臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重訴字第84號原 告 黃志強
黃建龍黃國芳黃國德李金蓮黃信霖黃進傑黃錦銘黃建文詹雲嬌黃義強黃義作黃義勇黃澄江黃素蘭黃素貞黃素秀黃素英黃素玉前列十九人共同訴訟代理人 高涌誠律師
黃旭田律師陳彥君律師被 告 王麗秋
王進富王賴罔王豐甫王豐討王豐田王豐昌王志豪王志弘王如綺原名王淑華.王淑慧王雅萍前列十二人共同訴訟代理人 蔡坤鐘律師被 告 王陳陣
王素梅王義文王素珠被 告 王景漢兼 上法定代理人 陳勤被 告 王盈儒原名連盈儒.
吳陳金鯉吳阿環吳慧卿吳倩萍吳倩娟吳鳴遠吳鳴邦錢林美香錢陳寶蓮陳秀蓮李華南李華琪陳錦祥錢正霖黃錢錫珠錢秀鑾錢庭妤錢碧枝林侖君林永泰林永翔前列三人共同法定代理人 林俊良兼前列八人共同訴訟代理人 陳姿宏被 告 陳錫詩
陳錫輝錢麗鈴錢麗芳錢志明錢麗珠錢寶莉錢慧英錢慧敏錢慧貞錢雪芬錢正德簡平丁簡平清楊麗貞簡瑋岑簡明仁簡愛珠上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告所有坐落於新北市○○區○○段七六六、七六七、七七三地號土地上，面積分別為八點零二、二二一點八、二九二點九一平方公尺，於民國三十八年十一月八日以新莊字第０００四五一號收件登記，權利人為王成家之地上權之存續應為終止。
被告王陳陣、王麗秋、王進富、王賴罔、王素梅、王義文、王素珠、王豐甫、王豐討、王豐田、王豐昌、王志豪、王志弘、王如綺（原名王淑華）、王淑慧、王雅萍、陳勤、王景漢、王盈儒（原名連盈儒）、吳陳金鯉、吳阿環、吳慧卿、吳倩萍、吳倩娟、吳鳴遠、吳鳴邦、錢林美香、錢陳寶蓮、陳秀蓮、李華南、李華琪、黃錢錫珠、陳錦祥、錢正霖、錢秀鑾、陳錫詩、錢庭妤、陳姿宏、錢碧枝、林俊良、林侖君、林永泰、林永翔、陳錫輝、錢麗鈴、錢麗芳、錢志明、錢麗珠、錢寶莉、錢慧英應將原告所有坐落於新北市○○區○○段七六六、七六七、七七三地號土地上，權利人王成家於民國三十八年十一月八日以新莊字第０００四五一號收件登記所設定之〔權利人王成家、權利範圍：全部、地租（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：一六四點三七平方公尺、設定義務人（空白）、證明書字號（空白）、其他登記事項：依新北市政府九十八年三月二十六日北府地籍字第０九八０二二七二０二一號公告屬地籍清理清查辦法第三條第七款之土地〕地上權，於辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告王陳陣、王麗秋、王進富、王賴罔、王素梅、王義文、王素珠、王豐甫、王豐討、王豐田、王豐昌、王志豪、王志弘、王如綺（原名王淑華）、王淑慧、王雅萍、陳勤、王景漢、王盈儒（原名連盈儒）、吳陳金鯉、吳阿環、吳慧卿、吳倩萍、吳倩娟、吳鳴遠、吳鳴邦、錢林美香、錢陳寶蓮、陳秀蓮、李華南、李華琪、黃錢錫珠、陳錦祥、錢正霖、錢秀鑾、陳錫詩、錢庭妤、陳姿宏、錢碧枝、林俊良、林侖君、林永泰、林永翔、陳錫輝、錢麗鈴、錢麗芳、錢志明、錢麗珠、錢寶莉、錢慧英負擔十分之八，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由本件被告被告王陳陣、被告王素梅、被告王義文、被告王素珠
、被告王景漢、被告陳勤、被告王盈儒（原名連盈儒）、被告吳陳金鯉、被告吳阿環、被告吳慧卿、被告吳倩萍、被告吳倩娟、被告吳鳴遠、被告吳鳴邦、被告錢林美香、被告錢陳寶蓮、被告陳秀蓮、被告李華南、被告李華琪、被告陳錦祥、被告錢正霖、被告陳錫詩、被告陳錫輝、被告錢麗鈴、被告錢麗芳、被告錢志明、被告錢麗珠、被告錢寶莉、被告錢慧英、被告錢慧敏、被告錢慧貞、被告錢雪芬、被告錢正德、被告簡平清、被告楊麗貞、被告簡瑋岑、被告簡明仁、被告簡愛珠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有該訴訟標
的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。原告於起訴後始發現被告王棋已於民國（下同）99年11月4日死亡，乃於100年1月25日具狀更正追加王棋之繼承人陳勤、王景漢、王盈儒為被告（見本院卷第1宗第307頁），另於100年4月11日具狀追加王成家之女兒錢王佑之繼承人即被告吳陳金鯉、吳阿環、吳慧卿、吳倩萍、吳倩娟、吳鳴遠、吳鳴邦、錢林美香、錢陳寶蓮、錢柱、陳秀蓮、李華南、李華琪、黃錢錫珠、陳錦祥、錢正霖、錢秀鑾、陳錫詩、錢庭妤、陳姿宏、錢碧枝、林俊良、林侖君、林永泰、林永翔、陳錫輝、錢麗鈴、錢麗芳、錢志明、錢麗珠、錢寶莉、錢慧英、錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德等38人（見本院卷2第7頁），復於100年7月26日具狀追加簡密（原名為錢蜜）之繼承人即被告簡平丁、簡平清、楊麗貞、簡瑋岑、簡明仁、簡愛珠（見本院卷第3宗第31頁），從而，原告主張被告為王成家之繼承人，自均有共同繼承其財產之權，原告對於被告本於繼承關係請求，屬固有必要共同訴訟，對於全體繼承人必須一同起訴、一同被訴，且法院判決對於全體繼承人必須合一確定，是原告前開追加之訴，經核與法並無不合，先予敘明。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基
礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明。；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告起訴時先位聲明：「①確認被告就坐落於新北市○○區○○段766、767、773地號土地上、面積分別為8.02、221.80、292.91平方公尺，由新北市政府新莊地政事務所於民國38年11月8日以新莊字第000451號收件登記、權利人為王成家之地上權不存在。②原告等所有坐落於新北市○○區○○段766、767、77 3地號土地上，於土地他項權利部登記次序0000-000在民國38年11月8日以新莊字第000451號收件登記內容為〔權利人王成家、權利範圍:全部、地租(空白)、權利標的：所有權、設定權利範圍：164.37平方公尺、設定義務人（空白）、證明書字號（空白）、其他登記事項：依新北市政府98年3月26日北府地籍字第09802272021號公告屬地籍清理清查辦法第3條第7款之土地〕之地上權登記，應予塗銷。」，嗣於100年6月23日具狀更正聲明為「①確認被告就坐落於新北市○○區○○段766、767、773地號土地上、面積分別為8.02、221.80、292.91平方公尺，由新北市政府新莊地政事務所於民國38年11月8日以新莊字第000451號收件登記、權利人為王成家之地上權不存在。②原告等所有坐落於新北市○○區○○段766、767、77 3地號土地上，於土地他項權利部登記次序0000-000在民國38年11月8日以新莊字第000451號收件登記內容為〔權利人王成家、權利範圍:全部、地租(空白)、權利標的：所有權、設定權利範圍：164.37平方公尺、設定義務人（空白）、證明書字號（空白）、其他登記事項：依新北市政府98年3月26日北府地籍字第09802272021號公告屬地籍清理清查辦法第3條第7款之土地〕之地上權登記，於辦理繼承登記後，應予塗銷。」（見本院卷2第205頁），核屬擴張訴之聲明，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第
262條第1項定有明文。原告因被告錢桂已死亡，於100年5月11日言詞辯論期日撤回被告錢桂之訴訟（見本院卷2第122頁背面），揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由原告起訴主張：原告等因繼承取得坐落於新北市○○區○○段
766、767、773地號土地（下稱系爭土地）。王成家於民國（下同）38年11月8日就系爭土地設定地上權，嗣於42年1月11日死亡，被告為王成家之繼承人，依據38年之土地登記規則第17條、第26條第1項、第80條、38年臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1項之規定，地上權之登記原則上應為土地所有人與地上權人共同聲請登記，如有特殊情形，權利人可出具保證書，單獨聲請登記，如建物基地使用人已向基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，基地所有人拒不履行共同申請時，土地使用人陳明義務人不能共同登記為理由，並檢同鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證，單獨申請為地上權登記，如欠缺上開要件，逕自單獨申辦地上權登記，該地上權之設定即因不合法，具有無效之原因，土地所有人未於法定期間內就上開登記聲明異議或請求更正，亦不發生因地政機關已完成地上權之登記，而視原有瑕疵業已補正，並使無效之法律行為成為有效，原告向新莊地政事務所查詢，並無當初土地所有權人同意設定地上權之相關文件，本件系爭地上權之設定當時既無任何權利人出具之保證書、或其他證明登記原因之文件（如：經公證之租賃契約、或地上權設定契約），可見當初地上權人王成家辦理系爭地上權之設定登記時，顯然欠缺當時土地登記規則以及單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1項所應具備之要件，揆諸最高法院97年度台上字570號民事判決、最高法院89年度台上字第723號民事判決、臺灣臺北地方法院95年度重訴字第247號民事判決之意旨，應認系爭地上權之設定為不合法，具有無效之原因，此瑕疵不因新莊地政事務所已完成登記，視原有瑕疵已經補正，並使無效之法律行為成為有效，王成家於系爭土地上之地上權設定原因關係顯因不存在而無效，致影響及原告等人在私法上基於所有權人地位使用、收益系爭土地之權利，被告於辦理系爭地上權繼承登記後得取得使用系爭土地之權限，使原告等人之權利有受侵害之危險，而此危險得以對於被告等人之確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，具有確認利益，爰依據民法第767條之規定，請求如先位聲明。再者，系爭土地之地籍謄本，並未登記地上權之存續期間，系爭地上權登記時為民國38年，迄今已長達50餘年，已逾民法第833-1條所規定之存續期間20年，系爭土地除部份遭訴外人佔用以外，本件地上權人之繼承人，均無任何建築物或其他工作物於系爭土地上，顯然被告等人並未行使其權利。再者，原告已實際上收回系爭土地並占有之，被告等人對此亦無異議。因此，系爭地上權之設定登記，非但不能促進土地利用，發揮一定之經濟效用，且對於土地所有權人即原告等人之權益影響甚鉅，爰依民法第833-1條之規定，請求終止系爭土地之地上權，爰依據所有物返還請求權，及民法第833之1之規定，提起本訴，並聲明：⑴先位聲明；①確認被告就坐落於新北市○○區○○段766、767、773地號土地上、面積分別為8.02、221.80、292.91平方公尺，由新北市政府新莊地政事務所於民國38年11月8日以新莊字第000451號收件登記、權利人為王成家之地上權不存在。②原告等所有坐落於新北市○○區○○段766、767、77 3地號土地上，於土地他項權利部登記次序0000-000在民國38年11月8日以新莊字第000451號收件登記內容為〔權利人王成家、權利範圍:全部、地租(空白)、權利標的：所有權、設定權利範圍：164.37平方公尺、設定義務人（空白）、證明書字號（空白）、其他登記事項：依新北市政府98年3月26日北府地籍字第09802272021號公告屬地籍清理清查辦法第3條第7款之土地〕之地上權登記，於辦理繼承登記後，應予塗銷。⑵備位聲明；①原告所有坐落於新北市○○區○○段766、767、773地號土地上，面積分別為8.02、
221.80、292.91平方公尺，於民國38年11月8日以新莊字第000451號收件登記，權利人為王成家之地上權之存續應為終止。
②被告並應將原告所有坐落於新北市○○區○○段766、767、773地號土地上，權利人王成家於民國38年11月8日以新莊字第000451號收件登記所設定之〔權利人王成家、權利範圍：全部、地租（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：164.37平方公尺、設定義務人（空白）、證明書字號（空白）、其他登記事項：依新北市政府98年3月26日北府地籍字第09802272021號公告屬地籍清理清查辦法第3條第7款之土地〕地上權，於辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。③願供擔保，請准許宣告假執行。
被告王麗秋等12人則以：
㈠先位聲明部分：
⒈王成家業於38年11月8日完成設定地上權登記，並領有他項權
利證明書，依據土地登記公示原則及民法第758條、第759條之
1 、土地法第43條之規定，不動產一經登記有絕對效力，王成家之地上權登記既合法存在，被告等人即得本於繼承關係而取得地上權。
⒉依最高法院90年度台上字第1031號判決暨92年台上第1147號判
決意旨，我國民法自台灣光復（即38年10月25日）後，始施行於台灣地區，於此之前，均適用日本民法之規定。然日本民法關於不動產之得、喪、變更，均以當事人意思表示合致即發生效力，並不以雙方訂有書面或辦理不動產登記為必要；而於光復後所為之土地總登記，如本件之地上權登記，僅為地上權之補辦登記之性質，而非重為地上權之設定登記，是即便單獨辦理地上權登記之要件有欠缺，亦不構成地上權登記無效之原因。兩造被繼承人於訂立地上權契約時，係於38年光復之前日據時代，故其地上權之設定是否有效，自應以當時有效施行之日本民法規定為準，即僅需設定之雙方意思表示合致即為已足。即便於38年11月8日單獨辦理（補辦）地上權登記之要件有欠缺，亦不影響原先有效成立之地上權。被告等人之被繼承人王成家原先所辦理之地上權登記，自屬有效，其理自明。
⒊依被告王義文提出之地上權設定資料，王成家就系爭土地確實
存有地上權，僅於光復後向地政機關補辦登記，此可由申請補辦登記之時間點為38年11月8日，緊接於同年10月25日光復後辦理，即可明之，日據時期雙方設定地上權僅需意思表示合致即可，不以登記及書面為必要，已如前述，是原告等人一再主張被告等人因繼承而取得之地上權，並無設定地上權之契約存在云云，並無理由。抑有進者，原告如另主張雙方間欠缺設定地上權之合意者，此為變態事實，應由主張其有欠缺合意之原告舉證以實其說。
㈡備位聲明部分：
⒈原權利人王成家與原告之被繼承人設定地上權時，雙方並未約
定設定地上權之使用目的為何，非如原告所稱無任何建築物或其他工作物於系爭土地上，即難遽行推斷設定地上權之目的已不存在。況且，地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，民法第841條定有明文。原告主張因無任何建築物或其他工作物系爭土地上，而謂系爭地上權之目的已完成或系爭地上權應已失其存在之目的云云，顯屬無據。縱令本件因地上權未定有期限，而存續期間已逾20年，惟依民法第833條之1規定，地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或…者，法院亦僅得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、…等情形，定其存續期間或終止其地上權，顯見即令如本件因地上權未定有期限，非必當然終止，原告之主張，恐有誤會。
⒉法未明文規定土地所有人得隨時終止地上權設定契約，是原告
等主張系爭地上權未定存續期間，伊得隨時終止云云，似乏依據。又，原告等所舉之附件7（即臺灣台北地方法院98年訴字第1153號判決）其適用之前提，乃係「以有建築物為目的地上權，基於對地上權人之保護，應解為在建築物不堪使用時為止前，土地所有權人不得隨意終止」，是本件原設定人間，並未約定設定地上權之目的為何，自無該判決意旨所稱，於建築物不堪使用後，土地所有人即得隨時終止之適用。
⒊原告黃國德等人曾於94年5月20日與王進財（96年3月18日已歿
，其繼承人為被告王志豪等人）簽訂系爭土地之土地租賃契約書（被證3），並曾於契約書上載明，租賃標的物包含原設有地上權部分164.37平方公尺，並約定系爭土地將作為興建停車場之用。絕非如原告於起訴狀所稱，被告等人並未就系爭土地行使權利，系爭地上權之設定登記，非但不能促進土地利用，發揮一定之經濟效用，而影響原告等人之權益云云，原告此項主張，顯乏依據。
⒋原、被告雙方間所訂立之土地租賃契約書，雖於99年6月15 日
已租期屆滿，惟仍不影響原本已經有效存在之系爭地上權登記。蓋，觀之土地租賃契約書第1條租賃標的物之範圍為522.73平方公尺，惟系爭地上權設定登記之範圍僅164.37平方公尺，足見因兩者設定範圍不一，雙方始另行訂立租賃契約，約定系爭土地供作興建停車場之用。縱然系爭租賃契約已於99年6月15日屆期，惟仍不影響原本存在之地上權，此可由原告所提呈之原證1土地謄本上，並未就系爭地上權之設定，約定存續期間可證，故被告等地上權人仍可基於行使地上權之意思，繼續使用系爭設定地上權部份之164.37平方公尺土地。
⒌原告等人提起本件確認地上權不存在及塗銷地上權登記之訴訟
，恐有違反民法第148條第2項誠實信用原則之虞。按，又權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，認依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法( 最高法院99台上字第1529號判決意旨參照）。由系爭租賃契約書第1條中載明，租賃標的物包含「原設有地上權部分164.37平方公尺」，意即原告等人本已承認被告等人就系爭土地存在地上權之事實。惟今原告等人竟無視雙方於原租賃契約之約定，據以否認被告等人就系爭土地存在之地上權，並提起本件確認地上權不存在及塗銷地上權登記之訴訟，自得依前述最高法院判決之意旨，可認原告等人權利之行使，有違「誠信原則」者，自得因被告等人就該有利於己之事實為舉證，使權利人即原告等人之權利受到一定之限制而不得行使。
⒍王義文稱「設定地上權之建物為新莊郡新莊街埤角字頂埤角伍
拾八番地，目前建物已經滅失，系爭土地王成家之繼承人目前已經沒有再用」等語，其效力不及於其他共同被告。原存在於系爭地上權上之建物，縱已滅失，本件設定地上權時，並未約定設定地上權之目的，於94年5月20日成立土地租賃契約時，已合意將系爭土地包含原設有地上權之部分，作為興建停車場之用，足認被告等人以行使地上權之意思而繼續使用系爭土地之目的仍然存在，且系爭土地亦足以發揮一定之經濟價值。
㈢聲明：
⒈先位聲明部分：⑴原告之訴駁回。
⒉備位聲明部分：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
被告黃錢錫珠、錢秀鑾、錢庭妤、錢碧枝、林侖君、林永泰、
林永翔、林俊良、陳姿宏則以：我們認為地上權存在。系爭土地用來做停車場等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
被告簡平丁則以；因土地登記謄本已完整記載地上權登記，原
告基於其本身之利益，請求塗銷，並無理由等語置辯，並聲明；駁回原告之訴。
被告王義文未於最後言詞辯論期日到庭，惟之前到庭陳述以：
被告之祖先王戊己，有簽一份地上權契約，我祖父的爸爸王成家簽的，設定地上權之建物為新莊郡新莊街埤角字頂埤角伍拾八番地，目前建物已經滅失，系爭土地王成家之繼承人目前已經沒有再用，目前地上權仍存在，系爭土地目前作為停車場使用等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
被告陳錫詩未於最後言詞辯論期日到庭，則之前到庭陳述以：
我們對這件事情完全不清楚等語置辯，並聲明；駁回原告之訴。
被告吳鳴邦、錢林美香、錢陳寶蓮、錢正霖、錢麗芳未於最後
言詞辯論期日到庭，惟之前到庭陳述以；均未聲明拋棄繼承等語置辯，並聲明；駁回原告之訴。
被告吳陳金鯉則以：錢桂即是吳柱，錢桂被吳廷國收養所以更名為吳柱等語置辯，並聲明；駁回原告之訴。
被告方面：
被告王陳陣、王素梅、王素珠、陳勤、王景漢、王盈儒（原名連盈儒）、吳阿環、吳慧卿、吳倩萍、吳倩娟、吳鳴遠、錢陳寶蓮、陳秀蓮、李華南、李華琪、陳錦祥、陳錫輝、錢麗鈴、錢志明、錢麗珠、錢寶莉、錢慧英、錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德、簡平清、楊麗貞、簡瑋岑、簡明仁、簡愛珠未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
原告主張系爭土地原告基於繼承而取得，地上權權利人王成家
於38年11月8日於系爭土地上設定地上權，權利範圍：全部、權利價值：空白、存續期間：（空白）、地租：空白、權利標的：所有權、設定權利範圍：164.37平方公尺、證明書字號：
空白字第號、設定義務人：空白、其他登記事項：依新北市政府98年3月26日北府地籍字第098 02272021號公告屬地籍清理清查辦法第3條第7款之土地，王成家已於42年1月11日死亡。
有原告提出之系爭土地之土地登記謄本、王成家之除戶戶籍謄本可按（見本院卷1第15至34、54、296頁），且為被告所不爭，堪信為真實。
兩造爭點：
㈠被告錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德是否為王成家之繼承人
?㈡被告簡平丁、簡平清、簡愛珠、簡明仁是否為王成家之繼承人
?㈢原告以被告王戊己為被告，訴請塗銷地上權，是否有理由?㈣系爭地上權之設定登記是否不合法而無效？原告得否請求辦理
繼承登記後，塗銷地上權之登記？㈤原告請求終止系爭地上權之存續期間並請求被告等於辦理繼承
登記後塗銷該地上權登記，是否有據？本院判斷㈠被告錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德是否為被告王成家之繼
承人?⒈繼承人拋棄其繼承權時，應於知悉其得繼承之時起二個月內以
書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限，為97年1月2日修正前民法第1174所明定，中華民國97年1月2日總統華總一義字第09600179031號令修正公布第1174條，修正內容為「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為之。拋棄繼承後，應以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限。」。錢榮於89年4月23日過世，有卷附之戶籍謄本可按（見本院卷2第62頁），應適用97年1月2日修正前舊法，合先敘明。
⒉民法第1174條規定，繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承
之時起二個月內以書面向法院為之；同法第1175條規定繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。故法定繼承人之繼承權如經合法拋棄，即依法喪失繼承權，至於法院就繼承人拋棄繼承之聲明，准予備查，僅有確認之性質，非謂拋棄繼承之意思表示經法院准予備查後始生效力（最高法院89年度台上字第1403號判決意旨參照）。繼承人依民法第1174條第2項規定，以書面向法院表示拋棄繼承之事件，性質上為非訟事件，受理法院應依非訟事件程序作形式上之審查，就當事人拋棄繼承之表示，是否符合拋棄繼承之規定，分別為准予備查或駁回之裁定，無需為實體上之審查。法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，亦無既判力，關於拋棄繼承權所為聲明之法效，倘利害關係人對之有所爭執，仍應循民事訴訟程序訴請法院為實體上之裁判，以謀解決（台灣高等法院95年度上字第996號判決意旨參照）。錢榮於89年4月23日過世，其繼承人即被告錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德於89年6月16日以書面向法院聲明拋棄繼承，有本院依職權調閱之89年度繼字第446號拋棄繼承卷查核屬實，依據97年1月2日修正前之民法第1174條之規定，錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德已於錢榮89年4月23日過世後，相距1個月又23日即89 年6月16日向本院具狀聲明拋棄繼承，係繼承人於知悉得繼承時起2個月內向法院以書面聲明拋棄繼承，自生拋棄繼承之效力。
⒊民法第11138條所定第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者，其
應繼分歸屬於其他同為繼承之人。第二順序至第四順序之繼承人中，有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人。與配偶同為繼承之同一順序繼承人均拋棄繼承權，而無後順序之繼承人時，其應繼分歸屬於配偶。配偶拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於與其同為繼承之人。第一順序之繼承人，其親等近者均拋棄繼承權時，由次親等之直系血親卑親屬繼承。先順序繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承。其次順序繼承人有無不明或第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者，準用關於無人承認繼承之規定。因他人拋棄繼承而應為繼承之人，為限定繼承或拋棄繼承時，應於知悉其得繼承之日起三個月內為之。98年3月10日修正前民法第1176條定有明文。準此，繼承人錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德向法院具狀聲明拋棄繼承者，自非被繼承人錢榮之地上權之繼承人，其權利之應繼分歸屬於錢慧英、錢陳寶蓮，堪以認定，原告仍以錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德為被告，訴請塗銷地上權，自非適法，應予駁回。
㈡被告簡平丁、簡平清、簡愛珠、簡明仁、簡瑋岑、楊麗貞是否
為王成家之繼承人?⒈依最高法院29年12月17日決議：「出繼子或養子女對於本生父
母之遺產，無繼承權」及司法院30年院字第2120號解釋意旨略謂：養子女因收養關係之發生，其以子女之身分所能取得之權利，因為他人之養子女而喪失，則以子女之身分所應負擔之義務自亦因為他人之養子女而消滅，合先敘明。
⒉經查；王成家之長女錢王佑與錢紅英育有次女錢蜜，於大正15
年2月10日因出養而除戶，並更名為簡蜜，於98年8月30日過世，有原告提出之日據戶籍謄本、除戶戶籍謄本可按（見本院卷2第21、27頁），且為被告簡平丁所不爭（見100年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷4第60頁背面），因此簡蜜因出養，已非錢王佑之繼承人，其因子女之身分所能取得之權利，已因為他人之養子女而喪失，從而，簡蜜之繼承人簡平丁、簡平清、簡愛珠、簡明仁、簡瑋岑、楊麗貞，自無從繼承簡蜜取得之地上權之繼承人地位，原告訴請簡平丁、簡平清、簡愛珠、簡明仁、簡瑋岑、楊麗貞塗銷地上權，亦屬無據，應予駁回。
㈢原告以被告王戊己為被告，訴請塗銷地上權，是否有理由?⒈原告主張被告王成家之長子王金石，育有長子即被告王戊巳，
出生於大正7年12月15日即7年12月15日，被告王戊巳原先設籍「桃園廳桃澗堡舊路坑庄土名大埔四百九番地」，明治37年5月6日遷居「台北廳八里分堡頂坡角庄土名頂坡角二百四十一番地埤角安頂埤角五十發番地」，並提出被告王戊巳之日據戶籍謄本可按（見本院卷1第55頁、267頁），惟原告向戶政事務所查詢，並無被告王戊己或王戊巳之除戶戶籍謄本或現戶戶籍謄本，有原告提出之新北市新莊戶政事務所100年1月3日新北莊戶字第0990012240號函可按，100年3月10日新北莊字第1000002181號函（見本院卷1第274頁、本院卷2第13頁）。準此，原告並無證明被告王戊己仍有當事人能力，原告訴請被告王戊己或王戊巳塗銷地上權，自無理由，已由本院另行裁定駁回。
㈣先位聲明；系爭地上權之設定登記是否不合法而無效？原告得
否請求辦理繼承登記後，塗銷地上權之登記？原告主張地上權人王成家未依據38年之土地登記規則第17條、第26條第1項、第80條、38年臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1項之規定，與土地共有人共同聲請地上權登記，王成家逕自單獨聲請地上權登記，並未提出權利人出具之保證書、或其他證明登記原因之文件（如：經公證之租賃契約、或地上權設定契約），因此，本件地上權有無效之原因等語，被告則以前詞置辯，經查；⒈我國民法物權篇係自38年台灣光復後始施行於台灣，日本民法
則係自大正12年1月1日正式施行於台灣，在該令施行前已發生之地基權（即以建物為目的）而存續期間在二十年以上者，自施行之日起，適用日本民法地上權之規定；而日本民法關於不動產物權之得喪變更，包括地上權之設定、移轉，僅須當事人意思表示相合致即生效力，不以登記為必要。是以在日本民法施行前，關於台灣民間所謂地基權之設定，亦無須以書面為之的習慣。再台灣光復後，建物基地使用人前此已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而土地所有權人拒不會同申請者，土地使用人嗣依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，檢具相關文件，單獨以公告方式所辦竣之地上權登記，其性質乃就日據時期已有效設定之地上權補辦登記，而非重為地上權之設定（登記）（見最高法院92年度台上字第1147號判決意旨參照）。⒉按地政機關於形式上審查聲請文件後，所為准許系爭地上權之
登記，並無實體審認之法律上效力，如當事人有所爭執者，仍應由法院調查證據後審認之，地政機關之形式審查後准許登記，並無拘束法院之效力，亦難以地政機關之形式審查逕行認定系爭地上權並無無效之原因。次按依35年10月2日公布之土地登記規則第17條：「登記應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記」、第32條第1項：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」；又依38年11月10日刊登公報之臺灣省政府頒布「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（下稱「單獨聲請地上權設定注意事項」）第1條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記」，可知，依當時之土地登記規則，權利人不能覓義務人共同聲請土地之相關登記時，權利人得陳明理由及鄉鎮保長、四鄰或店鋪之保證書單獨聲請；惟若地上權人與基地所有權人間已有租賃契約或地上權契約者，僅因基地所有權人拒不履行辦理地上權登記，地上權人可陳明不能共同申請登記之原因，必須繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證後始得單獨申請辦理地上權登記。足見，此時地上權人已有占用基地之基礎原因關係即租賃或地上權契約之設定權利行為，可僅由地上權人繳交鄉鎮區公所保證書、租金憑證之證明文件，證明地上權利業已存在之事實者，由地上權人單獨聲請辦理地上權登記，惟此僅係權宜之計，義務人即基地所有權人既未會同辦理，自應嚴守上開規定之證明文件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。職故，依當時施行之土地登記規則及補充規定，業已明訂地上權人應提繳上開各證明文件，應屬必備要件，若欠缺其一者，即應認為該登記具有無效之原因存在。易言之，單獨聲請地上權登記所依據之規定，不論是土地登記規則第17條、第32條第1項抑或前開「單獨聲請地上權設定注意事項」第1條規定，適用之前提僅限於「如建築基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之『合法』租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者」，倘基地使用人與所有權人間並無合法之租賃契約或地上權契約，則即便申請單獨聲請登記之程序完全符合規定，登記仍屬無效，併此敘明。
⒊本院向新北市新莊地政事務所調取系爭土地地上權登記之相關
文件，經該所以99年12月6日北縣莊地登字第0990022410號函所附系爭土地人工登記簿及新北市○○區○○段829建號異動索引所示，本件地上權登記收件日期為38年11月8日，設定日期為38年11月8日，因此，本件地上權並非日據時代所設定，係於台灣光復即38年10月25日之後設定，自應適用前開35年10月2日公布之土地登記規則第17條之規定，因此，被告引用最高法院92年度台上字第1147號判決，本件地上權係於日據時代設定，應適用日據時代之規定云云，自非有理由。因此，本件應由登記應由權利人及義務人共同聲請之，或由權利人提出合法之租賃契約或地上權契約單獨聲請登記，已如前述，然查，依據前開函文，亦難以認定本件係由王成家單獨聲請地上權登記。且據被告抗辯系爭地上權為合法有效，並提出被證3之土地租賃契約書（下稱系爭土地租賃契約書）為據，為原告所不爭，依據系爭土地之租賃契約書記載，出租人為原告等人，出租之標的包含系爭土地之地上權164.37平方公尺，足見，原告亦認定系爭土地之地上權為合法有效，準此，原告主張王成家單獨聲請地上權登記，未提出租賃契約、地上權契約或保證書等書面文件，主張地上權登記具有無效之原因，顯屬無據。
⒋至於原告主張最高法院97年度台上字570號民事判決、最高法
院89年度台上字第723號民事判決，其事實係以地上權係單獨辦理設定地上權，須由地上權人提出區公所保證書、繳納租金等證明，核與本件事實不同，難以比附援引。
⒌承上所述，原告主張系爭土地之地上權並非合法，訴請塗銷之
之先位聲明為無理由，本院自應就其主張之備位聲明予以審酌。
㈤備位聲明；原告請求終止系爭地上權之存續期間，請求被告等
於辦理繼承登記後塗銷該地上權登記，是否有據？⒈地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的
已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，九十九年二月三日總統華總一義字第09900022461號令修正正公佈，同年8月3日施行民法第833條之1定有明文。考其立法理由為「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。若地上權經設定抵押權者，法院得依民事訴訟法第六十七條之一規定告知參加訴訟，以保障抵押權人之權益，併予敘明」等語。另「修正之民法第八百三十三條之一規定，於民法物權編中華民國九十九年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，99年2月3日民法物權編施行法第13條之1亦有明文。系爭土地之地上權未記載存續期間，有原告提出之系爭土地之土地登記第二類謄本及卷附系爭土地之日據時代之他項權利部、可按（見本院卷1第15至37、180頁），並參以被告王義文提出之他項權利證明書記載存續期間為「無限」，自屬於未定有期限之地上權登記，而有民法第833條之1之適用。
⒉系爭土地之原地名為「台灣省台北縣頂埤角段58地號」，原共
有人為黃明塗、黃明金、黃李火，於35年7月16日取得所有權，王成家則於12年5月27日取得坐落於「台灣省台北縣新莊鄉營盤里頂坡角60號房屋」，於38年11月8日向地政機關完成所有權之登記及地上權登記，「台灣省台北縣新莊鄉營盤里頂坡角60號房屋」之基地坐落於「台灣省台北縣頂埤角段58地號」，有新北市新莊地政事務所以99年12月6日北縣莊地登字第0990022410號函所附系爭土地人工登記簿可按（見本院卷1第177至183頁），再參以被告王義文於本院審理時陳述；王成家設定地上權之建物為新莊郡埤角字頂埤角五十八番地，目前建物已滅失，並提出他項權利證明書、建物所有權保存登記申請書可按（見本院卷2第123至128頁、100年5月11日筆錄），足見，王成家所有建物即台灣省台北縣新莊鄉營盤里頂坡角60號房屋確實坐落於系爭土地上，準此，王成家於38年11月8日登記之地上權，係王成家在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地之地上權，該建築物目前已滅失，僅劃設停車格，有原告提出之現場照片可按（見本院卷1第252至257頁），並據被告王義文陳述在卷，已如前述，合先敘明。
⒊參以民法第841條雖規定地上權不因工作物或竹木之滅失而消
滅，，系爭土地之地上權雖不因原為建物拆除而消滅，然系爭土地之地上權之存續期間為未定有期限，其存續期間自38年11月8日起迄今，已達62年以上，顯已逾20年，因原告依據民法第833之1條之規定，起訴請求終止系爭土地之地上權，並請求塗銷系爭土地之地上權，本院斟酌系爭土地之地上權之建物已滅失，及系爭土地目前已為原告所使用、為發揮系爭土地之最大經濟效用等情形，原告請求依民法第833條之1之規定，終止系爭土地之地上權，自屬有據。原告於終止系爭土地之地上權後，並依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭土地之地上權，於法有據，應予准許。
⒋次按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能
取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷登記（最高法院87年度台上字第2667號判決參照）。系爭土地之地上權，已因地上之建物滅失，由原告請求終止系爭土地之地上權，並塗銷系爭土地之地上權，為有理由，已如前述，且該地上權登記仍不失為財產上利益，系爭地上權登記對於系爭土地所有權之行使造成妨害，原告本於所有權，訴請王成家之繼承人即被告王陳陣、王麗秋、王進富、王賴罔、王素梅、王義文、王素珠、王豐甫、王豐討、王豐田、王豐昌、王志豪、王志弘、王如綺（原名王淑華）、王淑慧、王雅萍、陳勤、王景漢、王盈儒（原名連盈儒）、吳陳金鯉、吳阿環、吳慧卿、吳倩萍、吳倩娟、吳鳴遠、吳鳴邦、錢林美香、錢陳寶蓮、陳秀蓮、李華南、李華琪、黃錢錫珠、陳錦祥、錢正霖、錢秀鑾、陳錫詩、錢庭妤、陳姿宏、錢碧枝、林俊良、林侖君、林永泰、林永翔、陳錫輝、錢麗鈴、錢麗芳、錢志明、錢麗珠、錢寶莉、錢慧英辦理繼承登記後，並塗銷地上權之登記，自屬有據，應予准許。
綜上所述，本件原告基於所有物返還請求權及繼承之法律關係
，請求終止系爭土地之地上權，並請求被告王陳陣、王麗秋、王進富、王賴罔、王素梅、王義文、王素珠、王豐甫、王豐討、王豐田、王豐昌、王志豪、王志弘、王如綺（原名王淑華）、王淑慧、王雅萍、陳勤、王景漢、王盈儒（原名連盈儒）、吳陳金鯉、吳阿環、吳慧卿、吳倩萍、吳倩娟、吳鳴遠、吳鳴邦、錢林美香、錢陳寶蓮、陳秀蓮、李華南、李華琪、黃錢錫珠、陳錦祥、錢正霖、錢秀鑾、陳錫詩、錢庭妤、陳姿宏、錢碧枝、林俊良、林侖君、林永泰、林永翔、陳錫輝、錢麗鈴、錢麗芳、錢志明、錢麗珠、錢寶莉、錢慧英辦理繼承登記後，塗銷地上權登記，如主文所示之聲明，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。
原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按「命債務人為一定
之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第130條第1項定有明文。原得依強制執行法第130條之規定，單獨向地政機關申請辦理登記，此觀修正後土地登記規則第27條第4款、第41條第1項之規定自明（最高法院49年台上字第122 5號判例參照）。本件既經本院判決終止系爭土地之地上權，並於被告辦理繼承登記後，塗銷地上權，揆諸前述說明，即無再准為假執行宣告之必要，原告此部分之聲請，即屬不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之先位聲明為無理由、備位聲明為一部有
理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 余承佳