不服提起上訴，再由臺灣高等法院臺中分院駁回上訴（案號94年度重上字第114 號），被告再提起上訴，由最高法院駁回而確定。參該臺灣高等法院臺中分院判決所認定之事實：㈠91年11月20日所簽立之協議書為租賃契約之本約。㈡本約之當事人係兩造與訴外人詹永安、詹阿鎮。㈢被告負有將系爭不動產騰空而點交於承租人之義務（前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室應於92年
4 月2 日騰空並交付詹永安、詹阿鎮，停車場五分之三交付，及汽車展示間應於92年9 月2 日拆遷並交付詹永安、詹阿鎮），被告並未履行之義務，被告自不得請求原告給付租金。㈣被告將租賃標的物騰空並交付原告後五個月，承租人始有給付租金之義務。㈤被告迄今並未將租賃物騰空並點交承租人。
（二）被告受上開敗訴判決確定後，於96年間又向臺灣板橋地方法院起訴請求原告給付96年11月1 日起至97年1 月31日之租金990 萬元，由台灣板橋地方法院96年度訴字第2575號判決駁回本件被告之請求，被告不服上訴，再由臺灣高等法院以97年度重上字第232 號駁回上訴，被告不服提起上訴，而由最高法院98年度台上字839 號裁定駁回上訴而確定。參臺灣板橋地方法院及臺灣高等法院判決理由所認定之內容，與前開臺灣高等法院臺中分院94年度重上字第11
4 號判決理由要旨相同，被告並未依約定將租賃標的物交付原告及詹永安、詹阿鎮，被告債務不履行已無待贅言，另由91年11月20日協議書使用「一律」賠償之文字觀之，應認為係就違約者應賠償4000萬元款項為約定，則該違約金約定應屬懲罰性違約金約定無誤。（約定租金每月為
330 萬元，一年租金達3960萬元，且原告等人預計投入經營餐廳之費用高達數億元，原告等人因該等期間無法營運所造成之損害，遠超過該約定違約金4000萬元，是該4000萬元違約金之約定並未過高），又原告所交付之訂金200萬元及預付租金800 萬元，既係做為承租系爭標的之用，今被告迄未依債務本旨將租賃物交付原告使用，按民法第
421 條及第423 條規定「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約」、「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」，以及最高法院69年度台上字第3956號裁判要旨：「上訴人既自始未將合於約定使用收益之租賃物交付被上訴人，則被上訴人除已給付之租金外，自無再付租金及相當於租金之損害金之義務，其依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，請求返還因假執行所為之給付及其法定遲延利息，自應准許。」74年度台上字第460 號裁判要旨：「查出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。本件被上訴人倘有拒絕上訴人在訟爭土地上重建房屋之情形，則屬違反此項條文所定保持約定狀態之義務。依民法第四百四十一條之反面解釋，於此期間內，上訴人自得免除給付租金之義務。」92年度台上字第2640號裁判要旨：「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。出租人未盡此項義務時，依民法第四百四十一條之反面解釋，承租人於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務。」原告自得依不當得利及債務不履行及不完全給付之法律關係請求被告返還該1000萬元，又因詹永安、詹阿鎮已經將上開1000萬元及4000萬元之請求權讓與原告，故原告有權得請求被告給付上開款項。
（三）就被告抗辯之回應：
1、證人陳英鳳並未聽聞兩造有如被告所稱：「200 萬元訂金及800 萬元預付租金充為臺北縣政府就系爭不動產核准變更房屋使用執照前，使用系爭不動產裝修之租金。」此有陳英鳳結證後證詞在卷可稽，故被告抗辯原告及詹永安、詹阿鎮所交付之1000萬元（200 萬元訂金及800 萬元預付租金）充為臺北縣政府就系爭不動產核准變更房屋使用執照前之租金，顯無可採；況就此重要事項當會以文字約定明確，然被告之抗辯除未有任何書面可資證明外，參91年11月20日訂立之「雙方協議內容」約定（該「雙方協議內容」訂立之時間，晚於被告所抗辯之約定之時間），不但未提及被告所抗辯200 萬元之訂金及800 萬元之預付租金充為臺北縣政府就系爭不動產核准變更房屋使用執照前，使用系爭不動產裝修之租金，且依「雙方協議內容」第6條約定自政府核准變更房屋使用執照日起，房東無償提供五個月的裝修期，此約定可知兩造係約定臺北縣政府就系爭不動產核准變更房屋使用執照五個月後，詹永安、詹阿鎮及原告始有開始給付租金之義務，此明顯與被告抗辯內容大相逕庭，此可稽被告所辯並不可採。
2、另依「雙方協議內容」第7 條約定系爭房地之汽車展示間由被告負責移位，並負擔其費用，顯見遲至「雙方協議內容」訂立時（91年11月20日），被告猶仍未依約定騰空並點交系爭不動產，詹永安、詹阿鎮及原告無法依約定使用系爭不動產，原告絕無可能支付臺北縣政府就系爭不動產核准變更房屋使用執照前，使用系爭不動產裝修之租金。被告100 年3 月30日言詞辯論期日亦自陳：「（問：被告是否已收受原告之債權轉讓人詹永安、詹阿鎮所交付之訂金新臺幣200 萬元，及預付之租金800 萬元？）被告有收受。」是以，該1000萬元款項其中200 萬元係屬訂金，另
800 萬元為「預付」租金，既為訂金及「預付」租金，即無可能充為臺北縣政府就系爭不動產核准變更房屋使用執照前，使用系爭不動產裝修之租金。
3、被告稱詹永安、詹阿鎮已將系爭不動產之前棟二樓塑膠地板刨除，並於前棟三樓搭蓋臨時辦公室，抗辯並未有未履行騰空並點交之義務云云；然被告該等主張業經雙方歷次判決所不採，且據此可見原告、詹永安、詹阿鎮早有準備使用房屋以經營餐廳之計劃，僅因被告遲未能履約，致原告、詹氏兄弟無法按計劃使用系爭不動產以經營餐廳，此適足以證明被告違約之事實。
（四）詹永安、詹阿鎮與原告因被告違約所造成之損失，共計有1511萬5198元，整理如「板橋潮港城支出明細表」所示。
系爭租賃標的係由原告與詹永安、詹阿鎮等人合夥出資，預計出資1 億5000元，其後實際出資人為詹永安、彭盛昌及原告三人，詹永安、彭盛昌實際出資各為450 萬、225萬元（因被告無法交付系爭租賃標的，造成合夥人無法再行出資），此有原告與詹永安等人原本計畫於系爭租賃標的設立之「潮港城國際美食館」籌備處銀行帳戶存摺影本可稽。上開「板橋潮港城支出明細表」損失之1511萬5198元，即由該等股東出資支付，其後不足部分則由原告再行出資補足。又原告與詹永安等人原本預定於系爭租賃標的經營之餐廳（即板橋潮港城國際美食館），曾委請林正當建築師為使用執照變更，林正當建築師就該受任事務曾書寫工作進度表予原告等人，上開各項支出即以該工作進度表預定時間支付，故該支出確實係原告等人為準備以系爭租賃標的經營餐廳所必要之費用，而因被告無法交付系爭租賃標的造成原告等所支出之費用無法達到經營餐廳之目的，此等費用當屬被告違約所造成之損害。
（五）按「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」分別為最高法院51年度台上字第19號、79年度台上字第1915號著有判例，依此，當事人約定之違約金是否過高，應否適用民法第二百五十二條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之規定，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。本件據原告之投資計畫（1 億5000萬至2 億元）、同業利潤標準表（18%） 、原告所經營另類型餐廳之淨利率（15.58）等客觀事實，被告若能如期履行債務時，原告可得享受之一切利益遠遠超過本件約定之4000萬元。原告臚列為準備營業所造成之損害，該項目內所含人員薪資、人員伙食開銷、日常用品等，皆係原告所雇用為準備履行契約所必要之開銷，是該等損害應屬原告為準備營業所造成之損害，除此損害之外，詹永安等人為能於現場籌備營運而另向厚生公司承租房屋，以作為員工宿舍之用（詹阿鎮名義承租），就該等租金，被告另對詹阿鎮為強制執行（執行儷灣事業有限公司應交付予詹阿鎮之租金），總計款項為57萬3388元，此亦為原告為準備營業所造成之損害，故本件約定違約金並未過高。
（六）綜上所述，被告已收取訂金、預付租金，卻未依約定將租賃標的物交付原告，自已陷於債務不履行。為此，依據不當得利及債務不履行法律關係，聲明：㈠被告應給付原告1000萬元，及自91年11月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應給付原告4000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告答辯以：
（一）被告與原告、詹永安及詹阿鎮等約明，於新北市政府同意就系爭建物核准變更房屋使用執照日起五個月內完成改裝施工，而新北市政府早於92年4 月2 日即就系爭建物核准變更使用執照，惟原告、詹永安等人卻未依上開協議內容就該建物為改裝施工或營業準備，經被告函文請求履行，仍置若罔聞。91年11月20日「雙方協議內容」簽立後，原告便進駐且將前棟二樓塑膠地板刨除，被告並未為任何阻擾，可知被告已如實履行約定；汽車展示間及前棟一樓辦公室係因原告遲未施工及作營業準備，因此被告亦與協議書簽訂人之一的詹阿鎮約定被告可先不遷移，以減輕承租方遲不進駐不履行所造成被告損害、支出，待承租方進行裝修工程時被告再行搬遷，而承租方恐因資金未到位而無法立即進駐，將前棟一樓任其空擺，反不如暫由已在前棟一樓辦公之被告繼續留守反能幫忙看管，亦係給出租方人情，被告就留守之前棟一樓之辦公室，亦保持隨時可以搬遷之狀態等待承租方進駐隨時可以搬離。
（二）赫林室內裝修設計工程有限公司依原告指示繪製承租區域裝修圖，並依債之本旨提出給付，嗣遭原告與詹永安拒絕接受方致承租方無法進行施工，始由詹阿鎮與被告約定由出租方繼續使用。負責潮港城餐廳營造者乃黃丁堯與詹永安之友人楊錫榮亦與91年6 、7 月因詹永安與被告上開約定，於非系爭協議租賃標的之前棟三樓搭蓋承租方之臨時辦公室，是倘無此約定存在，何以承租方反於非系爭協議租賃標的之前棟三樓搭蓋承租方之臨時辦公室，又被告倘未依約交付租賃物，承租方又如何於二樓刨除地板、於三樓搭建臨時辦公室，換言之，被告實已交付租賃標的，承租方亦進駐施工方符常理，足證乃承租方同意被告就留守之前棟一樓辦公室，保持隨時可以搬遷之狀態等待承租方進駐再搬離即可。
（三）被告已於97年1 月2 日依94年度重上字第114 號臺灣高等法院臺中分院判決意旨，將系爭協議所約定之租賃範圍騰空，則系爭建物已合於依約所得使用、收益之狀態。「雙方協議內容」第7 條約定：「汽車展示間負責由出租方移位，費用由出租方自理。」可知汽車產示間並非租賃標的物，被告對於汽車展示間僅有移位之義務，非如原告所稱被告應於92年9 月2 日將汽車展示間完全拆除，且系爭協議訂立之目的，在被告出租建物由原告開設餐廳，系爭協議第7 條約定是在不影響被告權利之前提下，由被告負責非承租標的範圍之汽車展示間之移位，避免汽車展示間遮蔽餐廳之招牌及門面致無法達協議訂立之目的。又「雙方協議內容」畫線刪除之第4 條約定：「外牆裝修房東補貼新臺幣貳萬伍仟元整，若汽車展示場右移的費用可抵外牆裝修費。」此條款雖遭刪除，但由「若汽車展示場右移」之字句與修正後第7 條「汽車展示間負責由出租方移位」之字句，均不以拆除、拆遷等字句表示。可知當事人之真意確實在於將汽車展示間移位至不致遮蔽餐廳招牌及門面之程度已足。原告於臺灣高等法院臺中分院94年度重上字第114 號所提民事答辯五狀，承租方於91年8 月22日委託大創精緻旅館專業設計有限公司所作之設計圖，亦可看出被告所負之義務僅係將汽車展示間為部分移位不致遮蔽餐廳門面。是原告當初設計構想，亦僅係將汽車展示間為部份移位即可，並非要求完全拆遷。被告業於前請求給付租金訴訟中，於97年1 月2 日民事變更聲明暨補充理由狀已表示將系爭租賃標的物騰空，即屬通知被告以代提出，確已依債之本旨提出給付。
（四）部份停車場空間雖目前仍作為收費停車場使用，惟處於可隨時收回交付予被告使用之狀態，如原告表示將加以使用，被告可立即將停車場約定之五分之三提供給原告使用。且系爭停車場並非系爭協議之租賃範圍，依協議內容第二條約定：「二、地點：前棟一樓二樓、後棟一樓、側棟一、二樓、地下室」第三條約定：「停車場使用3/5 、地下室使用3/5 」足見雙方於91年11月20日簽署系爭協議時，即已約定承租範圍為不包含停車場，惟承租人可以使用停車場3/5 。且倘雙方真意如承租範圍包含停車場，即應將停車場3/5 範圍劃定並列入系爭協議內容第二條地點中約定，原告不得以被告未「無條件」騰空系爭停車場交給原告而拒絕給付租金。原告之營業收益與開銷是以餐廳經營為主，故倘系爭停車須由原告承租並限經營餐廳使用，則原告於營業時間以外反需僱員管理停車場，不但需額外支出人事成本、租金成本且亦無法從中獲利，因此方於雙方協議第三條約定：「停車場使用3/5 、地下室使用3/5 」，重在原告於經營餐廳時亦有使用之權利，而非謂停車場亦為租賃契約之標的。換言之，原告之目的只是要客戶上門用餐或購買商品時有車位可停以提高原告客戶至餐廳用餐之意願，並非餐廳主要之營業收入來源，足見此約定乃被告恩惠給予性質之條款，且原告於營運前僅有整理之義務並無權利可言，非謂停車場使用與系爭租賃物之租金間並無對價關係，不得以被告未騰空系爭停車場即認有違約。況系爭停車場之使用約定為「期初之整理由承租方負責，營運期間由出租方管理，有條件供承租方使用」，原告未按約定整理前，實無理由要求被告給付系爭停車場。縱認協議第三條約定重在可以提高原告客戶至餐廳用餐之意願，被告所有系爭建物旁相鄰之釣蝦場已鋪設柏油增加停車位69格，加上原有95個車位，共計有164 個車位，被告仍願隨時由原告使用3/5 即98格，遠較95個車位之3/5 即57格多出近一倍，原告隨時可以進入履行作初期之整理義務，被告並無違約情事。
（五）按最高法院99年台上字第781 號判決：「爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」而兩造臺灣臺中高分院94年度重上字第114 號民事判決「... 被上訴人自台北縣政府核准之時即可進行系爭建物之裝修工程，上訴人自應將系爭建物之前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室騰空於92年4 月2 日交付被上訴人，供被上訴人進行裝修工程，停車場5 分之3之 交付及汽車展示間之拆遷則應於92年
9 月2 日裝修期屆滿被上訴人必須照付租金之時為之。」並未將交付之時點列入原審重要爭點，僅為判決理由中之判斷，且被告亦與系爭協議訂約人之一詹阿鎮，約定被告可先暫不遷移之事實，原審亦未加以調查，尚難認有爭點效之適用。雙方協議內容第5點 雖約定：「自縣政府同意就系爭建物核准變更房屋使用執照日起五個月內完成工程裝修、開業，若五個月內未完成施工裝修，則承租者必須照付租金新臺幣參佰參拾萬元。」但亦僅係租金交付時期之約定，尚不能認已就租賃標的物應何時交付作有約定。且既言「... 核准變更房屋使用執照日起五個月內完成工程裝修... 」乃說明承租方可自由選擇於核准變更房屋使用執照後之日期擇日裝修，房東並無於政府核准變更房屋使用執照日起，即交付租賃標的物之義務。又協議第6 點：「自政府核准變更房屋使用執照日起，房屋無償提供五個月之裝修期」，僅在說明裝修期五個月內可免付租金乙事，亦未規範房東何時應交付租賃標的物之義務。況縱認租金交付之時期，房東即有同時履行之義務而應交付租賃標的物，惟臺北縣政府早於92年4 月2 日就系爭建物核准變更使用執照，原告早可進入施工，卻毫無動作亦未交付租金，被告自無交付租賃物之義務。
（六）租金乃房東之利益，倘有違約情形租金額乃作為房東之損失計算，非承租人之損失，無法作為承租人之損失計算；且再依建築技術規則建築設計施工編第141 條規定，餐廳所使用樓地板面積在500 平方公尺以上者，應按建築面積全部附建防空避難設備，而系爭建物之防空避難室面積僅有345.6 平方公尺，故變更後之餐廳使用面積合計不得超過500 平方公尺，是即便原告有營業計劃，其營業損失亦應參酌餐廳所能使用之樓地板面積，原告至今無論於前審或於本件皆未提出任何營業計劃供參，何來損失之有？被告既已於97年1 月2 日騰空租賃範圍，縱認原告所爭執部份停車場為系爭協議之租賃標的，然就其餘部分並非不能達原告租賃之目的，原告主張違約金4000萬元實無可取。
另原告交付之訂金200 萬元及91年7 月至10月租金800 萬元，合計1000萬元，皆非因91年11月之租約所交付，而係在91年2 月及6 月之約定所交付，原告無由依照91年11月之合約要求被告返還，況原告已有使用被告房屋之事實，被告依雙方91年6 月間之約定，按月收取租金於法、於約均屬有據，原告請求被告返還租金1000萬元，顯無理由。
（七）證人陳英鳳於100 年6 月2 日言詞辯論其日證稱：「我能證明的是在修租賃契約前，因被告與詹阿鎮有簽草約，被告認為有一部份廠房有交給詹阿鎮使用，為何那麼久都不簽定正式契約，被告91年9 月28日約我到臺中詹阿鎮的餐廳，後來被告公司的徐正青與詹阿鎮談，徐說到底要不要簽契約，要不然你就把廠房內的東西搬出去，詹阿鎮就說我不是開給你一些票了嗎，你為何還叫我把東西搬出去... 。」顯見詹阿鎮的認知上，是認為其當時交付支票給被告，係依據雙方91年6 月間之協議，亦即屬於其當時使用系爭租賃物所支付之對價。原告既自91年4 月起即已開始使用系爭租賃物，被告依據兩造91年6 月間之協議，收取原告1000萬元租金，均屬有據，後因雙方於91年11月另立新約，停止提示後續之票據，91年11月系爭協議約定之租金為330 萬元亦非200 萬元，原告主張被告未履行91年11月之協議，請求返還非91年11月協議所生之租金，顯有謬誤。
（八）由原告所提板橋潮港城支出明細總表觀之，原告除賠償赫林公司50萬元係依據臺灣臺北地方法院92年度建字第163號之訴訟上和解內容外，其餘所謂「有付訂金200 萬元」、「預付租金800 萬元」本為原告訴之聲明第一項內容所涵括，其復加諸於違約金之計算，有同一項目支出重複請求之嫌，且被告收受該1000萬元係因兩造91年2 、6 月協議內容，與被告是否違反91年11月簽訂之協議無涉，不應列入原告因被告違反系爭協議內容之損害；況原告之所以須支付赫林公司50萬元，係因原告與赫林公司之給付報酬糾紛所致，自不應列入原告之損害範圍。至其他所謂「永饌樓試菜」、「板橋彭園試菜」、「五人澎湖費用」、「香港及新加坡考察費用」等試驗及考察費用，為原告自行規劃之行程，與原告是否承租系爭租賃物無關，與被告是否違反協議內容無涉；而「購買冷氣機及冷凍庫」、「購買餐具、冰箱、電視」、「購買辦公室椅櫃」等所有購買餐廳設備費用，該等設備均屬於可輕易移動之動產，原告已將該等設備全數搬離，原告何來損害？又「請風水師勘查現場及用餐費用」此為原告個人信仰所生之費用，非租賃所必支付之費用。「支付主廚訂金及薪資」、「現場總經理及特助薪資」等薪資費用部份，由於原告尚於臺中等地開設餐廳，該等人員可能係原告其他餐廳之員工或同時處理原告數家餐廳之事務，其應舉證該人員僅處理系爭餐廳事務，否則難謂為原告所受之損害。「大創精品旅館設計有限公司市內設計費簽約金」、「宣元隆室內裝修有限公司臨時工務所裝潢費」等裝潢設計費用，原告僅提出匯款單據，未舉證證明該等裝潢費用設計係用於系爭租賃物之裝潢設計，該等裝潢設計費用可能為原告其他餐廳之裝潢設計費，難逕謂為原告所受之損害。又原告午餐、礦泉水、垃圾袋、衛生紙等生活費用亦列入損害，惟該等生活費用係原告生活本必需之費用，難謂原告之損害，由上可知原告虛列損害金額之意圖。「電匯賴淑芳」原告未說明電匯事由，並舉證與本事件有何因果關係。「支付主廚宿舍租金及押租金」未見原告提出租賃契約書，難證實原告確為主廚承租房屋以作為宿舍之用。「現場總經理林滿英薪資」、「特助黃丁堯薪資」、「主廚訂金及薪資」、「楊錫榮薪資」等費用，事實上在租賃現場只有特助黃丁堯全職在場，林滿英係服務於中壢，主廚林其川根本未在租賃物常駐，又由原告91年7 月起開始支付現場總經理林滿英、特助黃丁堯、主廚林其川薪資觀之，被告有依約交付系爭租賃物，否則原告又何須自91年7 月起加派人員進駐？原告未能證明其因被告違反協議內容而實際所受損害金額，其實際受損害與原先約定之4000萬元存有相當差距，違約金應以原告因被告違反系爭協議內容而實際受損害金額為限。
（九）綜上所述，被告已將系爭建物騰空，亦將汽車展示間移位至不致遮蔽餐廳門面之程度，並符合被告之設計圖，且將原釣蝦場之部分填平劃定停車格，使系爭建物完全合於約定之使用收益狀態，已履行系爭協議內容義務並未違約，故原告訴請被告給付如訴之聲明，於法殊無理由。為此，聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告及訴外人詹永安、詹阿鎮，自91年2 月起即與被告洽談承租伊所有坐落新北市○○區○○路1 段279 號房地，91年2 月詹永安、詹阿鎮先給付被告200 萬元作為定金，91年4 月11日再與被告訂立草約，並交付91年7 月起至92年9 月止，每紙面額200 萬元之支票作為預付租金用，其中91年7 、8 、9 、10月四紙共計800 萬元支票已兌現，但其餘支票則仍未兌現。
（二）原告於91年4 月間即已進入系爭建物進行地板刨除工程，96年6 月間於系爭建物三樓設立臨時辦公室，以作為餐廳籌備處使用，並在被告所有他處公寓設有餐廳員工宿舍。
（三）詹永安、原告曾以潮港城國際美食館板橋店名義，與赫林室內裝修設計工程有限公司於91年6 月3 日簽訂委託設計合約書，嗣因資金關係未給付赫林公司報酬，赫林公司向臺灣臺北地方法院提起92年度建字第163 號報酬訴訟，雙方於93年4 月13日達成訴訟上和解，由詹永安、原告各給付赫林公司25萬元。
（四）91年11月20日訴外人詹永安、詹阿鎮曾與被告訂立「雙方協議內容」，約定①系爭房地每月租金330 萬元。②自政府核准變更房屋使用執照日起，房東無償提供五個月的裝修期。③自縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月內必須完成工程裝修、開業，若五個月內未完成施工裝修，則承租者必須照付租金330 萬元。④系爭不動產上之汽車展示間由被告負責移位，並負擔其費用。
（五）被告曾以原告、詹永安、詹阿鎮未給付系爭不動產之租金為由，向臺灣臺中地方法院提起給付租金之請求（案號93年度重訴字第508 號）遭法院判決駁回，被告不服提起上訴，再由臺灣高等法院臺中分院駁回上訴（案號94年度重上字第114 號），被告雖再提起上訴，嗣遭最高法院駁回而確定。
（六）被告以原告、詹永安、詹阿鎮未給付系爭不動產租金為由，再於96年間向本院起訴請求96年11月1 日起至97年1 月31日之租金990 萬元，經96年度訴字第2575號判決駁回被告請求，被告不服上訴，由臺灣高等法院以97年度重上字第232 號駁回上訴，被告不服再提起上訴，嗣由最高法院98年度台上字839 號裁定駁回上訴而確定。
（七）詹永安、詹阿鎮於99年11月11日將其1000萬元、4000萬元請求權讓與原告。
四、本件爭點與本院判斷：原告主張被告未依約定將租賃標的物交付原告，是可歸責於被告之事由致其受有上開之損害，爰起訴請求如訴之聲明，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究之爭點厥為：（一）被告是否依約交付租賃物予原告？原告請求被告應返還原告所給付之1000萬元，有無理由？（二）原告主張被告應依兩造91年11月20日訂之「雙方協議內容」給付原告違約金4000萬元，有無理由？本院之判斷如下：
（一）被告是否應返還原告所給付之1000萬元？原告主張伊及訴外人詹永安、詹阿鎮，自91年2 月起即與被告洽談承租伊所有坐落新北市○○區○○路1 段279 號房地，91年2 月詹永安、詹阿鎮先給付被告200 萬元作為定金，91年4 月11日再與被告訂立草約，並交付91年7 月起至92年9 月止，每張面額200 萬元之支票作為預付租金用，其中91年7、8 、9 、10月四張共計800 萬元支票已兌現，但其餘支票則因被告拒未交付約定之租賃物予訴外人詹永安、詹阿鎮，故詹永安、詹阿鎮拒予兌現。經詹永安、詹阿鎮委託律師以存證信函催告被告交付租賃物，被告仍未依約交付，詹永安、詹阿鎮已於97年1 月31日終止租賃契約，被告應依不當得利及債務不履行之規定，返還詹永安、詹阿鎮上開定金及租金共計1000萬元，而詹永安及詹阿鎮已於99年11月11日將上開債權讓與原告，故原告請求被告給付1000萬元及法定遲延利息，為有理由等語，被告對於收受詹永安、詹阿鎮上開1000萬元之事實，並不爭執，然否認原告之主張，辯稱：詹永安、詹阿鎮當時交付支票給被告，係依據雙方91年6 月間之協議，亦即屬於其當時使用系爭租賃物所支付之對價。原告既自91年4 月起即已開始使用系爭租賃物，被告依據兩造91年6 月間之協議，收取原告1000萬元租金，均屬有據等語。經查：
1、訴外人詹永安、詹阿鎮於91年4 月11日與上訴人簽訂承租草約，承租系爭建物前棟一、二、三、四樓、後棟一、二樓，停車場未洽，被告一直未將前棟一樓騰空交付詹永安、詹阿鎮，該前棟一樓仍供被告辦公室使用，詹永安遂於91年11月13日委由沈朝標律師以中壢26支郵局第1123號存證信函通知被告，請被告交付租賃標的物，被告收受該存證信函後，於同月15日以板橋海山郵局第393 號存證信函表示「現行本人辦公室使用部分乃係詹氏兄弟擬定草約，復再行增加租賃面積，詹氏兄弟言明補貼搬遷費50萬元，詹氏兄弟因顧慮渠等尚未能使用，是而尚未給付搬遷費要求本人搬遷，何來貴方所指未騰空之事實」（見本院卷一第9 頁至15頁），被告以詹永安、詹阿鎮未支付50萬元搬遷費為由，拒絕騰空交付系爭建物前棟一樓，然觀之原告所提承租草約（見本院卷一第8 頁），系爭建物前棟一樓係在詹永安、詹阿鎮與被告約定之承租範圍，詹永安、詹阿鎮承租系爭建物欲經營餐廳，對位於大門之一樓，應連同二樓一併承租，不可能先租二樓，再租一樓，系爭建物之前棟一樓應非91年4 月11日所定承租草約之後，再行增加之租賃面積甚明，原告自應依承租草約，將系爭建物前棟一樓交付詹永安、詹阿鎮。
2、被告與詹永安、詹阿鎮訂立上開承租草約後，仍占用前棟一樓作為辦公室，而拒未交付詹永安、詹阿鎮，詹永安不滿草約內容，乃於91年11月13日委託沈朝標律師以中壢26支郵局第1123號存證信函催告被告簽訂正式租約，有原告所提該存證信函在卷可稽（見本院卷一第9 頁至12頁），嗣被告與原告、詹永安、詹阿鎮乃於91年11月20日訂立雙方協議內容契約（見本院卷一第16頁），查系爭協議契約第1 、2 、3 條分別約定「房租：330 萬，未稅（七年不調價）。」、「地點：前棟一樓、後棟一樓、側棟一、二樓、地下室。」、「停車場使用5 分之3 、地下室使用5分之3 。」，可認當事人係約定由上訴人以每月330 萬元之租金出租系爭建物前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓、地下室及停車場各5 分之3 ，租期七年。且被告所出租之系爭建物前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓，亦可確定為光仁段第1267、273 號建物一、二樓面積各2259平方公尺，光仁段第1032號建物一樓面積1554.65 平方公尺及增建之違章建築，光仁段第1268號建物一、二樓面積共1017.57 平方公尺等範圍；另系爭協議契約第5 、
6 、7 條分別約定「自縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月內必須完成工程裝修、開業，若五個月內未完成施工裝修，則承租者必須照付租金330 萬元。」、「自政府核准變更房屋使用執照日起，房東無償提供五個月的裝修期。」、「汽車展示間負責由出租方移位，費用由出租方自理。」，再約定承租者必須在台北縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月內完成工程裝修及開業準備，在五個月裝修期，承租者不必支付租金，五個月裝修期過後，不論承租者有無完成施工裝修，均須照付租金，即承租者之租金應自台北縣政府核准變更房屋使用執照日起五個月後開始支付，及被告應負責將現場之汽車展示間拆移。經與上開承租草約相互以觀，承租草約就系爭租賃物之範圍、租金、承租之期間等租約必要之點均有約定，而雙方協議內容，係因草約內容雙方認知尚有些微差距，而為補充修正之租約，顯已就租賃契約之租賃標的物及租金等必要之點為約定，並及於租期、租金起算日、租賃標的物之裝修、交付，通觀系爭協議契約之全體內容，應已包含租賃契約之要素，上開二份契約，依其內容即可履行，均屬雙方所訂之租賃契約。且就雙方協議內容契約觀之，並未載明廢止承租草約，並參酌證人即受被告委託處理系爭租約之律師陳英鳳於100 年6 月2 日到庭證稱：「我能證明的是在修租賃契約前，因被告與詹阿鎮有簽草約，被告認為有一部份廠房有交給詹阿鎮使用，為何那麼久都不簽定正式契約：：：」等語（見本院卷一第187 頁），顯見雙方協議內容契約，係就承租草約為增補修正，上開二份租賃契約，應屬合一之一個租賃契約。
3、訴外人詹永安、詹阿鎮係向被告承租系爭建物之前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室、停車場各5分之3 ，被告即應依約將租賃物騰空交付詹永安、詹阿鎮。
又被告依雙方協議內容契約，應自新北市政府核准變更系爭建物使用執照日起，無償提供詹永安、詹阿鎮五個月的裝修期，期滿不論詹永安、詹阿鎮有無完成系爭建物之裝修，均須照付租金，系爭建物之變更使用執照係經新北市政府於92年4 月2 日核准，詹永安、詹阿鎮自新北市政府核准之時即可進行系爭建物之裝修工程，被告自應將系爭建物之前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室騰空於92年4 月2 日交付詹永安、詹阿鎮，供其進行裝修工程，停車場5 分之3 之交付及汽車展示間之拆遷則應於92年9 月2 日裝修期屆滿詹永安、詹阿鎮必須照付租金之時為之。而上開租賃物，被告並未依約騰空交付詹永安、詹阿鎮，此有被告前向台灣台中地方法院起訴請求詹永安、詹阿鎮履行協議事件，經該法院以93年度重訴字第508號判決駁回，經被告厚生化學公司上訴後，由台灣高等法院台中分院以94年度重上字第114 號於95年6 月8 日履勘現場，發現部分前棟一樓由被告厚生化學公司作為辦公室使用中，一樓停車場由被告厚生化學公司作為收費停車場使用，汽車展示間並未拆遷，仍供汽車展示使用等情，並製有勘驗筆錄可稽，此有原告所提台灣高等法院台中分院
94 年 度重上字第114 號判決附卷可佐（見本院卷第46頁）。又系爭雙方協議內容之所以約定被告應將汽車展示間拆遷，係因汽車展示間位於餐廳正面中央，遮蔽餐廳之外觀，乃應詹永安、詹阿鎮之要求將之遷移，此有雙方協議內容可參，並經詹永安、詹阿鎮於台灣高等法院台中分院94年度重上字第114 號審理時陳明在卷，亦有該判決書可佐（見本院卷第47頁）。再徵之證人陳英鳳上開所證：「我能證明的是在修租賃契約前，因被告與詹阿鎮有簽草約，被告認為有一部份廠房有交給詹阿鎮使用，為何那麼久都不簽定正式契約：：：」等語，益見被告並未將全部租賃物交付詹永安、詹阿鎮。
4、按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第423 條定有明文。本件訴外人詹永安、詹阿鎮係承租系爭建物前棟一、二樓、後棟一樓、側棟一、二樓及地下室、停車場各5 分之3 ，已如前述，被告依約自應將詹永安、詹阿鎮所承租之範圍全部交付之，被告依民法第318 條之規定並無一部清償之權利，自不能將前棟一樓保留作為辦公室使用，並由其繼續使用停車場及汽車展示間，而僅將其餘部分騰空交付。況衡酌系爭建物之前棟一樓係位於餐廳大門之入口，詹永安、詹阿鎮如未能使用該前棟一樓，餐廳將難以經營，是被告僅將部分建物騰空交付，姑不論所騰空建物之面積占整個租賃物之比例多少，然對承租人而言，仍無法正常經營餐廳，被告均屬未依債務本旨實行提出給付，為不完全之給付。
5、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第
227 條第1 項、第226 條第1 項、第213 條第1 項分別著有明文。本件原告主張詹永安、詹阿鎮已給付被告定金20
0 萬元及預付租金800 萬元，被告未依約給付租賃物，詹永安、詹阿鎮已將此債權轉讓予原告，爰依不當得利及債務不履行之規定，請求被告返還1000萬元等語，被告對於收受詹永安、詹阿鎮給付之1000萬元之事實不爭執，惟辯稱：原告所交付之1000萬元，係其籌備期間應付之租金等語，經查：依兩造所訂立之承租草約上押金欄已載明於訂約時原告有交付200 萬元，而租金欄內則兩造亦有約定租金之金額，有該承租草約可參，被告辯稱是籌備期間之租金云云，尚非可採，應以原告之主張為可信。被告既未依約將全部租賃物交付予原告，且可歸責於被告，依上開說明，則原告自得依不完全給付之規定，請求被告應回復原狀，即請求返還原告所為給付之1000萬元。
6、從而，原告請求被告應給付原告1000萬元，及自受領時即民國91年11月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
（二）原告主張被告應依兩造91年11月20日訂之「雙方協議內容」給付原告違約金4000萬元，有無理由？原告主張被告未依約交付租賃物予詹永安、詹阿鎮，依雙方協議內容，被告應給付4000萬元違約金，詹永安、詹阿鎮已將該債權讓予原告，原告自得請求被告給付違約金4000萬元等情，已據原告提出雙方協議內容1 紙為證，被告對雙方協議內容並不爭執，惟辯稱：被告已依約交付租賃物予詹永安、詹阿鎮，且原告未能證明其因被告違反協議內容而實際所受損害金額，其實際受損害與原先約定之4000萬元存有相當差距，違約金應以原告因被告違反系爭協議內容而實際受損害金額為限等語。經查：
1、依卷附91年11月20日所訂立雙方協議內容，其上記載：如以上不照如此條件一律賠償4000萬元等語，有該協議內容附卷可參（見本院卷一第16頁），其係約定債務人如不依約定條件履行債務時，即須支付違約金4000萬元，參酌最高法院68年度第9 次民事庭庭推總會會議決議意旨，其違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，亦即為懲罰性之違約金性質。
2、按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條著有明文。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。」（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照）。又「約定違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。」（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。是約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2 項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年台上字第1095號判決意旨參照）。是民法第252 條規定乃係賦與法官依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適判斷之權限。
3、本件被告未依約交付租賃物，已如前述，本院審酌被告與詹永安、詹阿鎮簽訂之系爭契約，其租金高達每月330 萬元，為兩造所不爭執，足見其投資規模甚大，參酌詹永安、詹阿鎮及原告等人係為經營「板橋潮港城國際美食館」，原告主張其投資計畫為1 億5000萬至2 億元，堪信為真實。另原告主張依同業利潤標準表為18% 及原告所經營另類型餐廳之淨利率15.58%，然未舉證以明之，自不足酌採，本院衡諸原告經營餐廳之經驗、本件餐廳經營之規模、餐廳位處新北市政府及板橋車站附近等事實，被告若能如期履行債務時，扣除裝潢期間6 個月，自91年11月1 日起算至97年1 月31日系爭租賃契約終止（參本院卷一所附本院96年度訴字第2575號判決書），共計5 年3 月，原告可得獲有之利益，以15年始能回收投資成本1 億5000萬元計算，則其每年至少應獲利1000萬元，原告於5 年3 月期間，其所失預期利益共計為5040萬元【1000萬元×（5 年＋3/12年）＝5250萬元】。又依原告臚列為準備營業所造成之損害總計1579萬3876元，該項目內所含人員薪資、人員伙食開銷、日常用品等，有原告所提板橋潮港城支出明細總表及支票、轉帳傳票、統一發票、存摺等影本附卷可稽（見本院卷一第332 頁至341 頁、24 1頁至327 頁），其中證人林滿英之薪資14萬元，係由中壢儷宴餐廳所付，並非原告所付等情，已據證人林滿英證述在卷（見本院卷二第76頁背面），及定金200 萬元、預付租金800 萬元係屬重複請求，應予扣除外，其餘部分被告未能舉證證明非屬原告為準備開業所必要之開銷，是該等損害應屬原告為準備營業所造成之損害，此部分之損害為565 萬3876元，另詹永安等人為能於現場籌備營運而另向厚生公司承租房屋，以作為員工宿舍之用（詹阿鎮名義承租），就該等租金，被告另對詹阿鎮為強制執行，總計款項為57萬3388元，亦有原告所提台灣台中地方法院96 年 度執字第6390號執行命令2 紙在卷可按（見本院卷二第6 頁至第7 頁），此亦堪認為準備營業所造成之損害。綜上，原告所受損害及所失利益顯已超過雙方約定之4000萬元違約金。
3、從而，本院基於卷內上開資料事實，綜合考量，認原告請求系爭懲罰違約金為4000萬元，尚符實情而得法理之平，應屬公允。是原告請求被告給付違約金4000萬元，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告依債務不履行及債權讓與之法律關係，請求被告應給付5000萬元（1000萬＋4000萬＝5000萬），及其中1000萬元自民國91年11月1 日起；其餘4000萬元自起訴狀繕本送達翌日即民國99年12月11日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰酌定相當金額分別准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
民事第三庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書記官 王小芬